臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(三)字第448號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院91年度訴字第995號中華民國92年6月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第4065號），提起
上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國88年1月29日前不詳時間起， 在其彰化縣伸港鄉○○村○○路○段790號住處，未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力仿西德製8釐米金屬改造模型槍1枝 （槍枝管制編號0000000000號）及子彈2顆。嗣於88年1月29 日下午4時50分許，為警查緝毒品時在上址查獲，並扣得具 殺傷力之前開槍、彈。因認其涉有違反槍砲彈藥刀械管制條 例第10條第4項未經許可持有改造模型槍、第12條第4項未經 許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 （最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照 ）。
三、公訴人認被告涉有未經許可持有改造模型槍及子彈罪嫌，無 非以上開槍彈係警員據報被告持有毒品，而向檢察官聲請搜 索票在被告住處搜索查獲，並經同案被告柯佳富供述槍枝係 被告所有，以及證人曾郁銓證述曾見被告在柯佳富住處把玩 槍枝等語，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告甲○○固不否認於上揭時間在其住處查獲 上揭槍、彈之事實，惟矢口否認涉有前述犯行，辯稱：㈠本 案曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1442 號案為不起訴處分，違反刑事訴訟法第260條規定，無新事 實及新證據即又率行起訴。㈡槍、彈係柯佳富所持有，當天
柯佳富以黑色袋子裝該槍彈攜帶至伊住處，因其與張修武約 定在被告家中還槍，伊原不知裡面有槍，是員警打開後才知 情，若槍彈為被告所有，何以無故放於桌上？㈢曾郁銓證言 不實，如其所述，被告自帶槍彈在柯佳富住處把玩，被其發 現即刻收藏，顯不合情理。若被告帶槍彈在柯佳富住處把玩 ，有炫耀意思甚明，又何以在有人看見後，即即刻收藏？㈣ 黃耀南律師為柯佳富陳報2份辯護狀前後矛盾，不足採信云 云。
五、按刑事訴訟法第260條第1款所謂新事實、新證據，祇須為不 起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足， 並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者，據以 提起公訴，法院即應予以受理，為實體裁判（最高法院44年 台上字第47號判例參照）。本件被告因被查獲持有前揭槍、 彈經警移送，於88年8月2日為臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官以88年度偵字第1442號認：「被告甲○○辯稱槍彈係柯佳 富經警查獲當天帶到其住處等語，與同案被告柯佳富於警訊 及檢察官偵查中證稱槍彈係88年1月底綽號小武（即張修武 ）之男子拿到其住處寄放，其當天與小武約在甲○○住處準 備把槍彈交還，才把槍彈帶至甲○○住處等語相符。」因認 被告甲○○罪嫌不足為由為不起訴處分，並於88年度偵字第 11217號案中以被告甲○○及柯佳富2人之供述與槍、彈扣案 為由，起訴證人張修武持有前揭槍彈罪。惟嗣因臺灣彰化地 方法院以90年度訴緝字第25號認被告張修武係本案舉發人， 柯佳富係為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證言已證明槍、 彈係甲○○所有等情判決張修武無罪，並向檢察官告發被告 甲○○持有前揭槍、彈，而經臺灣彰化地方法院檢察署簽請 臺灣高等法院檢察署，移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查終結後起訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字 第1442號卷、88年度偵字第11217號、90年度偵字第6832號 卷及臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號卷、90年度訴緝 字第25號卷可稽。是檢察官係依據臺灣彰化地方法院90年度 訴緝字第25號案中所發見新事實、新證據而重行起訴，依照 前揭見解，法院自應予以受理，並為實體裁判。六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳
