臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度選上更(一)字第317號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 乙○○
前列三人共同
選任辯護人 陳姝樺 律師
黃翎芳 律師
上訴人因被告賄選案件，不服臺灣雲林地方法院95年度選訴字第
1號中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方
法院檢察署94年度選偵字第104號，及同署94年度選偵字第109號
併案辦理），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分，均撤銷。
甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權參年，預備交付之賄賂新台幣貳萬陸仟伍佰元沒收之。減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年陸月，預備交付之賄賂新台幣貳萬陸仟伍佰元沒收之。丙○○無罪。
其他上訴駁回（乙○○無罪部分）。
事 實
一、乙○○係政益集團總裁、兼任小娘娘健康美麗事業（下稱小 娘娘）、步步升旅遊公司、政益慈善功德會、超帆網路行銷 公司負責人，並係第十六屆雲林縣議員第一選區之候選人（ 即斗六巿、林內鄉、莿桐鄉等區域）；丙○○係小娘娘員林 總公司管理部總經理；甲○○則係小娘娘總公司營業部總經 理兼任小娘娘中區管理人；丁○○係小娘娘西螺分店經理； 張裴玲（即張淑敏，下同）係小娘娘斗六文化分店會計，合 先敘明（丁○○、張裴玲均業經本院判處有期徒刑六月，如 易科罰金，以參佰元折算一日，各緩刑三年，褫奪公權三年 確定。）。
二、乙○○因係第十六屆雲林縣議員第一選區之候選人，乃拜託 小娘娘公司主管幫忙。詎甲○○為求乙○○順利當選，乃基 於賄選買票之概括犯意，意圖以每票現金新台幣（下同）五 百元之買票方式，於九十四年九月及十月，利用在小娘娘總 公司開主管會議期間，私下要求各分公司主管，將其本身及 分公司內部美容師之親友名單抄錄彙整後交給甲○○，作為
日後買票行賄之依據。嗣甲○○依據與其有犯意聯絡之丁○ ○繳交之賄選名冊，攜帶三萬餘元現金，自九十四年十一月 十日十七時許起，至同日二十一時三十分許，親自陪同丁○ ○前往其所列親友名冊（計六十七人）上之親友住處，以每 票五百元之代價，對名冊所列設籍在雲林縣斗六市、莿桐鄉 、林內鄉具有投票權之多數選民交付賄賂，而約定渠等之投 票權為選舉乙○○擔任第十六屆雲林縣議會議員之一定行使 而為賄選，或預備對之賄選。當日丁○○已陸續交付選民邱 立榮七票三千五百元、選民周文固四票二千元、選民涂春美 四票二千元、選民鄧朝聰三票一千五百元、選民張茂峰四票 二千元、選民許源誠三票一千五百元、選民張春正五票二千 五元、選民陳俊宏四票二千元、選民林宏霖四票二千元、選 民陳瓏元四票二千元、選民游効其十三票六千五百元、選民 張秀雀五票二千五百元，並請渠等轉交家人或鄰居，總計交 付賄選對象六十人金額共三萬元，尚有名冊所列選民莊士勳 、郭佳福、張雅芳、郭月香、張雅惠、張家斌、張練近等七 人未完成買票（丁○○賄選名冊所列未完成賄款交付之吳淑 屏、陳金本、塗秀麗、張麗秋、莊繡萍、林素月、陳月滿、 周聰裕、詹木英、吳芷宛、鄧惠妙、廖月秋、林淑琴、張大 益、黃玉梅、許松木、許廖月菜、林慧怡、蔡英桃、余啟賢 、陳昭其、陳淑惠、林豐智、林豐文、邱彩鳳、陳景諒、林 素霞、游龍雄、游何秀梅、王靜宜、游効助、王隆盛、王陳 淑女、王志中、陳淑華、高瑞添、王韻雅、陳旭光、徐素雲 、葉清番、葉曉萍、葉慶昌、葉慶宏、莊士勳、郭佳福、張 雅芳等四十六人，另由檢察官為不起訴處分在案）。其中涂 春美並已將賄款各五百元交付其家人吳其展、吳臻易。而邱 立榮、周文固、涂春美、吳其展、吳臻易、鄧朝聰、張茂峰 、許源誠、張春正、林宏霖、陳瓏元、游効其、張秀雀等人 ，均明知五百元現金係每票賄選之對價，竟予收受並約定投 票選舉乙○○擔任縣議員之一定行使（邱立榮等人為原審共 同被告，其等投票受賄罪部分，原審已另先行審結）。三、甲○○另於九十四年十一月八日晚間某時，將與其等亦有犯 意聯絡之張裴玲繳交之親友名冊八紙，及名冊上所列有選舉 權人七十一票計三萬五千五百元之現金放在小娘娘斗六文化 分店店內抽屜內交予張裴玲，推由其進行賄選買票。因張裴 玲所繳交之賄選名單中設籍於斗六市十三里之選民二十五人 ，係由與其有犯意聯絡之叔父張英三所提供，張裴玲乃於翌 日上午八時許將此二十五票之賄選金額一萬二千五百元交由 張英三發放予該二十五人。張英三（張英三部分，經原審判 處有期徒刑六月，褫奪公權三年，緩刑三年，未據上訴）遂
