臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1110號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 黃淑芬律師
陳慧錚律師
上 訴 人
即 被 告 癸○○
選任辯護人 蔡明哲律師
被 告 乙○○
被 告 寅○○
被 告 丑○○
被 告 子○○
以上3 人共同
選任辯護人 吳建勛律師
張清雄律師
鄭旭廷律師
被 告 庚○○
選任辯護人 吳賢明律師
王進勝律師
黃淑芬律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方
法院93年度訴字第2432號中華民國95年3 月20日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第16294 號、第16
403 號、第24972 號、第24975 號、第24971 號、第16290 號、
16287 號、第16405 號、第16294 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於癸○○部分、己○○、戊○○賭博部分、乙○○賭博、侵占及定執行刑部分均撤銷。
己○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。附表1、2、4、8所示之物均沒收之。戊○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣肆萬元，減為新臺幣貳萬元，如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。附表1 、2 、3 所示之物均沒收之。
癸○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。附表4 、5 、6 、7 所示之物及賭博電動玩具之計分及收支清冊壹冊均沒收；又共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賭賂及不正利益，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日。應執行有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，附表4 、5 、6 、7 所示之物及賭博電動玩具之計分及收支清冊壹冊均沒收之。
乙○○共同連續違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。附表8 所示之物沒收之。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。附表8所示之物沒收之。其他上訴駁回。
事 實
一、己○○曾於民國91年7 月7 日起至91年7 月30日下午10時5 分許止，因在高雄市○○區○○街2 號界揚超商內擺設賭博 性電動玩具非法從事經營賭博性之電子遊藝場，因常業賭博 罪經原審於91年12月13日以91年度易字第3321號判處有期徒 刑3 月確定，並於92年4 月4 日易科罰金執行完畢。詎仍不 知悔改，（一）於90年9 月1 日起迄92年8 月間某日止，經 合法許可在高雄市○○區○○路317 號與戊○○共同經營「 高城電子遊藝場」擺設電子遊戲機台，惟己○○、戊○○以 合法經營電子遊戲場掩護非法之賭博行為，以月薪新台幣（ 下同）1 萬元聘請賴義輝（另行偵查）擔任「高城電子遊藝 場」之登記負責人，並於91年6 月至7 月間起僱用王惠珍（ 另行偵查）每日清點店內及前一日之營收現金，並將營收現 款存入銀行，店內水電開銷支付及發放員工薪水等會計工作 ，另僱用郭馨怡、綽號「小翠」、劉桂因、翁淑芬（以上4 名另行偵查）等人之成年女子擔任現場開分及兌換現金之工 作，渠等8 人共同基於賭博之概括犯意聯絡，在「高城電子 遊藝場」內擺設電子遊戲機「麻將」5 台、「水果台」7 台 、「彈珠」2 台、「粉紅」1 台、「黃金」1 台、「5PK 」 6 台、「7PK 」5 台、「柏青」2 台、「春秋」1 台、「列
