臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1110號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇精哲律師
王進勝律師
黃淑芬律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 沈志祥律師
王進勝律師
黃淑芬律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 王進勝律師
劉家榮律師
黃淑芬律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 尤挹華律師
沈志祥律師
郭正鵬律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 陳裕文律師
林慶雲律師
楊靖儀律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 邱基峻律師
林石猛律師
李佳冠律師
被 告 戊○○
選任辯護人 鄭旭廷律師
吳建勛律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院93年度訴字第2432號中華民國95年3 月1 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16292 號、第16
29 1號、第16288 號、第18406 號、第16404 號、16406 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○部分、乙○○、子○○賭博部分均撤銷。
甲○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆萬元，減為新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表1 至5 所示之物均沒收。又共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。丙○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆萬元，減為新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表1 至5 所示之物均沒收。又共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。乙○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆萬元，減為新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表1 至5 所示之物均沒收。
子○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆萬元，減為新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表1 至5 所示之物均沒收。
其他上訴駁回
事 實
一、壬○○於民國91年4 月15日起迄92年7 月1 日擔任高雄市政 府警察局三民第二分局偵查隊（原名刑事組）員警（現停職 中），負責所轄高雄市三民區灣復里、灣中里、灣興里刑責 區查緝賭博、刑案蒐報之社會治安調查業務等職務，係依據 法令從事於公務且有調查犯罪職務之人，丁○○於92年7 月 1 日起即承接壬○○上開刑責區擔任高雄市政府警察局三民 第二分局偵查隊員警（現停職中），亦係依據法令從事於公 務且有調查犯罪職務之人。
二、甲○○曾於83年間因在高雄市○○○路非法從事經營賭博性 之電子遊藝場，因賭博罪經原審以83年度易字第4286號判處 有期徒刑5 月確定，並於83年10月13日易科罰金執行完畢。 詎仍不知悔改（一）於88年10月13日以後之某日起迄92年7 月30日止，經合法許可在壬○○之刑責區，即高雄市○○區 ○○里○○街20號與子○○共同經營「尚賓遊藝場」擺設電 子遊戲機台，惟甲○○、子○○以合法經營電子遊戲場掩護 非法之賭博行為，以月薪新台幣（下同）3 萬元聘請乙○○ （原名李淑珍）擔任「尚賓遊藝場」之每日營收報表核對、