基於前揭概括之犯意，自九十四年十一月十日上午起至該日 下午止，陸續親自送交選民張嘉榮二票一千元、選民張詹月 二票一千元、選民鄭學忠四票二千元、選民張得宜七票三千 五百元、選民陳清得二票一千元，選民謝蔡深五票二千五百 元，要求渠等投票支持乙○○，並分別請張嘉榮轉交賄款予 張荷玉；請張詹月轉交賄款予張清江；請鄭學忠轉交賄款予 廖瑞貞、鄭阿杉、蔡美玉；請張得宜轉交賄款予張素霞、謝 政憲、謝政志、謝明輝、張秀雲、張明杉；請謝蔡深轉交賄 款予謝亮、謝朝坤、謝進平、盧鍾含笑，請陳清得轉交賄款 予陳欽忠。其中鄭學忠事後已轉交予家人廖瑞貞、鄭阿杉、 蔡美玉，謝蔡深已轉交五百元予謝進平。而張英三至陳清得 住處時，適陳進通在場，張英三亦當場將賄款五百元交付陳 進通（上開受託轉交對象之張素霞、謝政憲、謝政志、張清 江、張荷玉、謝明輝、張秀里、張明杉、陳欽忠等人涉犯刑 法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，業經臺灣雲林地 方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）。謝蔡深、張嘉榮、 張詹月、鄭學忠、張得宜、陳清得、廖瑞貞、鄭阿杉、蔡美 玉、謝進平、陳進通等人，均明知所收受五百元現金係每票 賄選之對價，竟予收受並約定投票選舉乙○○擔任縣議員之 一定行使（除謝蔡深外，其餘張嘉榮等人投票受賄罪部分， 亦經原審先行審結）。
四、迨同年十一月十日晚間臺灣雲林地方法院檢察署檢察官接獲 民眾檢舉，指揮該署檢察事務官、雲林縣調查站、調查局中 部機動組、西螺分局員警，經店長丁○○同意，搜索小娘娘 西螺分店，當場在該店垃圾桶內查獲丁○○之賄選名冊二紙 ，經訊問丁○○坦承賄選犯行。檢察官因認在二十四小時內 有證據湮滅之虞，旋於翌日十七時許，由該署多位檢察官帶 領檢察事務官、雲林縣調查站、調查局中部機動組、雲林縣 警察局刑警隊、斗六分局等人員，針對小娘娘員林總公司、 斗南分店、斗六大學、明德、文化分店展開同步搜索，扣得 蘇保當持有之賄選名單三紙、小娘娘分店員工張淑敏賄選名 單八紙等物。
五、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移 送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告丁○○買票名單二紙、張裴玲撕碎經復原之買票名單八 紙，辯護人認係傳聞書證，否認其證據能力。然公訴人請求 引為物證使用，即以名單之形態作為證據，而非以名單之記 載內容作為證據，故非屬書證，而係物證，而此又屬依法定
搜索程序所扣押之物，並無違法取證情事，本院因認其有證 據能力。又被告甲○○提出其國泰世華銀行帳戶往來明細表 ，請求引為證據使用，公訴人以其係九十四年十一月三日提 領，距其交予張裴玲、丁○○賄款之時間，有五或七天之差 距，認其與待證事實不具關聯性，無證據能力。然本院以該 帳戶往來明細表，乃銀行基於通常業務過程所製作之紀錄文 書，係不間斷有規律之記載，並無不可信之情況，依刑事訴 訟法第一百五十九條之四第二款規定，應有證據能力。二、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非 以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力 之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案 件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對 該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分 所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜 合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據 資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、 判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人 案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷 之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證 據能力之證據，而應予排除不用。