車」2 台、「超八」1 台，以上開電子遊戲機為賭具，其賭 博方式係賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之 賠率得分，若未押中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依 電玩螢幕所示累積分數，再相同比例兌換現金或寄分，以此 牟利。（己○○於前案既判力所及《即91年12月13日》部分 不另為免訴之諭知，詳見後述理由欄壹、有罪部分七（一） 部分）。（二）另己○○、戊○○共同承上開賭博之概括犯 意聯絡，於91年6 月至7 月間某日迄92年8 月至9 月間某日 止，經合法許可在高雄縣大寮鄉○○○路314 號經營「高昇 電子遊藝場」擺設電子遊戲機台，以合法經營電子遊戲場掩 護非法之賭博行為，聘請賴義輝擔任「高昇電子遊藝場」之 登記負責人，並僱用王惠珍每日清點店內及前一日之營收現 金，並將營收現款存入銀行，店內水電開銷支付及發放員工 薪水等會計工作，僱用不詳姓名年籍之成年人擔任現場開分 及兌換現金之工作，渠等共同基於賭博之犯意，在「高昇遊 藝場」內擺設電子遊戲機「鑽列」1 台、「麻將」1 台、「 王牌」1 台、「5PK 」2 台、「賽馬」2 台、「彩金象」2 台、「彈珠」1 台，以上開電子遊戲機為賭具，其賭博方式 係賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之賠率得 分，若未押中則金錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依電玩螢 幕所示累積分數，再相同比例兌換現金或寄分，以此牟利。 （己○○於前案既判力所及《即91年12月13日》部分不另 為免訴之諭知，詳見後述理由欄壹、有罪部分七（一）部分 ）。（三）戊○○在高雄縣仁武鄉○○路203 號開設有營業 登記之亨利王電子遊藝場，並於92年2 、3 月間，以月薪新 台幣（下同）2 萬5,000 元僱用潘玲媛（已審結）擔任服務 員，自92年8 月10日起，戊○○承上開賭博之概括犯意，與 共同基於賭博犯意聯絡及行為分擔之潘玲媛專司服務賭客、 開分及兌換現金之工作。渠等係以「紅粉玫塊」1 台、「黃 金夜總會」1 台、「滿貫大亨」4 台、「賽馬」5 台、「金 鐘賓果」6 台、「王牌對決」1 台、「動物柏青樂」1 台、 「龍鳳」2 台、「劍龍」1 台、「大舞台」3 台、「金錢豹 」2 台、「水果盤」6 台、「辣妹13姨」1 台、「海洋雙星 」1 台、「超級列車」3 台、「春秋三代」1 台、「超世紀 賓果」4 台之電玩機台為賭具，其賭博方式係賭客以現金持 向潘玲媛按以1 元開20分之比例開分，賭客於開分後即可押 注，賭客每次押分如押中則依大牌或小牌之賠率得分，若未 抽中則分數遞減，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積或剩 餘分數，再以20分兌換1 元之比例，示意向潘玲媛兌換現金 後，潘玲媛旋即兌換之現金置放於廁所，由賭客拿取之方式
，而與不特定人賭博財物。於92年9 月22日下午6 時許，適 有賭客吳振源（已經原審審結）以現金200 元由在場從事開 分工作之潘玲媛開分4,000 分後，以賭博機具水果盤賭博財 物，吳振源贏至2 萬分後，即要求潘玲媛洗分兌換現金，潘 玲媛查看吳振源機台分數無訛後，隨即拿取現金1,000 元放 在店內廁所，而吳振源隨即尾隨進入取款，同日下午7 時55 分許，旋為埋伏喬裝多時之高雄縣警察局督察室維新小組員 警阮冠博在廁所內當場查獲吳振源手中之紙鈔1,000 元，並 扣得附表3 編號1 至17所示之當場賭博之器具上開電動賭博 機具（均含IC板）及櫃台內查獲之供賭博所用、戊○○所有 之現金4,200 元、100 分寄分卡14張、500 分寄分卡16張、 1,000 分寄分卡20張、贈送紀錄單1 張、員工出勤紀錄卡5 張，另在亨利王電子遊藝場2 樓保險箱內扣得亨利王電子遊 藝場9 月22日早、中班營業所得，戊○○所有之18,815元及 營業報表2 張、2 樓鐵櫃內扣得戊○○所有之營業報表25張 、2 樓辦公桌內扣得戊○○所有之營業報表35張。二、癸○○基於賭博之概括犯意，先後於下列時間及地點擺放賭 博性電子遊戲機台供不特定人賭博財物：
（一）於91年7 月至8 月間某日在己○○所開設位於高雄市○ ○區○○路8 號之1 （韋誥電子用品社）未經合法許可 經營電子遊戲場業之界揚超商內擺放兩台「虎王」之電 子遊戲機台為賭具，其賭博方式係賭客以現金開分押注 ，賭客每次如押中則依一定之賠率得分，若未押中則金 錢歸店家所有，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積分 數，再相同比例兌換現金或寄分，以此牟利，癸○○與 己○○再依營業所得多寡進行拆帳。癸○○於擺放上開 機台後1 個月即由乙○○接手，而未繼續在上開地點擺 放電子遊戲機台（己○○於前案既判力所及《即91年12 月13日》部分不另為免訴之諭知，詳見後述理由欄壹、 有罪部分七（一）部分）。
