臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第66號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李孟哲 律師
被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
複 代理 人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96
年8月24日臺灣臺南地方法院96年度重訴字第55號第一審判決提
起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應將坐落台南市○區○○段230 之308地號、地目建、面積146平方公尺、權利範圍全部之 土地，及同段19313建號、門牌號碼為台南市○區○○路2 段40號樓房乙棟之建物、權利範圍全部；以台南地政事務 所民國（下同）78年收件（字號：台南土字第039407號） ，78年12月11日設定之第一順位抵押權，存續期間自78年 12月4日至108年12月4日，所擔保權利價值：本金最高限 額新台幣（下同）8,400,000元之抵押權（簡稱系爭抵押 權）登記予以塗銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）上訴人、訴外人方月煌（現更名為方蓁蓁）、方平田於77 年間共同向第三人購買聲明第二項所示系爭房地，並登記 權利範圍各三分之一，登記完成後，於78年12月4日共同 向被上訴人借款並簽訂土地及建築改良物抵押權設定契約 書，曾以台南土字第039407號收件、於78年12月11日登記 ，設定存續期間自78年12月4日至108年12月4日、權利價 值為本金最高限額8,400,000元之系爭抵押權予被上訴人 。然方平田於90年4月10日將其所有權應有部分三分之一 其中各二分之一分別登記予上訴人及方月煌，使上訴人及 方月煌變為各持有系爭房地二分之一；復於91年4月24日 ，方月煌又將持有系爭房地之二分之一，移轉登記予方平 田；方平田再於95年9月1日將持有系爭房地之二分之一移
轉登記予上訴人，此時上訴人持有系爭房地所有權全部。 在系爭房地全部轉移登記予上訴人前，上訴人等先於81年 3月14日清償借款5,000,000元、又於81年12月7日清償借 款2,000,000元予被上訴人，即完全清償之前所借之款項 （抵押權所擔保之債權）。上訴人等於完全清償後，曾向 被上訴人請求塗銷抵押權設定登記，被上訴人藉故推托， 因而暫緩塗銷，嗣後上訴人請求塗銷，被上訴人卻以共同 借款人方月煌於被上訴人銀行尚有保證台南縣私立統來汽 車駕駛人訓練班（以下簡稱「統來汽車駕訓班」）之債務 尚未償還為由，拒絕上訴人之請。上訴人爰依法起訴，求 為如上訴聲明（二）所示之判決。詎原審為上訴人敗訴之 判決，是以提起上訴，求為判決如上訴聲明所示。（二）上訴人及方月煌、方平田於81年12月7日清償7,000,000元 之全部借款，並要求被上訴人塗銷抵押權登記時，最高限 額抵押權所擔保之債權因而確定：
上訴人及方月煌、方平田係於78年12月11日以爭土地及建 物，設定本金最高限額8,400,000元之系爭抵押權予被上 訴人，嗣於81年12月7日即將借款清償完畢，上訴人乃與 方月煌、方平田要求塗銷抵押權，事後即未再借款，顯見 清償後上訴人及其他共有人即無再借款之意，惟被上訴人 承辦人則以日後如需借款可直接向該行申請，無須先行塗 銷抵押權為由，而暫緩塗銷，此事業經方月煌於原審證述 在卷。準此，兩造就上訴人清償借款並請求塗銷抵押權登 記乙節，應認原債權業已確定，是87年9月7日方月煌於被 上訴人行庫另保證統來汽車駕訓班之債務，自不在本件抵 押權擔保債權之範圍。
（三）本件抵押權所擔保債權之種類，並未登記於土地登記簿上 ，未達到公示目的，不發生抵押權之效力：
按抵押權之存在，係以確保債權之滿足為其目的，故原債 權自為抵押權所擔保之主要對象。所謂原債權，指抵押權 所擔保之原本債權而言。無論擔保債權屬於何種債權，均 應就其債權種類、數額以及債務人為何人於抵押權設定登 記時，一併登記之。本件所擔保債權之種類並未登記於土 地登記簿上，而無從達到公示之目的，應不發生抵押權之 效力。
（四）上訴人認知上係借款用於房貸，果房貸以外之用途而發生 之債務，即非最高限額抵押權擔保之範圍：
上訴人及方月煌、方平田於78年提供系爭房地予被上訴人 設定本金最高限額抵押權登記，在認知上係借款用於房貸 ，而非其他用途，是果以房貸以外之用途而發生之債務，
即非最高限額抵押權擔保之範圍。
（五）被上訴人主張方月煌於87年9月7日為統來汽車駕訓班之保 證債務為最高限額抵押權擔保之範圍，其行使權利違反誠 實及信用方法：