再按刑事訴訟法第一百五 十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者， 其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結 而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十 五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人 、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以 證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告 訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例 如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二 百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十 一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除
該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十 九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經 具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其 證據能力。有最高法院96年度台上1677號、第3527號判決可 參。本件證人即共同被告丁○○、張裴玲（即張淑敏）、蘇 保當、丙○○、甲○○於偵查中未經具結之供述，被告選任 辯護人均不同意作為證人證詞使用。惟上開共同被告於偵查 中之供述，檢察官係以被告身分傳喚，其身分並非證人，即 與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官 調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且渠等於原審及 本院審理時亦接受被告及辯護人之詰問。揆之前揭意旨，認 未經具結之陳述，屬審判上之陳述，本院認有證據能力。至 於渠等於調查員詢問時之供述，因與其於偵訊時之供述相符 ，已欠缺必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定， 本院認無證據能力。另證人宋雅菁及吳秋瑩於調查員詢問之 供述，亦因與其於偵訊時之證詞大致相符，亦欠缺必要性， 本院亦認無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查，證人即原審 共同被告及其他與本案相關連之證人等人，於檢察官偵查中 經具結之證述及其他與本案相關連之證人於司法警察詢問時 之供述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟查，被告 等對於上開被告以外之證人於警詢及偵查中之審判外陳述， 在本院審理判程序中，就該證據能力一節，表示「沒有意見 」之意思，且未於言詞辯論終結前聲明異議。揆諸前揭說明 ，應視為被告等人已有將該等傳聞證據採為證據之同意，是 其等於警詢及偵查中之證言應具有證據能力。再本院審酌該 供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相
當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。又 所引用之文書證據，均係公務員職務上製作之文書或從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明 文書，並無顯不可信之情況，亦得為證據。合先敘明。貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上開共同賄選之犯罪事實坦承不諱，並 經原審共同被告丁○○、張裴玲、謝蔡深、張英三於偵查中 及審理時證述明確，復經證人小娘娘斗大學路分店主任宋雅 菁及被行賄之選民邱立榮、周文固、涂春美、吳其展、吳臻 易、鄧朝聰、張茂峰、許源誠、張春正、林宏霖、陳瓏元、 游効其、張秀雀、張嘉榮、張詹月、鄭學忠、張得宜、陳清 得、廖瑞貞、鄭阿杉、蔡美玉、謝進平、陳進通於偵查中供 述屬實，且有丁○○買票名單二紙、張裴玲撕碎經黏貼復原 之買票名單八紙附卷可佐。足認被告自白核與事實相符，堪 信為真實。事證明確，被告賄選犯行，洵可認定。二、論罪：