（二）癸○○承前開基於賭博及違規經營電子遊戲場業之概括 犯意聯絡，共同與林俊安（已審結）、甲○○（另行審 結）2 人，於91年9 月間某日起至92年5 月30日止，在 林俊安所經營前開位在高雄市三民區○○○路378 號並 未經合法許可經營電子遊戲場業之界揚超商加盟店內， 擺設具有賭博性電玩遊戲機「大滿貫─麻將」、「金象 王─小瑪琍」、「龍飛鳳舞─小瑪琍」、「虎王─小瑪 琍」各1 台，癸○○、甲○○、林俊安以上開電子遊戲 機為賭具，其賭博方式係賭客以現金10元開分100 分押 注，賭客每次如押中則依大牌或小牌之賠率得分，若未
押中則金錢歸癸○○、甲○○、林俊安所有，賭畢後再 由賭客依電玩螢幕所示累積分數，再相同比例兌換現金 或等值之商品，癸○○、甲○○、林俊安就機台所得均 平分，以此牟利。並於92年6 月1 日起林俊安即將上開 超商轉讓予甲○○，繼續與癸○○從事上開行為，並擺 設「新象王」、「戰象」、「劍龍」、「麻將Ⅰ」、「 麻將Π」各1 台賭博性電玩遊戲機。另癸○○與甲○○ 承上開賭博及違規經營電子遊戲場業之概括犯意，另於 92年4 月19日起至92年7 月間某日止，在高雄市○○區 ○○街116 號貝塔超商（營業登記名稱為順運企業社） 內，由癸○○與甲○○2 人擺設「滿貫大亨」、「劍龍 」、「新象王」、「大瑪琍」各1 台，以上開方式與賭 客賭博財物。
（三）癸○○承前開基於賭博及違規經營電子遊戲場業之概括 犯意，未經許可在高雄市○○區○○街220 號由李春茂 擔任負責人，真實姓名不詳綽號「謝董」負責經營之「 大豪A 超商」內擺設賭博性電子遊戲機1 台，另甲○○ 、綽號「成功」、「六百」、「阿豪」等人亦各自以獨 資方式在「大豪A 超商」擺放賭博性電子遊戲機台，合 計在「大豪A 超商」共擺放賭博用電子遊戲機「滿貫大 亨」1 台（1 比1 洗分換錢）、「龍鳳」1 台（1 比1 洗分換錢）、「至尊馬」1 台（1 比1 洗分換錢）、「 大時代」1 台（1 比1 洗分換錢）、「金財神」1 台（ 1 比1 洗分換錢）、「霹靂貓」1 台（1 比1 洗分換錢 ）、「龍珠」1 台（1 比1 洗分換錢）及「新象王」1 台（1 比1 洗分換錢）等電子遊戲機，綽號「謝董」之 人僱用謝朝安擔任現場開分及兌換現金之工作，癸○○ 、「謝董」、李春茂、謝朝安共同基於賭博之犯意，在 「大豪A 超商」內以癸○○所擺設電子遊戲機1 台為賭 具，其賭博方式係賭客以現金開分押注，賭客每次如押 中則依一定之賠率得分，若未押中則金錢歸店家所有， 賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積分數，再相同比例 兌換現金或寄分，以此牟利。嗣於92年1 月13日下午6 時32分許，適有賭客林智祥（已另案審結）在場打玩「 大時代」完後，正以其累計積分500 分向謝朝安以1 比 1 比率兌換現金500 元，為警當場查獲，並扣得上開供 賭博用電子遊戲機（含IC板）8 塊及機台內現金1,810 元。
三、而丁○○（另已審結）於民國91年7 月16日起擔任高雄市政 府警察局三民第二分局覺民派出所警員，負責高雄市三民區
寶玉里第10鄰至第16鄰即大昌二路到育英街、春陽街到皓東 路112 巷之警勤區，明知其乃刑事訴訟法所定之司法警察， 依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有在 警勤區內之戶口查察及不法行業之查報及取締、刑案蒐報之 社會治安調查業務等職務，係依據法令從事於公務且有調查 犯罪職務之人。癸○○、甲○○（另已審結）2 人為圖避免 在高雄市三民區○○○路378 號界揚超商加盟店內之賭博性 電子遊戲機台，遭警方查緝及取締，而影響營業收入，該非 依據法令從事公務或受公務機關委託執行公務之2 人，遂共 同基於對於依據法令從事公務且有調查犯罪職務之人員，關 於違背職務行為支付賄賂之概括犯意聯絡，推由曾經擔任朱 星羽立委助理，與警界關係良好之癸○○負責行賄。癸○○ 先於91年8 月24日下午3 時42分許以行動電話0000000000號 撥打丁○○所使用0000000000號行動電話，約定於91年8 月 24日晚上10時許至高雄市三民區「上好」火鍋店商談規避賭 博電玩查緝之對價為何，丁○○知悉來意後，竟基於洩漏國 防以外祕密及違背職務收受賄賂之概括犯意，同意癸○○之 要求但稱不拿取現金而以招待飲宴之方式收取不正利益，先 於91年9 月14日下午10時22分許，癸○○以行動電話000000 0000號撥打丁○○所使用0000000000號行動電話，邀約丁○ ○至高雄市三民區○○○路200 號路莊敬國小對面之松鶴海 產店飲宴，丁○○應允之並赴約，惟丁○○到場後因有事尚 未飲宴即離開，癸○○遂以折價之方式將飲宴所須費用折換 成現金2,000 元交付丁○○，並於91年9 月14日下午10時33 分許，以行動電話0000000000號撥打甲○○所使用00000000 00號行動電告知無須趕赴松鶴海產店，並稱已交付2,000 元 予丁○○抵1 次飲宴費用等語，復於91年9 月24日晚上丁○ ○至高雄市○○區○○路50號有女陪侍之「快樂公主」KTV 消費，合計消費金額1 萬4,800 元，由癸○○負責結帳，經 癸○○向店家要求折扣以1 萬元簽帳完成付款，甲○○並於 事後與癸○○平均分擔上開款項。