員工薪資發放、股東紅利發放等會計工作，及以相同薪資聘 請丙○○擔任「尚賓遊藝場」登記名義負責人及店長，並由 丙○○以月薪2 萬1,000 元僱用江玉婷、周佩君、蘇意詅、 癸○○（以上4 名另行偵查）等人之成年女子擔任現場開分 及兌換現金之工作，渠等8 人共同基於在公眾得出入之場所 賭博之概括犯意，在「尚賓遊藝場」內擺設電子遊戲機「滿 貫─麻將」5 台、「益智」3 台、「王牌」1 台、「5PK 」 7 台、「棋王」1 台、「列車」4 台、「粉紅」1 台、「彈 珠」1 台、「超八」3 台、「水果台」9 台、「7PK 」4 台 、「馬」2 台，以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方式係賭 客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率得分， 若未押中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所 示累積分數，再相同比例兌換現金或寄分，以此牟利，甲○ ○再依持股比例十分之三將盈餘紅利分配予子○○；（二） 另甲○○、子○○、柯豐正（另行偵查）、宋高港（另行偵 查）、張秀夫（另行偵查）、乙○○共同基於上開賭博之概 括犯意聯絡，於91年5 月間某日起迄92年7 月30日止，在高 雄市新興區○○○路25號，合法許可經營「金鐘遊藝場」擺 設電子遊戲機台，以合法經營電子遊戲場掩護非法之賭博行 為，由張秀夫擔任「金鐘遊藝場」登記名義負責人，另乙○ ○擔任「金鐘遊藝場」之每日營收報表核對、員工薪資發放 、股東紅利發放等會計工作，並以月薪5 至6 萬元聘請子○ ○擔任「金鐘遊藝場」店長，僱用張曉輝、王鐿潔、余芝蘋 、郭佳欣、徐慧娟、龔美玲、陳靜怡、柯秀雯、潘淑美、陳 惠菁、高素雅服務員擔任現場開分及兌換現金之工作，渠等 17人共同基於上開賭博之概括犯意，在「金鐘遊藝場」內擺 設電子遊戲機「麻將」5 台、「戰國風雲」1 台、「5PK 」 5 台、「列車」3 台、「超八」2 台、「新超八」2 台、「 21點」1 台、「紅粉」1 台、「賓果行星」1 台、「賓果Ａ 」1 台，以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方式係賭客以現 金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率得分，若未押 中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積 分數，再相同比例兌換現金或寄分，以此牟利，甲○○再依 持股比例分別以百分之十、十五、五將盈餘紅利分配予子○ ○、柯豐正、宋高港；（三）又甲○○、子○○、柯豐正、 劉鳳梅（另行偵查）、庚○○（另行偵查）、乙○○共同基 於上開賭博之概括犯意聯絡，於91年6 月間某日起迄92年7 月30日止，在高雄市○○區○○路16號經合法許可經營「高 賓遊藝場」擺設電子遊戲機，以合法經營電子遊戲場掩護非 法之賭博行為，由乙○○擔任「高賓遊藝場」登記名義負責
人並負責「高賓遊藝場」之每日營收報表核對、員工薪資發 放、股東紅利發放等會計工作，另以月薪3 萬6,000 元聘請 劉鳳梅擔任「高賓遊藝場」店長，並以月薪2 萬1,000 元起 至2 萬,4000 元僱用黃美惠、李淑君、夏曉虹、郭慧茹、城 幸君、朱慶榮、葉瀞媃等服務員擔任現場開分之工作，而由 甲○○所經營之「滿座遊藝場」店長庚○○負責幫客人兌換 現金，渠等13人共同基於上開賭博之概括犯意，在「高賓遊 藝場」內擺設電子遊戲機「滿貫」7 台、「5PK 」5 台、「 列車」2 台、「超八」2 台、「水果台」9 台、「馬」2 台 、「13姨」2 台、「開心球」1 台、「迷13」1 台、「彈珠 」2 台、「孔雀」2 台、「王牌」1 台、「金銀」1 台、「 紅粉」1 台、「世界杯」1 台，以上開電子遊戲機為賭具， 其賭博方式係賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一 定之賠率得分，若未押中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭 客依電玩螢幕所示累積分數，再相同比例兌換現金或寄分， 若遇客人欲兌換現金時，則通知庚○○開車將客人載至遠處 兌換現金，以此牟利，甲○○再依持股比例分別以百分之十 五、二十將盈餘紅利分配予子○○、柯豐正；（四）又甲○ ○、子○○、庚○○、柯豐正、乙○○、洪麗敏共同基於上 開賭博之概括犯意聯絡，於91年7 月間某日起迄92年7 月30 日止，在高雄市○○區○○街31號經合法許可經營「滿座遊 藝場」，以合法經營電子遊戲場掩護非法之賭博行為，以每 月支付1 萬元聘請洪麗敏擔任「滿座遊藝場」登記名義負責 人，乙○○擔任「滿座遊藝場」之每日營收報表核對、員工 薪資發放、股東紅利發放等會計工作，另以月薪3 萬元聘請 庚○○擔任「滿座遊藝場」店長，並以僱用5 名姓名不詳之 成年服務員擔任現場開分之工作，渠等11人共同基於上開賭 博之概括犯意，在「滿座遊藝場」內，擺設電子遊戲機「麻 