按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條第2項定有明文。本件被上訴人就方月煌曾於87年9月7 日擔任統來汽車駕訓班向被上訴人借款55,400,000元之連 帶保證人，而統來汽車駕訓班尚未清償乙節並未告知上訴 人，上訴人亦未曾同意將該保證債務列為最高限額抵押權 擔保之範圍，致上訴人因不知系爭房地擔保之債權另有上 開方月煌連帶保證之債務，以為系爭房地實質上為無擔保 之狀態，乃向方平田買受另二分之一之持分，苟方月煌就 上開保證債務為本件最高限額抵押權所擔保之範圍，對上 訴人不僅不公平，亦且蒙受重大損失，則被上訴人行使權 利，顯然違反誠信原則，難認其效力。
（六）抵押權設定契約後之其他約定事項，違反誠信原則，對消 費者顯失公平，而為無效：
⒈本件以不動產抵押契約乃附合性之定型化約款，係當事人 毫無選擇餘地之不平等條約，而其中內容，將擔保範圍無 限上綱，照此則一切普通借款、保管箱押租金、債務人另 以其他財產擔保之擔保借款，甚至連受擔保債務人因繼承 而衍生之債務，債權人都可以將之列為抵押範圍，不惟顯 失公平，更已失去誠信之精神及契約當事人原先擔保之旨 意，要屬附合契約而無效。
⒉原判決固以系爭抵押權設定之78年間，我國之金融市場， 公立銀行行庫，乃至信用合作社及農會，均有提供房屋貸 款之業務，被上訴人銀行並未獨占消費貸放業務之市場， 故抵押人當初應仍有自主決定要與何間銀行簽訂貸款契約 之自由選擇權存在，要均尚未達到消費者保護法第12條所 稱之違反誠信原則等情形。惟按當時我國金融市場之各家 銀行、行庫、信用合作社及農會所提供之房屋貸款之業務 ，渠等定型化契約之內容，有關約定最高限額抵押權擔保 之範圍並無不同，因此，即令抵押人之消費者可自主決定 要與何間銀行簽訂貸款契約之自由選擇權存在，對消費者 顯失公平乙節並無軒輊，其情形與無自由選擇權無異，原 判決見未及此，認系爭抵押權設定契約書定型化之其他約 定事項，要均尚未達到消費者保護法第12條所稱之違反誠 信原則、或對消費者顯失公平、或條款與立法意旨顯相矛 盾者、或契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契 約之目的難以達成者之情形存在等情形，顯有未洽。
（七）原判決認方月煌之保證債務為本件抵押權擔保效力所及， 顯有未洽：
上訴人為義務人兼債務人，方月煌、方平田煌為義務人兼 連帶債務人，此有抵押權設定契約書可按，而最高限額抵 押權擔保之效力，依實務見解，僅及於債務人之債務，而 不及於連帶債務人個人之債務。換言之，本件抵押權擔保 之效力僅及於上訴人之債務，而不及於連帶債務人方月煌 之保證債務。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：
（一）系爭最高限額抵押權契約尚未終止，且系爭抵押權登記未 經塗銷，被上訴人仍得享有抵押權之權利：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。查本件依舉證責任分配 之法則，關於上訴人與方月煌、方平田煌要求被上訴人塗 銷抵押權乙事，係可歸責於上訴人之事實，自應由上訴人 負舉證之責，惟系爭抵押權既仍登記在案，並未經塗銷， 則被上訴人仍享有抵押權之權利，上訴人就此並不能舉證 證明系爭抵押權於上訴人清償7,000,000元當時，已有如 修正後物權篇第881條之12第1項所規定之最高限額抵押權 所擔保債權之確定事由存在，而得認為系爭最高限額抵押 權契約已經終止。上訴人空言此部分之主張，顯無所據。（二）上訴人所爭本件抵押權所擔保債權之種類未達公示目的乙 事，應屬無據：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗 長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載， 作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之 債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最 高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約 書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院 84年台上字第1967號著有判例。