又於同年月30日凌晨癸○ ○招待丁○○至高雄市○○路「愛華」小吃部消費約5,000 元，並於同日凌晨3 時07分許，癸○○以行動電話00000000 00號撥打甲○○所使用0000000000號告知上情，甲○○雖願 與癸○○平均負擔該次丁○○之消費，但覺若丁○○1 個月 內數次前往酒店恐無法負荷消費金額，遂與癸○○約定自91 年10月起就界揚超商所擺放電子遊戲機台部分各出資5,000 元為限作為招待丁○○飲宴之費用，由癸○○出面招待丁○ ○分別前往高雄市○○區○○路425 號滿香樓小吃部、高雄 市○○路「888 」海產店、高雄市○○路「米粉王小吃部」
、高雄市○○路「帝王薑母鴨」、高雄市○○路「123 海產 店」、高雄市○○○路「松鶴海產店」、高雄市○○區○○ 路50號「快樂公主」KTV 及高雄市○○○路202 號國賓飯店 對面不知名之KTV 等處消費（詳細時間、次數均無法確定） ，再由癸○○以其與甲○○上開共同出資1 萬元部分付帳， 迄92年7 月間為止，合計丁○○收取不正利益11萬9,800 元 及賄款現金2,000 元；另於92年4 月間起，由於癸○○與甲 ○○又於前開貝塔超商擺放賭博性電子遊戲機4 台，承上開 行賄之概括犯意，再以每人出資2,500 元方式，招待丁○○ 至前開處所消費，迄92年7 月間為止，合計丁○○收取不正 利益2 萬元。丁○○收受不正利益共計13萬9,800 元及賄款 2,000 元，於任職高雄市政府警察局三民第二分局覺民派出 所上開2 家超商管區警員期間，違背職務未予取締癸○○等 人未經許可擺放電子遊戲機台及賭博之行為，並基於洩露國 防以外祕密之概括犯意，先後於92年2 月15日下午4 時17分 許及92年4 月29日下午6 時24分許，連續將職務知悉之高雄 市政府警察局三民第二分局第一組於92年2 月16日及同年5 月1 日取締電玩勤務之國防以外應祕密之消息，以00000000 00號行動電話撥打癸○○所使用之0000000000號之方法洩漏 予癸○○，以便前述前開2 家超商於該等期間暫停營業，避 免為警查獲，而包庇癸○○等人經營該賭博性電玩。嗣於92 年7 月30日上午8 時許，法務部調查局高雄市調查處人員前 往高雄市三民區○○○路378 號搜索，扣得甲○○所有上開 界揚超商所擺放賭博電動玩具之計分及收支清冊壹冊，查悉 上情，甲○○、癸○○在上開界揚超商加盟店及貝塔超商所 擺放供賭博用之電子遊戲機始停止營業。
四、癸○○因於91年7 月至8 月間某日，在己○○位於高雄市○ ○區○○路8 號之1 之界揚超商（韋誥電子用品社）非法擺 放賭博性電子遊戲機台期間，受己○○之託行賄高雄市政府 警察局三民第二分局行政組員警張國安而收受7,500 元，因 事後由乙○○接手而未繼續擺放賭博性電子遊戲機台，而起 意將上開款項據為己有，並未著手行賄員警予以挪用花費殆 盡。嗣乙○○於91年9 月間起至92年6 月間止接手癸○○續 在己○○上開電子遊藝場擺設賭博性電子遊戲台「虎王」1 台、「動物列車」1 台及己○○擺放6 台不詳種類之電子遊 戲機台為賭具，其賭博方式係賭客以現金開分押注，賭客每 次如押中則依一定之賠率得分，若未押中則金錢歸店家所有 ，賭畢後再由賭客依電玩螢幕所示累積分數，再相同比例兌 換現金或寄分，以此牟利，乙○○與己○○再依營業所得多 寡進行拆帳。（己○○於前案既判力所及《即91年12月13日
》部分不另為免訴之諭知，詳見後述理由欄壹、有罪部分六 （一）部分、乙○○於前案既判力所及《即92年1 月17日》 部分不另為免訴之諭知，詳見後述理由欄壹、有罪部分七（ 二）。乙○○於91年9 月間起至92年6 月4 日止，在此期間 受己○○之託行賄高雄市政府警察局三民第二分局行政組員 警張國安而收受每月5,000 元，因事後由於日常開支過大， 而起意連續將上開款項據為己有，並未著手行賄員警予以挪 用花費殆盡。
五、案經法務部調查局高雄市調查處移送及台灣高雄地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
（一）己○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄及偵查中之 訊問筆錄、原審聲押庭之訊問筆錄
