偽造文書等
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,96年度,1069號
TNHM,96,上訴,1069,20080110,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1069號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
　　　　　　乙○○
上二人共同　吳卜　 律師
選任辯護人　何冠慧 律師
　　　　　　王建強 律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院94年
度訴字第1240號中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵續一字第4號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：㈠被告甲○○係「正道工業股份有限公司」 （下稱正道公司）董事長，被告乙○○與張興華（業經檢察 官另案提起公訴）均係該公司常務董事，渠等共同基於為該 公司不法利益之犯意聯絡，於民國八十八年十一月十一日參 與臺南市政府公告招商之甄選投資人開發暨營運臺南市○○ ○○道路基地案件時，明知上開公告所載「臺南市○○○○ 道路投資申請須知」載明：⑴申請人應繳納投資保證金，投 資保證金數額為新臺幣（下同）五千萬元。投資保證金之繳 納之方式，得依政府採購法第三十條第二項之規定處理。但 如以定存單及金融機構保證書者，均應加註拋棄行使抵押權 。⑵如以保證書方式提出上述保證金時，應依單一公司或企 業聯盟分別使用按本申請書須知規定之保證書格式辦理。⑶ 投資保證金應裝入臺南市政府所發投資保證金專用申請封套 後，併同投資計劃書遞交臺南市政府收存。申請人並應於申 請截止日前應提送之相關文件及數量如下：①申請書一份（ 領件時係由臺南市政府提供），②切結書一份（領件時係由 臺南市政府提供），③申請人授權書一份（領件時係由臺南 市政府提供），④資格證明文件及投資計劃書正本各一份， 副本各十份。詎甲○○、乙○○與張興華為能取得上開契約 經營權，竟以正道公司名義於切結書載明所提送書表文件之 記載事項均屬事實，如有虛偽，其所發生之任何糾紛及後果 ，概由具結人自行負責，並出具授權書 (授權乙○○全權處 理一切事宜），以此方式取信臺南市政府，致使臺南市○○ ○○○道公司於得標後能誠信履約，而於八十九年二月一日 與正道公司簽訂臺南市○○○○道路基地開發經營契約，惟 前述三人竟心存軌詐，明知締約當時並無「富安投資股份有



限公司」，且公司之代表人亦非乙○○，卻偽由乙○○以當 時並不存在之「富安投資股份有限公司」代表人名義擔任連 帶保證人，以此方式訛詐臺南市政府與之簽約，另依據正道 公司與臺南市政府簽訂之「臺南市○○○○道路基地開發經 營契約」第十一條約定：「興建期之履約保證金為壹億兩仟 萬元整，乙方應於本契約簽定時支付予甲方。但甲方亦得將 乙方原投標時繳納之投資保證金伍仟萬元正轉為履約保證金 之一部份」，因正道公司先前曾為前述切結，使臺南市○○ ○○○道公司將依約交付履約保證金一億二千萬元予臺南市 政府，乃陷於錯誤而與正道公司簽訂上開契約，正道公司因 而取得上開契約經營權之不法利益。㈡被告甲○○及乙○○ 代表正道公司於前述時間與臺南市政府簽訂之「臺南市○○ ○○道路基地開發經營契約」（海安路地下街ＢＯＴ工程） 後。依據該契約第十一條規定，正道公司於興建期需提供履 約保證金一億二千萬元；第十三條規定，正道公司於契約有 效期間內，對基地之建築物、附屬設施及設備投保各種保險 ，並維持保單之效力，且將保險契約內容送交臺南市政府備 查。詎甲○○與乙○○竟與另案被告劉潤貞、張興華、許勝 雄、莊瑞邊、潘佳萍（均經檢察官另依行使偽造文書等罪嫌 提起公訴）基於共同犯意聯絡，明知富邦公司已明白表示不 承保該工程之履約保證保險及綜合營造保險，仍由莊瑞邊指 示潘佳萍出具未加蓋「樣本」字樣之「工程履約保證保險單 」（保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保 險金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日）、保險費 四百萬元收據，及營造綜合保險單（保單號碼：０五二五字 第九０ＦＤ００００二０號，保險金額十九億零六百八十七 萬五千元）各乙張冒充為真正保險單，以正道公司名義於九 十年二月九日函文臺南市政府，並檢附該假工程履約樣本保 證保險單及保險費收據，以免除正道公司應向臺南市政府繳 納一億二千萬元之興建期履約保證金。九十一年七月間，臺 南市○○○○道公司因故解約，遂於九十一年七月十八日及 七月九日分別函文富邦公司要求該公司履行保證責任及查詢 營造綜合保險單之效力，富邦公司於九十一年七月二十三日 分別函覆臺南市政府，對營造綜合險保單、工程履約保證保 險單，表示該等保險單屬偽造，並非該公司所出具，鄭重否 認該保單之效力，臺南市政府方知受騙。因認被告甲○○、 乙○○均涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及 刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云 。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又