（一）核被告甲○○所為，均係犯修正前公職人員選舉罷免法第 九十條之一第一項投票交付賄賂罪。
（二）被告甲○○與丁○○、張裴玲就上開犯行間，有犯意聯絡 及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同 正犯。
（三）被告甲○○先後多次賄選犯行，時間緊接、所犯構成要件 相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應 依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。（四）其所為未完成之預備賄選低度行為，已為投票行賄之高度 行為所吸收，不另論罪。
（五）被告甲○○於偵查中自白犯罪，應依修正前公職人員選舉 罷免法第九十條之一第五項規定減輕其刑。
三、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二 日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法第二 條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律 。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採 「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六 條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新
、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併 罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。（二）共同正犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「 二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行 後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預 備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀 共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新 法共同正犯之規定，已限縮舊法共同正犯適用之範圍，故 比較結果，以新法對被告較有利。
（三）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定 最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比 較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元 ，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十 元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元 計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
（四）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法連續犯 上開之規定較有利於被告，並一體適用之。又從刑附屬於 主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事 庭會議決議參照）
四、公職人員選舉罷免法新舊法比較：查被告甲○○行為後，公 職人員選舉罷免法部分條文業於九十四年十一月三十日經總 統修正公布，並自公布日起算之第三日即同年十二月二日起 發生效力。其中同法第九十條之一第一項原係規定「對於有 投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其 不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得 併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。」，修正為「 對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益， 而約其不行使投票權或為一定之行使者，處三年以上十年以 下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金 。」。是上開被告犯罪後公職人員選舉罷免法第九十條之一 第一項已有變更，比較新舊法之結果，以行為時之舊法有利 於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之 同法第九十條之第一項處罰。