１、被告己○○辯護人主張92年7 月30日、92年7 月31日被 告己○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄、檢察 官訊問筆錄及原審聲押庭之訊問筆錄有疲勞訊問之情形 ，認無證據能力等語。查蒞庭公訴人於原審審理時捨棄 引用被告己○○92年7 月30日於法務部調查局高雄市調 查處訊問筆錄作為認定犯罪事實之證據，有審判筆錄在 卷可查（參見原審卷（四）第98頁），故就此部分既非 公訴人引為認定犯罪事實之證據，即無庸認定是否具備 證據能力，合先敘明。其次，被告己○○於92年7 月31 日上午0 時30分許起在台灣高雄地方法院檢察署接受檢 察官辛○○訊問時有顏福松律師到場陪同訊問，且開始 訊問時檢察官即詢問「現場精神狀況可以接受訊問嗎？ 」，被告己○○答稱「可以。」等語，有訊問筆錄1 份 在卷可查（參見92年度偵字第16294 號偵查卷第22 頁） ，至於被告己○○92年7 月31日於高雄市調處之訊問或 接受檢察官之訊問及原審審理羈押之聲請時之供述，均 係被告己○○休息至92年7 月31日上午9 時30分許始開 始進行，有訊問筆錄1 份在卷可稽（參見92年度偵字第 16294 號偵查卷第27頁），辯護人主張被告己○○於92 年7 月31日在法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄、檢 察官訊問筆錄及原審聲押庭之訊問筆錄係屬疲勞訊問無 據證據能力顯屬無據。
2 、至於被告己○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其 他共同被告是否有證據能力，被告己○○於原審以證人 之身分欲進行交互詰問時主張刑事訴訟法第181 條規定
恐因自己之陳述遭刑事追訴拒絕證言（參見原審卷（四 ）第110 頁及原審卷（五）第371 頁），依刑事訴訟法 第159 之2 規定所稱「被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。」，係指被告以外之 人先前曾在司法警察調查中為陳述，而其在法院審判中 亦為積極陳述，惟先後陳述內容有所矛盾或不一致而言 ，若證人於審判中依法行使拒絕證言權，未為陳述，即 非審判中之陳述與在司法警察調查中所為之陳述不符， 另我國刑事訴訟法第159 條之3 各款所揭示之不能陳述 之事由，係參考日本刑事訴訟法第321 條之立法例而設 ，該國判例認為其刑事訴訟法321 條第1 款不能陳述之 情形係屬例示之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但 沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語，亦符 合所謂不能陳述之要件（參見札幌高判昭25.7. 10、最 裁昭44.12.4 、札幌高函館支判昭26.7.30） ，本院從 上開立法意旨及為避免證人因無自證己罪之義務但導致 交互詰問制度無法施行，對於發現真實有所妨害，本院 認為被告己○○到庭雖有正當理由拒絕證言，應等同於 刑事訴訟法第159 之3 第2 款所規定「不能陳述」之情 形（參見92年8 月1 日台灣高等法院刑事訴訟新制法律 問題研討會決議），本院審酌被告己○○於高雄市調處 時明確供出其與戊○○所經營電子遊藝場可供客人兌現 現金，另提供覺民路界揚超商供癸○○、乙○○擺放賭 博性電子遊戲機台，並且有交付金錢予癸○○及乙○○ 供行賄員警張國安等情，且於偵訊時均未辯稱上開高雄 市調處之陳述有何非出於自由意願而為陳述之情事，足 見上開陳述之信用性應可獲得確保，且與監聽通聯內容 若干相符，復與證人王惠珍、共同被告戊○○、癸○○ 、乙○○於高雄市調處及接受檢察官訊問之供述部分情 節互核一致，綜上，被告己○○於高雄市調處之訊問筆 錄具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，揆諸前揭規定，應認就其他共同被告之犯罪事實， 被告己○○於高雄市調處詢問時之陳述具有證據能力。 至於己○○於偵查中就其他共同被告之犯罪事實未經具 結，自無證據能力，惟己○○於偵查中之供述雖未經具 結而不具證據能力，但仍得作為彈劾其他共同被告於原 審審理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字第 6881號判決意旨）。至於辯護人另主張被告己○○於高
雄市調處之供述係出於檢察官以適用證人保護法加以利 誘所為之供述，惟告知證人有無適用證人保護法，乃屬 於法律權利告知事項，並非不當之利誘，被告基於何種 理由而為不實之陳述，乃係被告主觀上之考量及供述證 明力之問題，尚與被告陳述是否出於任意性有間，辯護 人主張檢察官告知適用證人保護法是屬於不當之利誘乙 節，即非可採，併此敘明。