不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五 十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎 ，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十 一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十 二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、公訴人認被告二人涉有上開犯行，無非係以：㈠被告二人之 供述，㈡證人洪淑麗、張興華、潘佳萍之證述，㈢臺南市政 府九十三年九月六日南市工土字第０九三００七０二一六０ 號函文，㈣臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲議 字第二五０號及二五一號檢察長（發回續查）命令，㈤臺灣 臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二七二七號、九十 一年度偵字第０七六六五號、第一０三五四號、第一０九五 一號、九十二年度偵字第０四八００號起訴書，㈥保單號碼 均為０五二五字第九０ＦＤ００００二０號之「工程履約保 證保險單」及「營造綜合保險單」影本，㈦內政部警政署刑 事警察局九十四年八月十日刑鑑字第０九四００九四０一二 一七三三號測謊鑑定書等為論據。訊據被告甲○○、乙○○ 均堅決否認犯行，被告甲○○辯稱：伊是正道工業股份有限 公司董事長，就臺南市海安景觀工程，僅代表公司與臺南市 政府簽約，簽約以後，就授權給常務董事乙○○處理。對於 工程履約的保險事宜沒有參與，所以他們如何去接洽保險、 對保，不清楚，對臺南市政府就履約保證金如何處理，也不 清楚。公司有簽發安泰商業銀行帳號0000000、發票 日九十年六月六日、金額四百萬元支付保費之支票，而該董 事長印章是專用章，授權給乙○○使用，無不法犯行等語。 被告乙○○辯稱：伊是正道工業股份有限公司常務董事，臺



南市海安景觀工程，董事會有授權給伊處理。且伊是富安投 資事業股份有限公司董事，董事長顧懷祐是伊叔叔，顧懷祐 有授權給伊就正道公司對於臺南市海安景觀工程為保證，伊 在代表人的位置簽名，而該時富安投資事業股份有限公司漏 寫「事業」二字，此乃國際通商法律事務所繕打的錯誤，該 公司所蓋印文是「富安投資事業股份有限公司」與經濟部留 存之變更登記事項卡印文同。又對於保險部分，我們公司確 實有簽發安泰商業銀行帳號0000000、發票日九十年 六月六日、金額四百萬元保費支票，用以購買履約的保險， 而且公司也派羅仕溢與臺南市政府代表黃竹芳，前往富邦公 司就保險契約對保，不知為何富邦公司所簽發的竟是假保單 ，無何不法犯行等語。
肆、公訴人與被告及辯護人就本案甲○○是「正道工業股份有限 公司」董事長，乙○○是「正道工業股份有限公司」常務董 事。甲○○就臺南市海安景觀工程，代表公司與臺南市政府 簽約。乙○○是富安投資事業股份有限公司董事，董事長是 顧懷祐，乙○○經授權就正道公司對於台南市海安景觀工程 為保證，乙○○在代表人的位置簽名。臺南市海安景觀工程 ，正道公司必須提出合約之履約保證一億八千萬元（工程履 約保證一億二千萬元，營運保證六千萬元）。正道公司有提 出保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險 金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日、保險費四百 萬元收據等，均不爭執。則兩造提出本案爭點為：㈠「富安 投資股份有限公司」在臺南市海安景觀工程保證是否即是「 富安投資事業股份有限公司」所為之保證？㈡正道公司提出 之保單號碼：０五二五字第九０ＦＤ００００二０號，保險 金額一億八千萬元，投保日期九十年二月七日、保險費四百 萬元收據，是否正道公司向富邦產物保險股份有限公司投保 而取得？如不是，被告甲○○、乙○○二人是否知情？㈢營 造綜合保險單（保單號碼：０五二五字第九０ＣＡ【檢察官 載為ＦＤ】００００二０號，保險金額十九億零六百八十七 萬五千元），是否真正？如非真正，是否為被告甲○○、乙 ○○二人所為或知情？以為被告甲○○、乙○○是否涉有犯 行之認定。
伍、經查：
甲、程序方面：
一、公訴人雖提出臺灣高等法院臺南分院檢察署九十三年度上聲 議字第二五０號及第二五一號檢察長（發回續查）命令（九 十三年度偵續一字第四號卷第二至五頁），作為證據方法。 然而，上揭發回續查命令，僅係臺灣高等法院臺南分院檢察