⒉經查：本件系爭抵押權於以收件日期78年12月6日，及文 號為：78年12月11日台南土字第039407號設定之範圍，權 利價值：最高限額8,400,000萬元、存續期間：自78年12 月4日至108年12月4日、債務人及設定義務人：甲○○、 方平田、方月煌，權利人：台灣土地銀行股份有限公司（ 即被上訴人）。另系爭借據授信約定書第1條內亦有約定 ：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負票據
、借款、保證、等債務及其他債務」，暨抵押權設定契約 書之內「聲請登記以外之約定事項」欄明定：「擔保債權 包括現在及過去及將來發生之債權〈含總分行處之票據、 借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權〉」，上開約 定債權，雖未記載登記簿，但被上訴人於聲請抵押權登記 時，已提出抵押權設定契約書予台南市東南地政事務所， 依上揭法條及實務見解，自應以此經過公示之登記事項作 為認定系爭抵押權之債權人、債務人、義務人、所擔保之 債權範圍、存續期間等之依據，故上訴人所爭系爭抵押權 所擔保債權之種類未達公示目的應屬無據。
（三）上訴人主張借款用於房貸，房貸以外之用途而發生之債務 ，即非最高限額抵押權擔保之範圍，顯不可採： 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例）。是依上開他項權利證明書、不動產 抵押契約及土地抵押權設定書上之約定及記載，系爭土地 上設定之抵押權係最高限額8,400,000元之抵押權，而該 抵押權所擔保之債權範圍，於不動產抵押契約均已載明， 並無疑義，自難曲解契約文字而另行解釋當事人締約時之 意思表示。故上訴人以系爭不動產於78年12月11日既已設 定「本金最高限額抵押權」，訂約時既未表明僅願「用於 房貸」，且系爭抵押權契約係經上訴人與被上訴人雙方意 思合致而成立，上訴人竟辯稱「其認知上係借款用於房貸 ，…房貸以外用途而發生之債務，即非最高限額抵押權擔 保之範圍」之論述，顯無可採。
（四）被上訴人係合法行使最高限額抵押權，應未違反誠實及信 用方法：
所謂最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於借 貸次數，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保 效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者 外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權 效力所及。此與一般抵押權係專就現存特定之債權為擔保 者，有所不同。縱抵押權存續期間內已發生之債權因清償 而消滅，抵押契約依然有效，除契約所訂之期限業已屆滿 ，或雙方同意終止契約者外抵押權仍屬存在，最高法院69 年度台上字第3776號判決可供參照。故最高限額抵押權所 擔保之債權本具有不特定性，且最高限額抵押權於設定時 通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之 債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設
定契約時本具有某種程度之不可預測性，此即最高限額抵 押權與一般抵押權不同之特質，而本件最高限額抵押權所 擔保債權既有一定之法律關係可資從屬（擔保債權包括現 在及過去及將來發生之債權〈含總分行處之票據、借款、 透支、墊款、保證等及其他一切債權〉），即仍有其基礎 法律關係存在，不致使上訴人負擔不可預期之債務，尚難 謂與抵押權之從屬性有違，被上訴人係合法行使最高限額 抵押權，應未違反誠實及信用方法，上訴人所辯，顯屬無 稽。
（五）上訴人主張抵押權設定契約後之其他約定事項，對消費者 顯失公平而無效，自不可取：
⒈按所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之 契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則 ，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排 除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方 無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該 條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠 原則，參酌系爭抵押權設定之78年間，我國之金融市場， 公立銀行行庫，乃至信用合作社及農會，均有提供房屋貸 款之業務，被上訴人銀行並未獨占消費貸放業務之市場， 故上訴人當初應仍有自主決定要與何間銀行簽訂貸款契約 之自由選擇權存在。