（二）戊○○法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄 １、被告戊○○辯護人主張92年7 月31日被告戊○○於法務 部調查局高雄市調查處訊問筆錄之記載與其供述內容不 符等語，經原審依職權勘驗被告戊○○92年7 月31日接 受調查局詢問錄影帶，勘驗結果該筆錄係採一問一答方 式製作，被告戊○○確實審閱筆錄後，調查員詢問有無 問題，戊○○並未表示有問題，於4 時32分至33分，調 查員請戊○○簽名並按捺指印，筆錄製作完成等情，有 原審勘驗筆錄1 份附卷可查（參見原審卷（四）第241 頁至第242 頁），是以，並無辯護人所主張筆錄記載不 實之情形。
2、至於被告戊○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其 他共同被告是否有證據能力，本院認為按「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、 第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況 」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為 陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上 之環境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之 原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具 有證據能力。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與 事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳 述是否可信而得否為證據之認定依據。經查：證人戊○ ○於94年3 月18日原審以證人之身分行交互詰問後，與 其在高雄市調處時就所經營之電子遊藝場有無從事兌換 現金之賭博犯行乙節之陳述一致（參見原審卷（四）第 111 頁至第122 頁），均否認有從事賭博行為，是以， 被告戊○○於高雄市調處之供述，即無從依上開刑事訴 訟法第159 條之2 規定認有證據能力，但仍得作為彈劾
被告戊○○或他共同被告於原審審理時供述之真實性。 另被告戊○○於偵訊中之供述未經具結而不具證據能力 ，但仍得作為彈劾被告戊○○或其他共同被告於本院審 理時供述之真實性（參見最高法院94年度臺上字第6881 號判決意旨）。
（三）乙○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄 １、被告乙○○辯護人並未主張上開訊問筆錄有何出於非任意 性之陳述（參見原審卷（三）第306 頁），惟就92年9 月 5 日高雄市調處調查筆錄之記載是否與其供述是否一致， 則經被告提出質疑，經原審勘驗被告乙○○於92年9 月5 日在高雄市調查處接受訊問時之訊問影帶，音量並非很清 晰，此有原審勘驗筆錄1 份在卷可查（參見原審卷第（四 ）第240 頁），故就被告乙○○在高雄市調處供述內容之 證據能力雖不受影響，但筆錄內容之證明力自應予減弱。 ２、至於被告乙○○在高雄市調查處所作之訊問筆錄對於其他 共同被告是否有證據能力，本院認為按「被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「具有可信之 特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真 意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷 ，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加 以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或 有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被告以外之人 之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力 高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證據之認定依 據。