署檢察長依憑卷內全部資料，佐以相關經驗法則、論理法則 等綜合審認後所得出之心證內容，指示原審公訴人應詳為查 證，屬對於本案卷證資料之事後評價及意見，既非人證、亦 非書證或物證，至多僅能證明臺灣臺南地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分後，業經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察 長發回續行偵查」而已，實無從作為認定被告有無前開犯罪 事實之證據方法，原審公訴人就上級檢察長指示事項未為查 證，率引為本案證據。然被告及辯護人主張無證據能力，並 為本院蒞庭公檢察官所不爭執，應認無證據能力，不得為本 案證據。
二、公訴人所提出之上揭臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵 字第一二七二七號、九十一年度偵字第０七六六五號、第一 ０三五四號、第一０九五一號、九十二年度偵字第０四八０ ０號起訴書，亦僅係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依憑該 案卷內全部資料，佐以相關經驗法則、論理法則等綜合審認 後所得出之心證內容，應屬檢察官對於該案卷證資料之事後 評價及意見，既非人證、亦非書證或物證，且該案所起訴之 被告劉潤貞、莊瑞邊、英正樺、潘佳萍、李清波、蔡李信、 許勝雄、張興華等人是否確有該案起訴書所載之情事，亦須 依憑該案卷內之各項人證、書證、物證，經由法院公開審理 程式調查、辯論所有證據資料後，由審理庭認定該案被告八 人有無該案起訴書所載之犯行而據以判決有罪、無罪，單憑 該案之起訴書，即欲逕行證明「另案被告劉潤貞、張興華、 許勝雄、潘佳萍、莊瑞邊確有與本案被告共同偽造私文書之 犯意聯絡及行為分擔」之待證事實或得出該結論，顯然過於 空泛。衡以刑事案件之裁判，本不應受其他刑事案件之拘束 ，故他案之裁判，僅足以供本案之參考，法院仍應直接審理 ，發現真實，經調查證據而後辯論終結，遑論僅係檢察官之 他案起訴書。故前揭起訴書至多僅能證明「劉潤貞、莊瑞邊 、英正樺、潘佳萍、李清波、蔡李信、許勝雄、張興華於另 案遭起訴」之事實，而無從作為認定被告有無前開犯罪事實 之證據方法。被告及辯護人主張無證據能力，並為本院蒞庭 公檢察官所不爭執，應認無證據能力，不得為本案證據。三、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。 又於九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之 刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為 涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被 告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程 序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事



訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事 案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用 訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法 院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之 。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不 受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本 諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於 修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相 關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上 訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證 據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…… 」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法 院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含 警詢及偵查中之調查程序在內。證人劉潤貞在檢察官所為之 訊問未經具結部分，無證據能力，不得為本案證據。四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。證人莊瑞邊、許勝雄、劉潤貞、羅仕溢、黃竹芳等人 在調查站調查員詢問所為之證述，係屬審判外之言詞陳述， 檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時 ，無於言詞辯論終結前聲明異議。而前開證人在警詢所為之 證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名 作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據 能力，得為本案證據。
五、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項定有明文。證人顧懷祐、黃竹芳、潘佳萍、張興華在檢 察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有無親屬、婚約、法定 代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保 其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情 事，自有證據能力，得為本案證據。
六、本件被告乙○○及辯護人再以被告乙○○測謊時有身體不適



及測謊時場所不佳，質疑被告測謊結果之證據能力云云。惟 查：測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時， 會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等 現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關 之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所 產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞 事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接 對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業 之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測 謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實 務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託 法務部調查局或內政部警政署屬單位警察局為測謊檢查，受 囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位 ，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告 ，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包 括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受 測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之 經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意 識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件， 即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力； 具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合 待證事實需求者，始有證明力。本件測謊的鑑定報告係內政 部警政署刑事警察局施測鑑定在該局測謊室以熟悉測試法、 區域比對法測試。測謊儀器以美國ＬＡＦＡＹＥＴＴＥ儀器 公司出品之ＬＸ─四０００測謊儀鑑定儀器施測。且經被告 同意而為施測有鑑定報報告及鑑定資料可參。是本件測謊鑑 定報告，形式上符合測謊基本程式要件。測謊技術既係本於 心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器見實記錄受 測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果 判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。測謊人員具備專 業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及 其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪判 決之唯一依據，但非無證據能力。
乙、實體方面：
一、「富安投資股份有限公司」在臺南市海安景觀工程保證即是 「富安投資事業股份有限公司」所為之保證，被告甲○○、 乙○○並無行使偽造私文書及詐欺犯行之認定：