五、撤銷改判之理由：原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科 刑固非無見，惟查：
（一）原審認被告甲○○與被告丙○○有共犯關係，惟本院認被 告丙○○部分罪嫌不足，詳如下所述。是原審上開認定即
有未洽。
（二）原審雖以「投票行賄罪，原則上行為人本須反覆為多次之 買票行為，始可達其目的，在構成要件上，立法者本即預 定其為複數之同種行為反覆實施犯罪，是於刑法修正後應 認為係屬集合犯之性質。參以被告本件投票行賄犯行，均 係在九十四年十一月十日當天密接完成，更應認係屬集合 犯論以一罪。此種理論在刑法連續犯未修正廢止前即已存 在，因連續犯規定仍為有效規範之前，以有從一罪論處並 加重其刑之便宜情事，集合犯理論較不彰顯，於刑法修正 廢除連續犯後，就投票行賄罪論以集合犯之一罪，乃為實 務上之通說，但不生依刑法第二條第一項新舊法比較適用 之問題」，而認上訴人等先後共同對於有投票權之人交付 賄賂，而約其投票權為一定之行使，係屬（刑法修正前） 集合犯而應論以一罪。惟所謂集合犯，其定義為何？被告 先後投票行賄之行為究如何符合集合犯之要件？俱未見原 判決為任何論述，即遽論上訴人等為投票行賄罪之集合犯 ，理由已嫌欠備。又所謂在構成要件上，立法者本即預定 其為複數之同種行為反覆實行犯罪之情形，如收集犯（如 「收集」偽、變造貨幣、有價證券，「收集」國防秘密等 罪）、職業犯（如未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療 「業務」罪）、常業犯等，由法定犯罪構成要件即可明確 知悉其犯罪本質必然反覆實行同種類行為；而公職人員選 舉罷免法第九十條之一第一項投票行賄罪，自其犯罪構成 要件觀察，似無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必 有數個同種類行為而反覆實行之集合犯，且在刑法修正實 施前，實務亦似無此見解。原審謂投票行賄罪在構成要件 上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實行犯罪， 及投票行賄罪論以集合犯一罪，為實務上之通說云云，然 未進一步闡述論析其為此論述之依據及理由，即遽論上訴 人等以投票行賄罪之集合犯一罪，亦有違誤。
（三）被告甲○○於偵查中已自白有交付被告丁○○三萬元賄款 ，雖未坦承交付被告張裴玲賄款。惟按依修正前公職人員 選舉罷免法第九十條之一第五項規定，犯第一項或第二項 之罪，在偵查中自白者，減輕其刑。其自白並非要求全部 坦承，其僅就其中一部分犯罪事實自白者，亦有該減刑規 定之適用。原判決未依該條項對被告甲○○減輕其刑，尚 有未當。
（四）共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，共同正犯應沒收之 物，採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收。原審將被告甲 ○○及共同正犯張裴玲分別所預備交付之賄賂三千五百元
與二萬三千元，分別諭知沒收，亦有未合。
（五）共同正犯及從刑應依修正前刑法之規定，原審均依修正後 刑法之規定，自有未洽。
（六）被告甲○○係犯修正前選舉罷免法第九十條之一第一項、 第三項之罪，所處之刑未逾有期徒刑一年六月，合於中華 民國九十六年罪犯減刑條例之適用，原審未及審酌，尚有 未洽。
（七）被告甲○○上訴意旨主張原判決量刑過重，為有理由，且 原判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告 甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。
六、科刑：
（一）爰審酌選舉乃民主法治之重要政治活動，須由選民評斷候 選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸 關國家政治之良窳、政務之推動是否清廉自持，影響國家 根基及人民權利至鉅，賄選等以金錢不當介入政治之不良 選風，將造成惡劣之政治文化，阻礙國家政務之進步，是 以政府為導正賄選之偏差觀念，每逢選舉期間，即積極宣 導反賄選之決心，並籲全體候選人及民眾摒棄賄選，維護 良善選風，此已為一般民眾所得周知。被告甲○○竟漠視 上情，圖以金錢買賣選票之方式，不當影響選舉，被告甲 ○○雖坦認犯行，但亦因居主導地位，且將全部罪一責扛 下，犯罪情節重大等一切情狀，量處有期一年四月，並依 法褫奪公權三年。
