臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1262號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣台南地方法院九
十六年訴字第五六○號中華民國九十六年七月十二日第一審判決
（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年偵字第三九八四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，附表所示偽造「林吉慶、甲○○」署押均沒收。 事 實
一、乙○○於民國（下同）九十四年九月廿二日前數日，明知陳 俊偉（另由台南地檢偵查中）未經他人同意，欲以他人身分 證件，申辦行動電話門號使用，藉以逃避相關費用，仍與其 共同基於偽造文書犯意，先行提供陳俊偉亞太寬頻電信公司 （下稱亞太公司）行動服務申請書四份，由陳俊偉在該申請 書填上林吉慶、甲○○「姓名、身分證號碼、出生年月日、 其他聯絡電話」及在申請人簽章欄，偽簽林吉慶、甲○○之 姓名，再由乙○○依陳俊偉所提供林吉慶、甲○○身分證資 料及將報上所載夜店電話，填於申請書「戶籍地址、住宅電 話」欄，完成上開申請格式，致生損害於林吉慶、甲○○。 乙○○並教導陳俊偉如何應對電信公司徵信、照會電話及將 偽造申請書送交不知情「祥豪通信公司」轉向亞太公司，申 辦0000000000、0000000000、0000000000、00000000000支 行動電話門號及二支手機，致使該通信行，誤以為林吉慶、 甲○○確有委託該通信行，向亞太公司申請門號，而給予乙 ○○新台幣（下同）一千八百元佣金，亦使亞太電信公司誤 以為林吉慶、甲○○確有申辦該公司行動電話服務，而提供 相關門號電信服務。乙○○在取得「祥豪通訊行、亞太公司 」所提供門號晶片卡四片及手機二支後，隨即在九十四年九 月廿二日，轉交陳俊偉使用，而自九十四年九月廿二日至九 十四年十月九日止，由陳俊偉以無線方式，使用上開電信設 備通信，取得使用電信設備通信不法利益共五七五九元。嗣 後因林吉慶、甲○○二人，收到亞太電信公司，共五七五九 元帳單後，查悉上情，而報警處理，循線查獲。二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分；
本件經被告乙○○於原審當庭對檢察官起訴事實表示認罪， 且經檢察官同意，而以簡式審判程序審理，有原審九十六年 六月廿八日審判筆錄在卷足憑（詳原審卷三八至四四頁）， 則依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條 第二項規定，本件不適用傳聞法則有關限制證據能力相關規 定，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開事實，業經被告乙○○於原審時坦承不諱，核與證人林 吉慶、林正中、陳俊成、陳靜珠、黃文哲、林如雯、陳俊偉 於警詢及偵查中證述相符，此外有以「林吉慶、甲○○」為 申請名義人亞太行動寬頻電信公司行動電話服務申請書四份 、收據三份、查詢單、林吉慶、甲○○申請補發身分證影本 通話明細清單在卷可憑。被告自白，核與事實相符。被告犯 行，事證明確，堪以認定。
二、刑法修正部分：
查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正， 九十四年二月二日公佈，九十五年七月一日施行，現行刑法 第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」。上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而 貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但 刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用 之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正比較新舊法，應就 罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高 法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
㈠刑法第五十五條牽連犯規定業經刪除，於新法施行後，被告 之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件 之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，比較新舊法結果，以舊法牽連犯較有利被告。 ㈡刑法第五十六條連續犯業經刪除，於新法施行後，被告數犯 罪行為，應分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件變更，然 顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，比較新舊 法結果，以舊法連續犯較有利被告。
㈢刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金規定，修正前規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上
三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罰金」，比較修正前後法律，以修正前法律 較有利於被告。
㈣綜上各條修正前後規定比較結果，應適用被告行為時法律。三、按電信法第五十六條第一項之罪，係以「意圖為自己或第三 人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用 他人電信設備通信者」為構成要件。本件被告假冒他人名義 請領取得行動電話門號，係電信公司依領用人申請而准予發 給使用，並非第三人（被害人）已取得使用權電信設備，被 告及共犯使用該行動電話通信行為，難謂與「盜接或盜用他 人電信設備通信」要件相當。又本件被告交陳俊偉行動電話 手機及門號，均係其自行購置或付費者，非他人電信設備， 且手機門號內外碼亦為真正，並非盜拷，自不成立電信法第 五十六條第一項之罪。至於撥打使用，僅在對電信公司，施 詐以獲取免付費使用利益，應以刑法第三百三十九條第二項 詐欺得利罪論罪。是本件檢察官起訴意旨，認被告併犯有電 信法第五十六條第一項之罪，自有未洽。核被告所為，係犯 刑法第二百十條、二百十六條行使偽造私文書罪及刑法第三 百三十九條第二項詐欺得利罪（本件被告詐欺通信行，取得 一千八百元佣金部分，亦成立刑法詐欺得利罪）。又被告偽 造林吉慶、甲○○署押，係偽造私文書部分行為，而偽造私 文書低度行為，復為行使高度行為所吸收，均不另論。被告 與陳俊偉就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。共犯陳俊偉多次利用其所有行動電話手機，以 無線電磁方式，使用電信設備通信，前後時間緊接，手法相 同，且所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意所為， 為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並 加重其刑。又所犯二罪有方法結果牽連關係，為牽連犯（公 訴人認係想像競合犯裁判上一罪關係，應屬誤會），應依修 正前刑法第五十五條後段，從重論以行使偽造私文書罪。四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 按電信法第五十六條第一項之罪，係以「意圖為自己或第三 人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用 他人電信設備通信者」為構成要件。本件被告假冒他人名義 請領取得行動電話門號，係電信公司依領用人申請而准予發 給使用，並非第三人（被害人）已取得使用權電信設備，被 告及共犯使用該行動電話通信行為，難謂與「盜接或盜用他 人電信設備通信」要件相當。原判決認被告所為，涉犯電信
法第五十六條第一項之罪，自有可議。㈡又本件被告犯罪係 於九十四年九月間所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款規定減刑條件，原審未及審酌，依法 減刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念，藉 以獲取免費通話利益，犯罪結果對被害人所生損害非輕，惟 犯後坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，對被告量處有期徒刑 五月。又本件被告犯行係於九十四年九月間所為，合於中華 民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，依法 應就其上開宣告刑，減為有期徒刑二月又十五日，併就所處 徒刑，諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算 一日，以資懲儆。又被告附表所示偽造「林吉慶、甲○○」 署押各四枚，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第二百十 九條規定宣告沒收。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依法不待其 陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二百十條、第二百十六條、第三百三十九條第一項、第五十六條（修正前）、第五十五條後段、第四十一條第一項前段、第二百十九條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（修正前）、第二條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 杭起鶴
法 官 董武全
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 1 月 10 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
亞太寬頻電信公司行動服務申請書四份上林吉慶、甲○○之簽名各四枚。