㈠被告甲○○於八十九年二月一日以正道公司董事長身份與臺 南市政府簽訂「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」， 並授權常務董事即被告乙○○為該工程之專案負責人，上揭 契約書面上係蓋用富安投資事業股份有限公司之真正印鑑章 ，被告乙○○並在其上之連帶保證人欄代理人處簽名，又正 道公司與富邦公司對保過程係由羅仕溢與許勝雄二人負責等 情，為公訴人及被告二人所不爭執，並有前揭契約書、保證 書在卷可稽，此部分之事實均堪信為真實可採。又原審公訴 人與辯護人於原審準備程式中，爭執上揭締約時點，富安投 資事業股份有限公司之董事長（即代表人）究係顧懷祐或石 重磊乙節，業經證人顧懷祐於偵查中結證當時伊確係名義負 責人無訛（見九十二年偵續字第九二號卷第五十九頁），嗣 經原審函詢公司登記資料，斯時之董事長應係顧懷祐，而非 石重磊（此人應僅係董事），有臺北市政府九十五年三月二 十三日府建商字第０九五七四八三二九００號函文所附股份 有限公司變更登記事項卡在卷可佐（見原審卷第六十五至六 十六頁），復為本院蒞庭公訴檢察官、被告及辯護人所不爭 執。準此，證人顧懷祐於偵查中證稱：我授權乙○○處理這 個工程，公司的印章也是他在保管，所以沒有由我擔任保證 人。……乙○○是富安投資事業股份有限公司的董事也是實 際負責人等語（見九十二年偵續字第九二號卷第六十頁）， 顯與被告乙○○所供：富安投資事業股份有限公司有授權給 我，所以由我蓋章等情相符（見九十二年偵續字第九二號卷 第三十四頁），是就本件ＢＯＴ工程案，被告乙○○應已取 得富安投資事業股份有限公司之授權而屬具有代表權之人至 明。
㈡其次，觀之卷附臺南市○○○○道路基地開發經營契約影本 （九十二年度偵字第六四九六號卷第六頁、第八頁），其上 之「乙方連帶保證人：富安投資股份有限公司」處，係如同 其上之「甲方：臺南市政府」、「乙方：正道工業股份有限 公司」等欄位，均以打字方式記載。惟下方所蓋用之公司名 稱印鑑章則為「富安投資事業股份有限公司」（倒立蓋用致 印文顛倒），二者差別在於印鑑章多了「事業」二字，經核 上開公司印鑑章與原審所調閱之股份有限公司變更登記事項 卡上留存之「富安投資事業股份有限公司」印鑑章相符（見 原審卷第六十五頁），此為公訴人及被告二人所不爭，應堪 信為真正之印鑑章無訛。故實際上雖僅有「富安投資事業股 份有限公司」，並無「富安投資股份有限公司」之登記，然 既已蓋用該公司真正印鑑章於該契約書，且係由具有代表權 之被告乙○○所為，顯然即有以上開「富安投資事業股份有