（二）被告甲○○係犯修正前選舉罷免法第九十條之一第一項、 第三項之罪，其犯罪時間在中華國九十六年四月二十四日 以前，所宣告為有期徒刑一年六月以下之刑，合於中華民 國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例第二條第 一項第三款、第十四條之規定，減為有期徒刑八月，褫奪 公權一年六月。
七、沒收：被告甲○○尚未完成賄選而預備用以行賄之七票計三 千五百元，張斐玲尚未完成賄選而預備用以行賄之四十六票 計二萬三千元，雖未扣案，仍應依修正前公職人員選舉罷免 法第九十條之一第三項規定宣告沒收。
參、無罪部分：即被告乙○○、丙○○部分。
一、公訴及併案意旨略以：被告乙○○因係第十六屆雲林縣議員 第一選區之候選人，為求順利當選乃基於以賄選買票之犯意 ，交由政益集團最大事業體即小娘娘總公司管理部總經理即 被告丙○○；小娘娘總公司營業部總經理兼任小娘娘中區管 理人甲○○等人執行。乙○○、丙○○與甲○○三人遂有賄 選之犯意聯絡。乙○○於九十四年九月、十月初，集合小娘
娘全國三十八家連鎖店主管召開例行主管會議時，要求幹部 發動員工、親友投票支持乙○○參選縣議員。會議中總總經 理丙○○及甲○○更當場發放「超帆網路行銷客戶拜訪名單 」之空白表格予各分店店長，要求各店長督促員工以上開「 超帆網路行銷客戶拜訪名單」為掩護，限期繳交設籍在第一 選區（斗六巿、林內鄉、莿桐鄉）親友之選舉名冊回報小娘 娘總公司及乙○○競選總部，以供渠等遂行現金買票賄選之 計劃。嗣經小娘娘店長、店員在同年十月底繳回上開親友名 冊後，甲○○即指示與渠有賄選犯意聯絡之小娘娘總公司管 理部下屬人事資料管理課副理蘇保當，負責將上開該等親友 名冊之電腦，並設定詳細村里鄰之蒐尋條件，以便管控買票 、估票之進度。選民名冊繕具、建檔完備後，乙○○即指示 丙○○、甲○○調集資金，由甲○○負責依照繳交名冊，每 人五百元計算，擬逐店分送賄選現金至各分店員工而預備對 設籍雲林縣第一選區之選民進行賄選。因認被告乙○○、丙 ○○係共同犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一 項之罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參 照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則， 即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九七六號 判例參照）。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 。（最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第 八六號分別著有判例參照）。再刑事訴訟法第一百六十一條 已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
（最高法院九十二年台上字第一二八號刑事判例參照）三、本件公訴人認定被告乙○○、丙○○涉犯本件賄選犯行，無 非以：（一）依證人宋雅菁、吳秋瑩、張裴玲（即張淑敏） 之供證情詞，可知是利用總公司主管會報時，由公司高階主 管甲○○、丙○○出面要求員工抄錄親友名單供賄選之用， 乃有計劃性透過小娘娘公司體系進行賄選，被告乙○○為候 選人，且為小娘娘體系之負責人，必然參與本件賄選之運作 。（二）甲○○於集團中地位僅次於乙○○、丙○○，已無 升遷之可能，且乙○○事業有成，豈有讓人自掏腰包賄選。 況甲○○若為取乙○○歡心而出資賄選，又豈會隱暪不讓乙 ○○知悉等資為其論據。訊據被告乙○○、丙○○均堅決否 認有上開賄選犯行，被告乙○○辯稱：本件賄選犯行與伊無 關，伊沒有參與等語；被告丙○○則辯稱：伊未曾在小娘娘 總公司主管會議時，要求各分公司主管，抄錄其本身及分公 司內部美容師之親友名單，亦未曾調集資金來賄選等語。經 查：
四、於被告乙○○部分：