⒉另所謂消費者，依消費者保護法第2條之立法解釋，指以 消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行 或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保 證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對 保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契 約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，是本 件方月煌擔任借款人統來駕訓班保證人，既係擔保他人間 之債務清償責任，並非經濟之弱者，或經濟生活受制於銀 行不得不為保證之情形，且被上訴人銀行未自保證契約獲 取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規 定，方月煌自可不訂定該保證契約，尚非屬消費者保護法 之有關消費法律關係，自無該法之適用。上訴人執此抗辯 最高限額抵押契約顯失公平而無效，自不可取。（六）上訴人所辯僅及於債務人之債務，不及連帶債務人個人債 務，顯屬無據：
⒈查本件上訴人及方月煌、方平田於78年12月4日提供系爭 土地及建物，向被上訴人借款共7,000,000元，並以系爭 房地設定抵押權約定：「本約定書所稱一切債務，係指立
約人對貴行所負票據、借款、保證、等債務及其他債務」 ，暨抵押權設定契約書之內「聲請登記以外之約定事項」 欄明定：「擔保債權包括現在及過去及將來發生之債權〈 含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一 切債權〉」，故本件抵押權擔保之效力應及於當時之義務 人兼連帶債務人方月煌之其他債務，上訴人所辯，顯屬無 據。
⒉次依契約自由原則，抵押權設定契約書上由當事人明文約 定擔保債權之範圍，如內容不違反法律強制禁止規定概為 抵押權效力所及，自不許抵押債務人爭執擔保範圍而否認 抵押權之設定。而上訴人、方月煌等既已簽訂系爭抵押權 設定契約書，依該契約書其他約定事項第1條之約定，方 月煌既為連帶債務人，與上訴人對於被上訴人各負全部給 付責任，故方月煌之保證債務應為系爭最高限額抵押權擔 保效力所及。
理 由
壹、程序部分：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴 訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170 條、第173條及第175條第1項分別定有明文。經查本件被上 訴人臺灣土地銀行股份有限公司之法定代理人已由原先之張 義雄變更為丁○○，有財政部96年8月6日台財人字第096085 10300號函一紙在卷可參（見本院卷第37頁），並據其聲明 承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、兩造爭執要旨：
（一）上訴人主張：上訴人及訴外人方月煌、方平田於78年12月 11日以其三人共有，所有權應有部分各三分之一的系爭土 地及建物，設定本金最高限額8,400,000元之抵押權予被 上訴人，供作上訴人向被上訴人借款之擔保，方月煌、方 平田則為連帶保證人，借款7,000,000元。嗣後方月煌、 方平田之應有部分先後移轉登記予上訴人，上訴人持有系 爭房地所有權全部。於系爭房地全部轉移登記予上訴人前 ，上訴人等先於81年3月14日清償5,000,000元、又於81年 12月7日清償2,000,000元，借款7,000,000元已悉數清償 完畢。事後亦未再借款，顯見清償後上訴人及其他共有人 即無再借款之意，應認原債權業已確定（已無擔保之債權 存在），是87年9月7日方月煌於被上訴人處另保證訴外人
統來汽車駕訓班之債務，自不在系爭抵押權擔保債權之範 圍內。又系爭抵押權所擔保債權之種類，並未登記於土地 登記簿上，並未達到公示目的，不生抵押權之效力。上訴 人認知上本件借款係用於房貸，如果是房貸以外之用途而 發生之債務，即非系爭抵押權擔保之範圍。方月煌保證統 來汽車駕訓班之債務，上訴人並未被告知，亦未曾同意將 該保證債務列為系爭抵押權擔保之範圍，被上訴人主張該 保證債務為系爭抵押權擔保之範圍，其行使權利違反誠實 及信用方法。另抵押權設定契約上之其他約定事項，對消 費者顯失公平，依消費者保護法第12條規定應為無效。（二）被上訴人抗辯：上訴人主張系爭抵押權契約業已終止，卻 未能依法舉證，然系爭抵押權登記未經塗銷，被上訴人自 仍得享有抵押權。