將─滿貫」4 台、「益智篇」2 台、「5PK 」4 台、「列車 」2 台、「7PK 」4 台、「戰國」1 台、「13姨」1 台、「 羅宋13」1 台、「彈珠」2 台、「超八」3 台、「王牌」1 台、「水果台」7 台、以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方 式係賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率 得分，若未押中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依電玩 螢幕所示累積分數，再相同比例兌換現金或寄分，以此牟利 ，甲○○再依持股比例分別以百分之十、十、十將盈餘紅利 分配予子○○、柯豐正、庚○○。
三、而甲○○、丙○○2 人為圖避免上開「尚賓遊藝場」電子遊 戲機台遭警方查緝及取締，而影響營業收入，該非依據法令 從事公務或受公務機關委託執行公務之2 人，遂共同基於對
於依據法令從事公務且有調查犯罪職務之人員，關於違背職 務行為支付賄賂之概括犯意聯絡，於92年2 月8 日下午4 時 47分許，甲○○即以行動電話0000000000號撥打丙○○使用 之0000000000號行動電話告知於每月5 日以「看電影」之暗 語聯絡壬○○，並從其所經營之「尚賓遊藝場」或向不知情 之會計乙○○領取無庸記帳之「茶葉錢」1 萬元，作為向壬 ○○之行賄款項。丙○○即連續於92年2 月10日下午4 時8 分36秒、同年3 月8 日下午6 時32分57秒許、同年4 月4 日 下午3 時28分18秒許、同年5 月5 日下午3 時15分48秒許、 同年6 月6 日下午9 時零分58秒許，以行動電話0000000000 號撥打壬○○所使用0000000000號行動電話，約定在「尚賓 遊藝場」斜對面之保羅超商前見面，丙○○遂將1 萬元放入 香菸盒交付予壬○○。壬○○收付賄款後於92年2 月至92年 6 月間均未查緝「尚賓遊藝場」有從事賭博之犯行，壬○○ 合計收受賄款5 萬元。嗣於92年7 月1 日壬○○調離該職， 於92年7 月間某日遂帶其職位接任者即丁○○至「尚賓遊藝 場」與丙○○見面，甲○○、丙○○承上開關於違背職務行 為支付賄賂之概括犯意，循相同模式，由丙○○於92年7 月 8 日下午10時32分許，以行動電話0000000000號撥打丁○○ 所使用0000000000號行動電話，以「看電影」之暗語聯絡丁 ○○交付賄款1 萬元，雙方約定92年7 月9 日見面。嗣於92 年7 月9 日下午10時6 分許，丁○○以其使用0000000000號 行動電話撥打丙○○行動電話0000000000號，約定由丁○○ 前往「尚賓遊藝場」，丙○○遂在「尚賓遊藝場」斜對面之 保羅超商前，將1 萬元放入香菸盒交付予丁○○。丁○○於 92年7 月9 日至同年7 月30日止均未查緝「尚賓遊藝場」有 從事賭博之犯行，丁○○共計收受賄款1 萬元。四、嗣於92年7 月30日上午法務部調查局高雄市調查處人員約談 甲○○、丙○○、子○○、乙○○、劉鳳梅等人，上開尚賓 遊藝場、高賓遊藝場、金鐘遊藝場、滿座遊藝場始停止營業 。
五、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動偵查及法務部調查 局高雄市調查處移送偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
（一）甲○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄及偵查中之 訊問筆錄、原審聲押庭之訊問筆錄
１、被告甲○○辯護人主張92年7 月30日被告甲○○於法務 部調查局高雄市調查處訊問筆錄係非法逮捕後之訊問及
有疲勞訊問之情形，認無證據能力等語。查被告甲○○ 於92年7 月30日上午10時30分許起在法務部調查局高雄 市調查處（以下簡稱高雄市調處）開始接受訊問，並於 92年7 月30日上午11時10分許委任黃淑芬律師到場陪同 訊問，訊問結束時點為92年7 月30日下午11時等情，有 高雄市調處92年7 月30日調查筆錄1 份、刑事委任狀1 紙在卷可查（參見92年度偵字第16291 號偵查卷第2 頁 、第26頁、第10頁），而被告甲○○至高雄市調處接受 訊問之原因係因涉犯貪瀆等罪，由台灣高雄地方法院檢 察署檢察官己○○依法於92年7 月30日傳喚到案乙節， 亦曾經高雄市調查處調查員於訊問時即明確告知，此亦 有高雄市調處92年7 月30日調查筆錄1 份（參見92年度 偵字第16291 號偵查卷第2 頁），此外，被告於92年7 月31日零時15分許移送台灣高雄地方法院檢察署接受檢 察官訊問時明確供述精神狀況可以接受訊問，在高雄市 