述之證據能力，經本院於審理期日提示被告及其辯護人均表 示無意見，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，可視為同意 作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無 不當，自得採為證據。
七、經查：
㈠前揭槍彈係在被告家中查獲之事實，雖為被告所不否認，且 有證人即當場查獲之警員曾金樹於臺灣彰化地方法院89年度 訴字第118號案之證述（詳該卷第17頁正面）及搜索扣押證 明筆錄、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷可憑。而扣案 槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑西德 制式8厘米手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿 WALTHER廠半自動手槍製之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管 改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈；送鑑子彈2顆 ，係由玩具子彈改造而成（具直徑約8MM之金屬彈頭），採 樣1顆試射可擊發，認以上均具殺傷力，而送鑑之彈殼1顆， 係玩具金屬空彈殼，不具殺傷力，此有該局88年2月6日刑鑑 字第10738號鑑驗通知書1紙附卷可稽，此部分事實當可認定 。
㈡惟證人柯佳富曾於88年1月30日警訊中證稱：前揭槍彈係88 年1月底，綽號「小武」（即張修武）男子寄放伊處等語。 88年1月30日於偵查中又供稱：係伊朋友叫「小武」寄放， 伊帶至甲○○家準備將槍交還「小武」即張修武等語。雖柯 佳富於臺灣彰化地方法院檢察署88年度偵字第1442號案件委 任辯護人黃耀南律師於88年2月25日所撰寫調查證據聲請狀 稱：係甲○○於竹北分局偵訊當晚在拘留所，以其因煙毒案 在假釋中，且有子女2人必須扶養，請柯佳富頂罪，其欲幫 柯佳富繳信用卡款，請律師辯護，於執行服刑期間，每月會 探獄並每月付1萬5千元安家費予柯佳富等語，誘使柯佳富頂 替持有槍枝罪名，因柯佳富不知持有槍枝刑責之嚴重性，又 認甲○○有妻兒待撫養，乃勉予答應等語（見臺灣彰化地方 法院檢察署88年度偵字第1442號案卷第13-15頁）。嗣於88 年3月19日則另具狀聲請調查證據及辯護意旨狀改稱：前揭 槍枝確係張修武所有等語（見同上卷第16、17頁）。然該聲 請狀內容，據證人即柯佳富之辯護人黃耀南於臺灣彰化地方 法院89年度訴字第118號案中證稱均係根據柯佳富所述而為 記載等語（見該卷第75頁）。足認前揭柯佳富供稱槍彈為被 告所有之事實，確係柯佳富生前所述，而非杜撰之詞。惟此 柯佳富辯護人黃耀南律師所撰寫之辯護狀，雖據柯佳富之陳 述所為，目的無非在擺脫柯佳富之罪責，是柯佳富前後供述
不一，欠缺可靠程度之擔保，要難以該辯護意旨狀之陳述， 採為不利被告之證據。
㈢原審以同案被告柯佳富於88年1月29日15時許為警查獲，押 送至竹北分局刑事組時已為夜間19時30分許，因柯佳富拒絕 警員夜間訊問，至88年1月30日上午9時始接受警員訊問時承 認前揭槍彈係其所有，期間相隔14小時，被告確有可能利用 此段期間唆使證人柯佳富頂替犯罪，並勾串前揭槍彈為張修 武所有證言之可能。然被告於本案始終均指稱扣案槍彈為柯 佳富所有，而柯佳富原即供稱槍、彈係伊所持有將還給「小 武」（詳前88年1月30日之警偵詢筆錄），如謂彼等有經串 證，而柯佳富又願頂替，豈有所述不一之理？且本案柯佳富 於88年1月29日15時許為警查獲時，於執行搜索扣押警員製 作搜索扣押證明筆錄時，已在該筆錄上簽名承認扣案槍彈為 其所有，有該搜索扣押證明筆錄在卷可稽（詳警卷第9頁） ，而柯佳富於查獲後向警員供承槍彈為其所有，並於製作筆 錄時供稱：槍彈係「小武」寄放，伊放於甲○○桌上等語， 有製作警訊筆錄警員施華煒結證屬實，是柯佳富嗣後於偵查 中翻異前供所為頂替辯詞，應屬卸責飾詞，不足採信。 ㈣又查：當時的槍枝係放置於皮包內，皮包若未打開，無法看 到槍枝及子彈，查獲當時除了在場的被告之外，還有一位叫 柯佳富，柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊所有等情 ，業據證人姚嘉生於本院更㈠審中證述明確，核與證人柯佳 富於警訊所供相符，從而柯佳富於槍彈被查獲之現場即承認 槍、彈為伊所有，自無所謂被告唆使證人柯佳富頂替犯罪， 並勾串前揭槍、彈為張修武所有證言之可能。況當時共計有 6名員警參與搜索，各司職責，搜索詳細過程證人施華煒未 必全程注意，按「柯佳富於搜索當場即承認槍枝、子彈係伊 所有」等情，已據證人姚嘉生於本院更㈠審中證述明確在卷 。