被上訴人於申請抵押權設定登記時，已 提出抵押權設定契約書予台南市東南地政事務所，作為登 記簿之附件，即已達公示目的，自為系爭抵押權效力所及 。上訴人就系爭房地，訂約時既未表明僅願「用於房貸」 ，且系爭抵押權契約係經雙方意思合致而成立，自難曲解 契約文字而另行解釋當事人締約時之意思表示。被上訴人 係合法行使最高限額抵押權，無違反誠實及信用方法。況 系爭抵押權設定之78年間，被上訴人並未獨占消費貸放業 務之市場，上訴人應仍有自主決定締約對象之自由選擇權 存在。另方月煌為統來汽車駕訓班債務所立保證契約，性 質應屬單務、無償契約，既能為他人債務為擔保，並非經 濟之弱者，且其亦可選擇不與上訴人訂立保證契約，是尚 非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用 等語。
二、兩造之不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
⒈上訴人及方月煌、方平田於77年間共同取得坐落台南市○ 區○○段230之308地號，地目建，面積146平方公尺，權 利範圍全部之土地，及其上同段19313建號門牌號碼為台 南市○區○○路2段40號樓房之建物一棟之所有權，權利 範圍為全部，並登記權利範圍為上訴人及方月煌、方平田 所有權各三分之一，登記完成後，上訴人與方月煌、方平 田於78年12月4日共同向被上訴人借款7,000,000元，而與 被上訴人簽訂土地、建築改良物抵押權設定契約書，約定 借款債務人為上訴人、方月煌、方平田三人，設定義務人 亦為上訴人、方月煌、方平田三人，抵押權存續期間自78 年12月4日至108年12月4日止，權利價值為本金最高限額 8,400,000元之抵押權，並以台南市東南地政事務所78年
台南土字第039407號收件，於78年12月11日完成設定登記 。
⒉上訴人與方月煌、方平田就上述借款，曾於81年3月14日 清償借款5,000,000元、又於81年12月7日清償2,000,000 元，故上述借款7,000,000元，於81年12月7日即清償完畢 。
⒊系爭土地及房屋不動產，方平田所持有所有權三分之一， 曾於90年4月10日將其所持有之持分，分別各二分之一登 記予上訴人及方月煌，上訴人及方月煌之所有權變為各持 系爭土地及房屋二分之一。方月煌嗣於91年4月24日將其 持有系爭土地及房屋所有權之二分之一，移轉予方平田， 訴外人方平田再於95年9月1日將其持有系爭土地及房屋所 有權之二分之一，全部移轉予上訴人，上訴人即持有系爭 土地及房屋之所有權全部。
⒋方月煌曾於87年9月7日擔任訴外人統來汽車駕訓班向被上 訴人借款55,400,000元之連帶保證人，而統來汽車駕訓班 目前尚積欠被上訴人有本金44,607,579元及利息、違約金 未清償。
（二）爭執事項：
⒈上訴人及方月煌、方平田於81年12月7日清償7,000,000元 之全部借款，並要求被上訴人塗銷抵押權登記時，系爭抵 押權所擔保之債權是否因而確定？
⒉系爭抵押權所擔保債權之種類，並未登記於土地登記簿上 ，未達到公示目的，是否應生抵押權之效力？
⒊上訴人認知上借款係用於房貸，果房貸以外之用途而發生 之債務，是否即非系爭最高限額抵押權擔保之範圍？ ⒋方月煌於87年9月7日保證統來汽車駕訓班之債務，上訴人 並未被告知，亦未曾同意將該保證債務列為最高限額抵押 權擔保之範圍，嗣於95年9月1日向方平田買受系爭房地持 分二分之一，則被上訴人主張該保證債務為系爭抵押權擔 保之範圍，其行使權利是否違反誠實及信用方法？ ⒌系爭抵押權設定契約後之其他約定事項，是否有違反誠信 原則，對消費者顯失公平，而為無效？
三、本院之判斷：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者 ，非經登記，不生效力。又按不動產物權之移轉或設定， 應以書面為之。民法第758條、第760條分別定有明文。此 乃表彰我國之物權之得喪變更均以登記為生效要件，及不 動產物權契約之要式性。抵押權既屬物權之一種，其效力 自應以要式性之契約以及公示機關之登記範圍作為判斷之