調查處所言實在等語（參見92年度偵字第16291 號偵查 卷第27頁反面），並無供述過度疲勞精神不佳等情，另 辯護人王進勝律師於原審審理檢察官聲請羈押時亦未陳 述被告於92年7 月30日接受高雄市調查處之訊問係遭非 法逮捕後之訊問（參見92年度偵字第16291 號偵查卷第 47頁），復於原審延長羈押審理時或準備程序時被告或 辯護人均未提出被告有遭非法逮捕乙節（參見92年偵聲 字第389 號卷第11頁及原審卷（二）第356 頁），佐以 同時間遭高雄市調查處訊問之共同被告乙○○於92年7 月31日下午7 時50分許在原審審理公訴人聲請羈押時供 述「市調處的人來我家要搜索，搜索後，他們就出示傳 票，並要我跟他們走，我當場沒有表示任何意見．．． ．」等語（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第35頁） ，足認被告甲○○應係以相同模式而傳喚接受訊問，且 在訊問過程被告甲○○精神狀況並無不能訊問之情形， 在場律師亦無反應被告甲○○不能接受訊問，參以辯護 人距案發最近時點並無主張有非法逮捕及參以其他共同 被告至高雄市調處接受訊問之情形，也無辯護人所稱非 法逮捕之情形，被告甲○○於92年7 月30日於法務部調 查局高雄市調查處訊問筆錄就犯罪自白部分有證據能力 。
２、被告甲○○之辯護人另主張被告甲○○92年7 月31日調 查筆錄、偵查訊問筆錄、原審聲押訊問筆錄及92年7 月 31日羈押以後之高雄市調處訊問筆錄、檢察官訊問筆錄 ，因逮捕後超過24小時始聲請羈押，故屬於非法羈押後
之取供，無證據能力等語。惟查，被告甲○○於92年7 月30日上午10時30分許，係經檢察官傳喚而接受高雄市 調查處訊問已如前述，而被告甲○○於92年7 月31日零 時15分接受檢察官己○○訊問後，由檢察官當庭諭知逮 捕，此有訊問筆錄在卷可查（參見92年度偵字第16291 號偵查卷第27頁反面），是以，被告甲○○遭逮捕起算 時點為92年7 月31日上午零時15分，另於92年7 月31日 下午5 時45分許，被告甲○○經檢察官訊問完畢遭聲請 羈押，亦有訊問筆錄在卷可參（參見92年度偵字第16291 號偵查卷第37頁），而原審於92年7 月31日下午7 時58 分許，召開羈押審理，王進勝律師雖陳述逮捕時間已逾 24小時，然原審仍認定被告涉犯貪污等罪嫌，犯嫌重大 ，且有事實足認有串證之虞，非予羈押顯難進行追訴， 依刑事訴訟法第101 條第1 項第2 款規定，准予羈押， 並禁止接見通信，此有訊問筆錄附卷可查（參見92年度 偵字第16291 號偵查卷第41頁、第47頁），而上開逮捕 時點起算之方式，亦經本院以92年度抗字第234 號裁定 於共同被告戊○○案中持相同見解，是以，被告甲○○ 之辯護人上開主張均屬無據。至於被告甲○○92年7 月 31日於高雄市調處之訊問或偵查之訊問，均係被告休息 至92年7 月31日上午9 時30分許始開始進行，辯護人主 張有疲勞訊問之情形亦屬無據。
３、至於被告甲○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其 他共同被告是否有證據能力，本院認為按「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況 」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為 陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上 之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具 有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與 事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳 述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人甲○ ○於原審以證人之身分行交互詰問後，與其在高雄市調 處時就所經營之電子遊藝場有無從事兌換現金之賭博犯