（一）證人即小娘娘斗六大學路分店主任宋雅菁於偵查中具結供 證：今年九月初我參加總公司主管會議時，小娘娘中區總 經理甲○○及政益集團管理部總經理丙○○有要求各公司 主管將親友名單抄給乙○○競選總部（就是交由總公司的 稽查主任來收回去），並交給每位公司主管一份親友人員 空白表格（內含親友姓名、關係、地址等欄位），要求我 們填寫自己在第一選區親友名單，…在十月初主管會議中 ，甲○○、丙○○要求所有分公司主管，將各分公司內之 美容師親友名單抄給乙○○競選總部，甲○○、丙○○雖 然沒有當面告知我抄名單的用意，但當時有部分分公司主 管有提及所抄寫名單是要用以每票五百元買票，我才瞭解 抄名單給總公司的意義，我於十月份分公司擴大會議時， 我向大學店所有美容師宣達總公司要求美容師將自己親友 名單抄給乙○○競選總部等語（見94選他267號卷一第51 頁）。證人即大學路分店會計吳秋瑩於偵查中具結證稱： 小娘娘公司大學路分店主任宋雅菁於十月三日前往員工總 公司參加十月份主管會議，平時主管會議都由總經理丙○ ○主持，宋雅菁接受總公司指示，要求各分店員工提供親 友名單，協助乙○○輔選拉票，宋雅菁於十月四日召集大 學路分店舉行擴大會議，會中轉述總公司指示，要求大學 路分店員工提供設籍於雲林縣議員第一選區之親友名單給 宋雅菁，宋雅菁彙整員工提供之親友名單後，再轉交給員 林總公司等語。（見94選他267號卷一第68頁）。
（二）依證人宋雅菁、李秋瑩之上開證詞，僅能證明丙○○與甲 ○○於九十四年九、十月之主管會議中，要求各分公司主 管，將其本身及分公司內部美容師之親友名單抄錄彙整後 交給總公司之事實。惟證人丙○○於原審審理中證稱：主 管會議大部分均由其主持，乙○○於九十四年九、十月之 主管會議，僅九月份會議快結束時，有現身作一些勉勵， 並且提到拜託大家親朋好友支援其競選縣議員，至於十月 份的會議乙○○則沒有出席等語（見原審卷第265頁）。 是依上開證言參互以觀，尚無從證明被告乙○○有於主管 會議上要求指示抄錄親友名冊之情。而其欲競選縣議員， 於所屬公司之主管會議上公開尋求員工親友之支援，亦屬 人情之常，並無涉違法情事。
（三）證人甲○○於偵查及原審審理中均證稱：本件賄選之款項 是其自行由本人國泰世華銀行豐原分行之帳戶，而在清水 分行分三次合計提領九萬元出來的等語（見94選他267號 卷一第247頁；原審卷第270頁），並提出該帳戶之提領紀 錄為證（見原審卷第164、165頁）。參以該三次合計九萬 元之提領時間九十四年十一月三日，與行賄時間同年十一 月十日相近，提領金額亦足以支應本件查獲之賄選金額（ 依事實認定僅六萬餘元）等情，尚難認定本件賄選金額係 來自於小娘娘公司或乙○○個人。
（四）證人張裴玲（即張淑敏）固於偵查中供證：「伊是小娘娘 文化店的會計，九十四年十月初文化店經理莊達福召集五 、六個員工舉行會議，轉達乙○○要求，下令所有員工拉 票、輔選，每人將居住於斗六選區之鬥六市、莿桐鄉、林 內鄉擁有投票權、還沒有特定支援縣議員候選人對象的親 友姓名、地址、電話寫下，寫好交給莊達福，作為乙○○ 、莊達福拜託之用。沒有參與開會的員工，莊達福都有特 別交代要抄親友名單」云云（見94選他267號卷一第122 頁）及「店長莊達福在總公司開會回來要我們抄名單，我 們也知道這是老闆乙○○要選縣議員要買票用的」云云（ 見同上卷第192頁）。然證人張裴玲（即張淑敏）既未參 與總公司之開會，究係何人下達抄錄名單的指示，衡情自 難以知悉。況其於原審審理中亦證稱：莊達福轉達指示時 並沒有說是乙○○，是說公司交代，我直覺認為是乙○○ ，我沒有參加會議，不知道是公司何人交代的云云（見原 審卷第289頁）。是其上開關於被告乙○○下達抄錄親友 名單的指示，及作為買票用等證言，乃其個人臆測之詞， 自不足佐認被告乙○○確有上開行為。
（五）被告甲○○身為小娘娘公司之重要幹部，因知悉老板乙○
○欲競選縣議員，欲持續博得乙○○之信任與重用，且本 件查獲之賄選金額合計僅六萬餘元，並非鉅額款項，尚在 其財力足以支應之範圍，則由甲○○自行作主策劃實施本 件賄選行為，並非全無可能，自難以被告甲○○等小娘娘 重要幹部涉案，即率予推論被告乙○○必定知悉且參與。五、於被告丙○○部分：
（一）證人蘇保當於原審審理中結證稱：九十四年九、十月之主 管會議中並沒有聽到丙○○、甲○○有要求分店主管抄錄 親友名單等語（見原審卷第262頁背面）。證人甲○○於 原審審理中證稱：丙○○有無在主管會議中要求分店主管 抄錄親友名單，伊沒有印象，伊是私下請分店主管去抄錄 親友名單，並不是在主管會議上說的云云（見原審卷第26 8頁背面、第272頁背面）。證人丁○○於本院審理時證稱 ：在主管會議上丙○○及甲○○未叫伊抄名單，是甲○○ 私底下找伊，叫伊抄一抄交給他，伊知道他抄名單是要賄 選用等語。證人高明福（小娘娘集團經理）於本院證稱： 會議主席是丙○○，在主管會議上無人提到抄名單，但中 途休息時甲○○在抽煙有過來拜託如果有的話，抄名單提 供給他們等語（見本院上訴卷一第133─134頁）。證人詹 照智（小娘娘集團彰化市經理）於本院證稱：會議由丙○