依據。參酌民法第881之1條第1、2項規定：「稱最高限額 抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債 權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設 定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由 一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」 可見最高限額抵押權係債務人或第三人提供其所有之不動 產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定 金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所 擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）或基 於票據所生之權利，所不斷發生之債權，故抵押權存續期 間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之 抵押權契約依然有效。嗣後在存續期間內陸續發生之債權 ，仍屬抵押權所擔保之債權。最高限額抵押契約定有存續 期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權 ，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及 ，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期 間屆滿前任意終止契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生 ，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵 押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵 押權設定登記之權利。故定有存續期間之最高限額抵押契 約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權 所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既 存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續 期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台 上字第1055號判例、最高法院92年度台上字第2340號裁判 要旨參照）。
（二）上訴人及方月煌、方平田於81年12月7日清償7,000,000元 之全部借款，並要求被上訴人塗銷抵押權登記時，最高限 額抵押權所擔保之債權是否因而確定？
⒈上訴人主張：上訴人及方月煌、方平田於81年12月7日將 借款7,000,000元清償完畢，上訴人乃與方月煌、方平田 要求塗銷抵押權，事後即未再借款，顯見清償後上訴人及 其他共有人方月煌、方平田即無再借款之意，惟被上訴人 承辦人則以日後如需借款可直接向該行申請，無須先行塗 銷抵押權為由，而暫緩塗銷，此事業經方月煌於原審證述 在卷。準此，兩造就上訴人清償借款並請求塗銷抵押權登 記乙節，應認原債權業已確定（已無擔保之債權存在，將 來亦不再發生），是以87年9月7日方月煌於被上訴人處另 保證統來汽車駕訓班之債務，自不在系爭抵押權擔保債權
之範圍內云云。
⒉經查：
⑴上訴人與方月煌、方平田以其三人共有，所有權各三分 之一之系爭房地為擔保，設定本金最高限額8,400,000 元之抵押權，於於78年12月11日完成設定登記。依原審 卷附土地登記謄本及建物登記謄本記載：系爭抵押權係 於78年12月11日登記；字號：台南土字第039407號；債 權範圍：全部；權利價值：本金最高限額8,400,000萬 元；存續期間：自78年12月4日至108年12月4日；債務 人：方月煌、方平田、甲○○；權利人：台灣土地銀行 股份有限公司（見原審96年度補字第24號卷）。又卷附 系爭抵押權之土地及建築改良物抵押權設定契約書記載 上訴人為義務人兼債務人，方月煌、方平田為義務人兼 連帶債務人，該設定契約書之聲請登記以外之約定事項 第1條則載明：「擔保債權包括現在過去及將來發生之 借款。（含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證 等及其他一切債權）。」（見原審96年度重訴字第55號 卷第14、15頁抵押權設定契約書）。另訴外人方月煌擔 任訴外人統來汽車駕訓班之連帶保證人所簽立之授信約 定書第1條約定：「本約定書所稱一切債務，係指立約 人對貴行所負票據、借款、保證、等債務及其他債務。 」（見原審96年度重訴字第55號卷第21頁授信約定書影 本）。是以，認定方月煌擔任訴外人統來汽車駕訓班之 連帶保證人所積欠被上訴人之債務（包括本金44,607,5 79元及利息、違約金），是否為系爭抵押權所擔保之範 圍，自應以此為據。查方月煌既係系爭抵押權所擔保債 權之債務人，又其擔任訴外人統來汽車駕訓班之連帶保 證人所發生而尚未清償之本金44,607,579元及利息、違 約金債務，亦係在系爭抵押權存續期間內，基於保證之 基礎法律關係所生對於被上訴人之債務，依據上述抵押 權設定契約書、授信約定書等之約定內容，方月煌該擔 任訴外人統來汽車駕訓班之連帶保證人所發生之債務， 自在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