行及有無與丙○○共同行賄壬○○、丁○○乙節之陳述 不符，本院審酌被告甲○○於高雄市調處時明確供出所 經營電子遊藝場可供客人兌現現金及有全權授權丙○○ 負責處理壬○○等情，且於偵訊時及原審審理時均未辯 稱上開警詢之陳述有何非出於自由意願而為陳述之情事 ，除被告甲○○於92年8 月15日於高雄市調查處調查筆 錄，經原審勘驗結果筆錄中記載「我全權交由丙○○處 理行賄事宜．．．」等語，與被告甲○○實際供述「都 是他接的，他向會計說要1 萬元購買茶葉，我說要買茶 葉就拿給他」不符外，此有原審勘驗筆錄在卷可按（參 見原審卷（七）第61頁，其筆錄記載與被告甲○○實際 供述不同部分，自應以實際供述內容為準外，觀諸被告 甲○○於高雄市調處訊問筆錄均回答係出於自由意識所 為之供述，足見上開陳述之信用性應可獲得確保，且與 監聽通聯內容相符，復與共同被告丙○○於92年7 月31 日於高雄市調處及同日接受檢察官訊問之供述情節互核 一致，此外復有證人辛○○、劉鳳琴於偵查中證述有賭 博之情節，綜上，被告甲○○於高雄市調處之訊問筆錄 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，揆諸前揭規定，應認就其他共同被告之犯罪事實，證 人甲○○於高雄市調處詢問時之陳述具有證據能力。至 於甲○○於偵查中就其他共同被告之犯罪事實未經具結 ，自無證據能力，惟證人甲○○於偵查中之供述雖未經 具結而不具證據能力，但仍得作為彈劾其他共同被告於 原審審理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字 第6881號判決意旨）。
（二）乙○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄及偵查中之 訊問筆錄、原審聲押庭之訊問筆錄
１、被告乙○○辯護人主張92年7 月30日被告乙○○於法務 部調查局高雄市調查處訊問筆錄係非法逮捕後之訊問及 有疲勞訊問之情形，認無證據能力等語。查被告乙○○ 於92年7 月30日上午11時10分許起在高雄市調處開始接 受訊問，訊問結束時點為92年7 月30日下午8 時35分等 情，有高雄市調處92年7 月30日調查筆錄1 份（參見92 年度偵字第16289 號偵查卷第2 頁、第7 頁），而被告 乙○○至高雄市調處接受訊問之原因係因涉犯貪瀆等罪 ，由台灣高雄地方法院檢察署己○○依法於92年7 月30 日傳喚到案乙節，亦曾經高雄市調查處調查員於訊問時 即明確告知，此亦有高雄市調處92年7 月30日調查筆錄 1 份可參（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第2 頁）
，此外，被告於92年7 月31日零時50分許移送台灣高雄 地方法院檢察署接受檢察官訊問時明確供述對檢察官所 說瞭解，並陳述累了要休息，在高雄市調查處所言實在 等語（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第11頁），並 無供述過度疲勞精神不佳等情，另辯護人黃淑芬律師於 原審審理檢察官聲請羈押時亦未陳述被告於92年7 月30 日接受高雄市調查處之訊問係遭非法逮捕後之訊問（參 見92年度偵字第16291 號偵查卷第35頁），佐以被告乙 ○○於92年7 月31日下午7 時50分許在原審審理公訴人 聲請羈押時供述「市調處的人來我家要搜索，搜索後， 他們就出示傳票，並要我跟他們走，我當沒有表示任何 意見．．．．」等語（參見92年度偵字第16289 號偵查 卷第35頁），足認被告乙○○係以傳票傳喚接受訊問， 並非逮捕強制到案，被告乙○○亦無疲勞訊問之情事。 ２、被告乙○○之辯護人另主張被告乙○○92年7 月31日調 查筆錄、偵查訊問筆錄、原審聲押訊問筆錄及92年7 月 31日羈押以後之高雄市調處訊問筆錄、檢察官訊問筆錄 ，因逮捕後超過24小時始聲請羈押，故屬於非法羈押後 之取供，無證據能力等語。惟查，被告乙○○於92年7 月30日上午11時10分許，係經檢察官傳喚而接受高雄市 調查處訊問已如前述，而被告李靖瑜於92年7 月31日零 時50分接受檢察官黃建銘訊問後，由檢察官當庭諭知逮 捕，此有訊問筆錄在卷可查（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第11頁反面），是以，被告乙○○遭逮捕起算 時點為92年7 月31日上午零時50分，另於92年7 月31日 下午6 時50分許，被告乙○○經檢察官訊問完畢遭聲請 羈押，亦有訊問筆錄在卷可參（參見92年度偵字第1628 9 號偵查卷第26頁），而原審於92年7 月31日下午7 時 50分許，召開羈押審理，王進勝律師雖陳述逮捕時間已 逾24小時，然原審仍認定被告涉犯貪污等罪嫌，犯嫌重 大，且有事實足認有串證之虞，非予羈押顯難進行追訴 ，依刑事訴訟法第101 條第1 項第2 款規定，准予羈押 ，並禁止接見通信，此有訊問筆錄附卷可查（參見92年 度偵字第16289 號偵查卷第35頁、第36頁），而上開逮 捕時點起算之方式，亦經本院以92年度抗字第234 號裁 定於共同被告戊○○案中持相同見解，是以，被告乙○ ○之辯護人上開主張均屬無據。至於被告乙○○92年7 月31日於高雄市調處之訊問或偵查之訊問，均係被告乙 ○○休息至92年7 月31日上午9 時25分許始開始進行， 辯護人主張有疲勞訊問之情形亦屬無據。