經查：證人乙○○於原審以證人之身分行交互詰問後 ，與其於92年8 月11日、92年9 月5 日在高雄市調處就有 寄放電子遊戲機台有無從兌換現金之賭博犯行乙節之陳述 不符，本院審酌共同被告己○○於高雄市調處時明確供出 所經營供被告乙○○所寄放機台之界揚超商，有從事賭博 行為，且在被告乙○○擺放電子機台地點即高雄市○○區 ○○街2 號，確實有遭警查獲賭博犯行，有原審91年度易 字第3321號判決書1 份在卷可憑，被告乙○○亦未曾供述 於高雄市調處訊問有遭不正方法取供之情形，足見上開陳 述之信用性應可獲得確保且具有較可信之特別情況，為證 明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭規定，應認就其他共同
被告之常業賭博犯罪事實具有證據能力。
（四）癸○○於法務部調查局高雄市調查處訊問筆錄 被告癸○○對於其在高雄市調處所為之供述，並未主張有 何非出於任意性之情事，至於被告癸○○在高雄市調查處 所作之訊問筆錄對於其他人是否有證據能力，本院按被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況」及「 具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時， 是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條 件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。至被 告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應 僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得否為證 據之認定依據。經查：證人癸○○於原審以證人之身分行 交互詰問後，與渠等在法務部調查局高雄市調查處接受詢 問時就丁○○是否有違背職務而收受不正利益及洩露國防 以外之祕密及有無從事賭博乙節之陳述不符，本院審酌癸 ○○於法務部調查局高雄市調查處時明確供述被告丁○○ 違背職務而收受不正利益及現金2,000 元及洩漏警方查緝 賭博電玩之勤務安排而使癸○○等人規避查緝及有從事常 業賭博乙節之陳述不符（參見癸○○於92年8 月22日、92 年10月9 日在法務部調查局高雄市調查處調查筆錄，92年 度偵字第16287 號偵查卷第60頁至第63頁、第120 頁及第 121 頁），且癸○○於偵訊時及原審審理時均未辯稱上開 警詢之陳述有何受違法取供等非出於自由意願而為陳述之 情事，足見癸○○上開陳述之信用性應可獲得確保，且與 卷附監聽譯文之對話內容相符，復與甲○○於92年7 月30 日、同年8 月28日在法務部調查局高雄市調查處及林俊安 、己○○在法務部調查局高雄市調查處供述情節一致，足 認具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要 ，揆諸前揭規定，應認癸○○於法務部調查局高雄市調查 處時之陳述具有證據能力。
（五）證人吳振源之警詢筆錄
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司
法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信之情況 」及「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳 述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環 境或條件而為判斷，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據 是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情 形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否可信而得 否為證據之認定依據。經查：證人吳振源於原審以證人之 身分行交互詰問後，與其在警詢時就潘玲媛於92年9 月22 日是否因打玩電動玩具贏至2 萬分後兌換現金1,000 元乙 節之陳述不符，本院審酌吳振源於原審準備程序時明確供 出於警訊時並未遭受刑求等情（參見原審卷（四）第46頁 ），另觀諸證人阮冠博迭於偵查時及原審審理時均證述吳 振源示意向被告洗分後，見被告手中拿錢進入廁所，吳振 源即尾隨進入，並且逮捕吳振源時手中持有1,000 元等情 （參見92年度偵字第19510 號偵查卷第37頁及第38頁、原