⑵上訴人及方月煌、方平田以系爭抵押權供擔保，向被上 訴人借款7,000,000元，縱方月煌、方平田係借款連帶 保證人，然亦屬連帶債務人，土地暨建物登記謄本、他 項權利證明書（影本附原審卷第13頁）均登記系爭抵押 權之債務人為上訴人及方月煌、方平田三人。依前項說 明，方月煌既為系爭抵押權之義務人（抵押物提供人） 兼債務人（連帶債務人），則方月煌個人對被上訴人所
負之債務，亦為系爭抵押權所擔保之效力所及。上訴人 主張系爭抵押權擔保之效力僅及於債務人即上訴人之債 務，而不及連帶債務人方月煌保證債務云云，顯屬無據 。
⑶即使上訴人及方月煌、方平田曾經清償借款7,000,000 元，且上訴人等曾請求塗銷系爭抵押權，因被上訴人承 辦人則以日後如需借款可直接向該行申請，無須先行塗 銷抵押權為由，而暫緩塗銷等情，固經方月煌於原審證 述屬實。然系爭抵押權既經權利義務雙方合意暫緩塗銷 ，而仍繼續有效存在，上訴人復未舉證以資證明系爭抵 押權於上訴人清償7,000,000元當時，已有如嗣後修正 實施之現行民法第881條之12第1項所列最高限額抵押權 所擔保債權之確定事由存在，並進而得以認定系爭抵押 權於上訴人清償7,000,000元時，所擔保債權已確定不 繼續發生。何況嗣後系爭抵押權所擔保之債權，尚有上 述方月煌擔任統來汽車駕訓班連帶保證人因保證基礎關 係而生之債權存在，並繼續發生。自難謂系爭抵押權所 擔保之債權已確定。
⑷系爭抵押權係定有存續期間之最高限額抵押契約，未定 有決算期，在期間未屆滿前，既不符最高法院83年台上 字第1055號判例、92年度台上字第2340號判決意旨所指 「其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事 由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債 權」等情事，揆諸前揭理由三之（一）所述，尚難認定 系爭抵押權存續期間內所擔保可發生之債權已經確定（ 已無擔保之債權存在，將來亦不再發生），自不許抵押 人即上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記。
⒊上訴人又主張：縱認系爭抵押權所擔保者，為78年12月11 日上訴人及方月煌、方平田分別以借款人、連帶保證人之 地位共同向被上訴人所借金額為7,000,000元，因上訴人 等於抵押權存續期間內已清償完畢，且方月煌因移轉所有 權應有部分與上訴人，方月煌已無系爭房地所有權，喪失 其供擔保債務人之身分，依最高法院79年度台上字第2351 號判決，上訴人等既按約定之最高限額悉數清償，原設定 之抵押權即應因而歸於消滅云云。經查：
⑴按最高法院79年度台上字第2351號判決意旨為：「債務 人提供所有不動產（抵押物）為擔保，以借用現金為目 的，而與債權人設定最高限額抵押權，在抵押權存續期 間內，陸續向債權人借用款項，於不逾約定最高限額之 範圍內，固為抵押權效力所及。然債務人在此抵押關係
存續中，將抵押物讓與第三人，並已為所有權移轉登記 ，此後即喪失其供擔保債務人之身分，如再向債權人借 用款項，自非屬原設定抵押權所擔保之範圍。受讓人祇 須將抵押物所有權移轉登記前所擔保而已發生之債務， 按約定之最高限額悉數清償，原設定之抵押權即應因而 歸於消滅。」該判決明確闡示受讓人須按「約定之最高 限額悉數清償」，原設定之抵押權始歸消滅。
⑵系爭抵押權為最高限額抵押權，其最高限額為8,400,00 0元，上訴人等所清償之金額為7,000,000元，雖係當初 借款之金額，然仍有連帶債務人兼抵押物提供人方月煌 因保證基礎關係而生之44,607,579元及利息、違約金債 務存在，該債務為系爭抵押權擔保效力所及，可見上訴 人並未將系爭抵押權約定之最高限額8,400,000元，悉 數清償（僅清償7,000,000元），上訴人自難援引最高 法院79年度台上字第2351號判決而主張系爭抵押權應歸 於消滅。
⒋綜上所述，上訴人及方平田、方月煌於81年12月7日清償 7,000,000元之全部借款，並要求被上訴人塗銷抵押權登 記時，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未確定（亦即 並未確定不存在或確定不繼續發生）。是以上訴人主張系
, 台灣公司情報網