３、至於被告乙○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其 他共同被告是否有證據能力，本院認為按「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況 」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為 陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上 之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具 有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與 事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳 述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人乙○ ○於原審以證人之身分行交互詰問後，與其在高雄市調 處92年8 月11日、同年9 月9 日、同年9 月16日時就所 經營之電子遊藝場有無從事兌換現金之賭博犯行乙節之 陳述不符，本院審酌共同被告甲○○於高雄市調處時明 確供出所經營電子遊藝場可供客人兌現現金及卷附監聽 通聯譯文，被告甲○○所經營之「尚賓遊藝場」、「高 賓遊藝場」確有從事賭博犯行，且被告乙○○於高雄市 調處訊問筆錄均回答係出於自由意識所為之供述，足見 上開陳述之信用性應可獲得確保，復與共同被告丙○○ 於92年7 月31日於高雄市調處及同日接受檢察官訊問之 供述情節互核一致，此外復有證人辛○○、劉鳳琴於偵 查中證述有賭博之情節，綜上，被告乙○○於高雄市調 處92年8 月11日、同年9 月9 日、同年9 月16日訊問筆 錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，揆諸前揭規定，應認就其他共同被告之賭博犯罪事 實，證人乙○○92年8 月11日、同年9 月9 日、同年9 月16日於高雄市調處詢問時之陳述具有證據能力。至於 辯護人雖主張被告乙○○於92年9 月4 日於高雄市調處 之訊問有遭脅迫、利誘而為陳述，惟被告乙○○就此日 於高雄市調處所為之陳述，本院並未引為認定其他共同 被告犯罪事實之證據，且於其他日期辯護人並無法證明 被告乙○○有何遭利誘（即以檢察官同意適用證人保護 法作為誘因）或遭脅迫（即以繼續羈押作為威脅）所為 之陳述。而高雄市調查處調查員即證人卯○○、丑○○
於本院審理中均結證並無對乙○○有何上開脅迫、利誘 之情事，故乙○○此部分主張即屬無據。另辯護人主張 乙○○之供述係出於為求交保並非基於自由意願而陳述 ，然被告乙○○於92年9 月29日接受檢察官訊問時即供 述並非為求交保或適用證人保護法而為不利於共同被告 之陳述（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第136 頁反 面），且被告乙○○於92年8 月11日、同年9 月9 日、 同年9 月16日高雄市調處陳述後，亦未獲檢察官聲請停 止羈押，況且被告乙○○供述不利於共同被告之動機為 何，實與被告乙○○是否出於非任意性而為陳述，實屬 二事，辯護人上開主張仍屬無據。另被告乙○○關於行 賄部分，業於原審審理中證述丙○○自92年2 月至同年 6 月間以買茶葉為名義，詢問被告甲○○後交付每月1 萬元予丙○○，且因不知用途並無記帳等語（參見原審 卷第67頁、第157 頁至第158 頁），就此部分即無引用 高雄市調處訊問筆錄之必要，至於丙○○拿錢後之用途 ，被告乙○○於高雄市調處均係以「應該」、「顯然」 、「我認為」、「我想」錢之用途是行賄警員，但對於 行賄何警員，卻又供述不知情，是以，上開供述顯係被 告乙○○從被告甲○○指示交付丙○○每月1 萬元卻非 紅利、薪資，亦非借款且又無須記帳所得之推論，屬個 人推測之詞，難認有證據能力。至於乙○○於偵查中就 其他共同被告之犯罪事實未經具結，自無證據能力，惟 證人乙○○於偵訊中之供述雖未經具結而不具證據能力 ，但仍得作為彈劾其他共同被告於原審審理時供述之真 實性（參見最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨） 。
（三）丙○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄及偵查中之 訊問筆錄、原審聲押庭之訊問筆錄