是故證人施華煒固證稱：柯佳富是到竹北分局刑事組時柯 佳富才說是他的等語，亦有可能證人施華煒搜索時未及留意 柯佳富當場所供，故證人施華煒該項證述，自亦無法否定柯 佳富曾於現場承認是槍枝子彈係伊所有之供詞。而製作搜索 扣押筆錄之員警吳聲榮已因鼻咽癌亡故，有新竹縣警察局竹 北分局96年1月24日北警偵字第0960001207號函附本院更㈠ 卷足憑，故柯佳富何時在搜索扣押證明筆錄扣押物品「所有 人欄」簽名？又柯佳富何以未在該證明筆錄「在場人欄」簽 名？已無法查悉。於本院前審審理中經傳訊當時打開裝槍彈 皮包之員警邱炎翔，據其證稱：因已時隔八、九年，是否伊 打開皮包已忘記，於查獲之過程，如果有違禁品也有身分證 件，應該會一併查扣，不過如果回去經查證後，證件與案件
無關的話，就不會查扣證件了（見更㈡卷第84、85頁）。按 如於查獲裝槍、彈之皮包當時，若該皮包內有被告證件，則 雖柯佳富當場承認該槍彈為伊所有，則衡諸一般經驗法則， 該皮包即極有可能係被告所有，而何以柯佳富持有之槍、彈 會在被告所有之皮包內，亦顯違常情，然依當時之警詢及偵 查筆錄，並未就此為任何調查或質疑，是依當時查獲情形， 尚難認該皮包有何可疑之處，而對被告為調查，故亦難認該 皮包為被告所有，是被告所辯尚非無據。
㈤證人曾郁銓雖於89年5月31日在臺灣彰化地方法院審理中證 稱：「88年1月28日晚上9時許，曾看到被告在玩槍，因為柯 佳富為朋友慶生烤肉，我有看到甲○○有帶1只黑色手提袋 ，他看到我時馬上將槍枝收起來。」（見臺灣彰化地方法院 89年度訴字第118號卷第75頁）並於原審91年12月3日調查中 證稱：「88年2月28日晚上在柯佳富家，因為柯佳富朋友生 日慶生會，我要上樓請他們下來吃東西，看見被告提一個黑 色包包到該處，並在柯佳富房間看見被告把玩，被告看到我 來就把槍收起來；……被告來時就帶著一個黑色包包，長度 約30公分，寬度約15公分，厚度我沒有看到；……那個包包 跟我在房間內看到裝槍的包包是相同的；……我是看到被告 正面」等語（見原審卷第44、46-48頁）。惟其於本院前審 審理中，對於曾否參加柯佳富為朋友做生日之烤肉，及是否 去樓上請被告下樓等情，則證稱已忘記或無印象等語（見更 ㈡卷第85-87頁）。然依證人之前所述，其見被告玩槍地點 ，係在柯佳富住處2樓房間，即或屬實，然證人仍未能證明 該槍是否為被告帶至柯佳富處，其僅見被告在把玩，則依常 情，如該槍確係被告帶去柯佳富處，其把玩用意應在炫耀， 既要炫耀，讓人觀看乃其目的，何必於看見證人即予收藏？ 而該槍如係柯佳富所有，於被告至其住處，柯佳富拿出向被 告炫耀，被告接手把玩亦不違常情。是證人曾郁銓並不能就 該槍是否為被告攜至柯佳富住處？及該槍是否被告自其所攜 帶之黑色包包取出？且本案槍彈所放置之黑色包包是否即係 被告當時攜至柯佳富處之黑色包包？凡此均時隔已久，難以 證明。惟就證人所證觀之，其證述顯與常情不合，自難因此 即認被告持有上開槍彈之證明。
㈥況本院前審經被告同意採取指紋，連同扣案槍枝送請內政部 刑事警察局為指紋比對，因鑑定機關在送鑑槍枝採驗結果， 未發現可資比對指紋，有該局92年9月2日刑紋字第09201623 97號鑑驗書在卷可按。
㈦被告於88年1月29日為警查獲持有毒品犯行，係因證人張修 武檢舉，且張修武於帶警到被告住所前，曾打電話給被告，
確定其是否在家之事實，業據證人即竹北分局刑事組員警曾 金樹於臺灣彰化地方法院89年度訴字第118號案中供明在卷 （見該卷第17頁正面）。核與被告於臺灣彰化地方法院檢察 署88年度他字第328號案中，於88年10月13日檢察官偵查中 供稱張修武有打電話至其家中，接著警察就來到等語相符。 足徵同案被告柯佳富事先已知張修武即將來被告住處，其所 稱欲將槍彈交還張修武乙情，尚非無據。否則豈有無緣無故 將槍放在桌上，乃至警員到來仍不及收藏之理。至於臺灣彰 化地方法院90年度訴緝字第25號判決以：「張修武係本案查 獲之舉發人，柯佳富係為被告甲○○頂罪及證人曾郁銓之證 言已證明槍彈係甲○○所有」為由判決張修武無罪，正確與 否非本案所得審酌，但張修武、柯佳富、曾郁銓供詞，顯然 與前述搜索扣押證明書所載不符，要難為被告有罪之證據。八、綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明扣案槍、彈係 被告所持有。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人 指訴未經許可，持有改造具殺傷力之模型槍及子彈等罪嫌。 原審疏未詳查，依另案被告張修武脫罪之供述及同案被告柯 佳富卸責之證詞，遽認被告罪責，容有未洽。被告上訴意旨 ，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院撤銷改判，諭 知被告無罪判決，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 97 年 1 月 10 日