１、被告丙○○辯護人主張92年7 月30日被告丙○○於法務部 調查局高雄市調查處訊問筆錄係以不正方法取得，認無證 據能力等語。查被告丙○○於92年7 月30日上午12時25分 許起在高雄市調處開始接受訊問，訊問結束時點為92年7 月30日下午6 時45分等情，有高雄市調處92年7 月30日調 查筆錄1 份（參見92年度偵字第16404 號偵查卷第2 頁、 第6 頁反面），而被告丙○○至高雄市調處接受訊問之原 因係因涉犯貪污等罪，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官 依法於92年7 月30日傳喚到案乙節，亦曾經高雄市調查處 調查員於訊問時即明確告知，此亦有高雄市調處92年7 月 30日調查筆錄1 份（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第
2 頁反面），此外，被告於92年7 月30日下午11時50分許 移送台灣高雄地方法院檢察署接受檢察官訊問時明確供述 在高雄市調查處所言實在，並無遭刑求且係出於自由意識 而陳述，並對於檢察官諭知涉嫌經營賭博電玩及行賄當庭 逮捕並無意見等語（參見92年度偵字第16404 號偵查卷第 12頁），佐以同時間遭高雄市調查處訊問之共同被告乙○ ○於92年7 月31日下午7 時50分許在原審審理公訴人聲請 羈押時供述「市調處的人來我家要搜索，搜索後，他們就 出示傳票，並要我跟他們走，我當場沒有表示任何意見． ．．．」等語（參見92年度偵字第16289 號偵查卷第35頁 ），足認被告丙○○應係以相同模式而傳喚接受訊問，且 在92年8 月5 日下午5 時許被告丙○○接受檢察官訊問時 亦無供述有遭非法逮捕，在場辯護人陳炳彰律師亦無供述 被告丙○○遭非法逮捕，被告丙○○於92年7 月30日於法 務部調查局高雄市調查處訊問筆錄即無不正取供之情事。 ２、被告丙○○之辯護人另主張被告丙○○92年7 月31日調查 筆錄、偵查訊問筆錄、原審聲押訊問筆錄，因逮捕後超過 24小時始聲請羈押，故屬於非法羈押後之取供，無證據能 力等語。惟查，被告丙○○於92年7 月30日上午12時25分 許，係經檢察官傳喚而接受高雄市調查處訊問已如前述， 而被告丙○○於92年7 月31日上午零時10分接受檢察官黃 建銘訊問後，由檢察官當庭諭知逮捕，此有訊問筆錄在卷 可查（參見92年度偵字第16404 號偵查卷第12頁反面）， 是以，被告丙○○遭逮捕起算時點為92年7 月31日上午零 時10分，而原審於92年7 月31日下午8 時許，召開羈押審 理，原審仍認定被告涉犯行賄等罪嫌，訊問後犯嫌重大， 無羈押之必要，准予具保3 萬元，此有訊問筆錄附卷可查 （參見92年度偵字第16404 號偵查卷第43頁至第47頁）， 而上開逮捕時點起算之方式，亦本院以92年度抗字第234 號裁定於共同被告戊○○案中持相同見解，是以，被告丙 ○○之辯護人上開主張均屬無據。至於被告丙○○92年7 月31日於高雄市調處之訊問或偵查之訊問，均係被告丙○ ○休息至92年7 月31日上午9 時45分許始開始進行，亦無 疲勞訊問之情形。
３、至於被告丙○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其他 共同被告是否有證據能力，本院認為按「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，
得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之 特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真 意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或 有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人 之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力 高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依 據。經查：證人丙○○於原審以證人之身分行交互詰問後 ，與其於92年7 月31日在高雄市調處就所負責之「尚賓遊 藝場」有無從事兌換現金之賭博犯行及行賄員警壬○○、 丁○○乙節之陳述不符，本院審酌共同被告甲○○於高雄 市調處時明確供出所經營電子遊藝場可供客人兌現現金， 且依卷附監聽通聯譯文，被告甲○○有於電話中交待丙○ ○行賄事宜，而被告丙○○並有以「看電影」之暗語與壬 ○○、丁○○聯繫，被告丙○○於92年7 月31日高雄市調 處訊問筆錄回答係出於自由意識所為之供述（參見92年度 偵字第16404 號偵查卷第19頁），另於92年7 月31日下午 4 時50分許接受檢察官訊問時亦供述於92年7 月31日在高