限公司」名義承擔契約責任之真意至明，倘蓄意詐欺，又焉 何不以與打字之公司名稱相符之印章用印或由未具代表權之 人為之，豈有留下公司真正印鑑章以供相對人追查之理。何 況上開契約書以肉眼觀之即可查悉該公司印鑑章上之公司名 稱與打字內容有所不同，使締約之甲方臺南市政府於閱覽該 契約書時即可知悉上揭事實而提出質疑，進而確認上揭脫漏 「事業」二字之狀況究竟係單純打字錯誤抑或其他，客觀上 即無導致臺南市政府陷於錯誤之可能性。因此，前揭打字內 容雖漏載「事業」二字，尚不足以認定被告二人有何施用詐 術導致締約對方陷於錯誤之可言。
㈢又臺南市政府於本案中係立於「告訴人」之地位，其指訴內 容是否確與事實相符，本即應有其他積極證據加以補強。卷 附臺南市政府九十三年九月六日南市工土字第０九三００七 ０二一六０號函文雖載有：「國際通商法律事務所之報酬係 來自富安公司，從而有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，應係來 自正道公司或富安公司所提供，並非本府。」等語（見九十 三年度偵續一字第四號卷第一八六頁）。然該函文係由告訴 人所發出，是其所載內容除非有其他客觀證據足資認定屬實 外，欠缺其他客觀證據之部分自仍應認係告訴人指訴內容之 一環，而屬告訴人之單一指訴。觀之該函文所謂「前揭契約 書之繕打資料，應係來自正道公司或富安公司所提供」等文 字，係告訴人以「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公 司」之前提而逕行得出之結論，而關於「前揭契約書之繕打 資料，確係來自正道公司或富安公司所提供，並非臺南市政 府」之客觀證據則附之闕如，二者之間之推論過程既毫無其 他積極證據可佐，顯見「前揭契約書之繕打資料，應係來自 正道公司或富安公司所提供」此一結論與告訴人之單一指訴 並無二致。何況證人即本件原始承辦人臺南巿政府技正黃竹 芳於偵查中亦到庭供稱：合約是巿政府的體制外的ＢＯＴ小 組去擬定的，是小組召集人去找國際通商修正並立約的，巿 政府的法制室都不太瞭解，都是交給周叔夜和陳玲玉律師處 理。ＢＯＴ小組是代表巿政府，有二個小組一個是巿長室的 陳伸夫負責ＢＯＴ小組，周叔夜是負責議約小組等語（見九 十二年度偵續一字第四號卷第一五八頁至第一六０頁），二 者明顯不符。再參諸該函文亦載有：「本契約是否由本府委 託『國際通商法律事務所』製作之事項，經查無正式委任之 資料，惟自八十八年十二月十六日起與正道公司議約階段， 國際通商法律事務所則均有參與，由國際通商法律事務所之 備忘錄可知（如附件一）。」等語（見九十三年度偵續一字 第四號卷第一八五頁），而該函文附件一之備忘錄中，國際



通商法律事務所之發文對像均係臺南市政府所屬人員（如： 陳伸夫、周叔夜），並非正道公司或富安公司之人員，此與 下述證人即國際通商法律事務所律師洪淑麗所稱「國際通商 法律事務所之委任人係臺南市政府」乙節不謀而合，益徵前 開函文與事實不符，而證人洪淑麗所述內容則具有可信性， 證人洪淑麗更於偵訊中明確證稱「上揭契約書之繕打資料係 由臺南市政府人員提供」（詳如下述），更與上開函文內容 相反。惟公訴人引用上揭函文，認定「上揭契約內容係由正 道公司或富安公司人員提供資料予國際通商法律事務所繕打 」，並認定「證人洪淑麗及黃竹芳於偵訊中所述該契約原始 資料係由臺南市政府提供、再由國際通商法律事務所憑以繕 打乙節應非事實」云云，顯係以告訴人之指訴逕行推論得出 上揭待證事項，而與卷附其他證據資料所呈現之狀況有所未 符，自不得為被告不利之證明。
㈣證人洪淑麗於九十三年七月三十日之偵訊中，係明確表示「 伊係原案臺南市政府所委任之訴訟代理人」，並證稱：「（ 為何契約書中的富安投資公司的名字會打錯？）我們是根據 委託人提供的資料來繕打的。」、「（這份資料是何人提供 給妳的？誰是連帶保證人一定是有人提供資料給妳的？）是 臺南市政府，但是我已經不記得了。」、「就是當初是他們 交給我這種資料就是這樣，我們才會打這樣。」、「（乙○ ○稱契約是由市政府委託的，妳是代理哪一方面？）市政府 。」、「（妳們是市政府委託的沒錯？）是。」等語（見九 十三年度偵續一字第四號卷第一０五至一０六頁）。且依卷 附臺南市政府九十年六月六日九十南市公土字第二一七九一 九號函文內容觀之，臺南市政府曾於九十年六月四日在該府 六樓市長室中召開「海安路地下街ＢＯＴ案」會議並作成紀 錄，該次會議係由斯時之張燦鍙市長主持，其綜合結論中係 明載「應辦事項經本府法律顧問（國際通商法律事務所）釋 示（如附件）及本府法制室見解……」，附件中並有國際通 商法律事務所傳真與臺南市政府提供法律意見之備忘錄（見 九十三年度偵續一字第四號卷第一七０至一七四頁），益徵 臺南市政府之開會內容及書面紀錄中，確實認定國際通商法 律事務所係臺南市政府所委任之法律顧問。公訴人僅憑證人 洪淑麗於九十三年七月三十日之偵訊筆錄，認「從上述契約 之乙方連帶保證人代表人部分，並未事先以打字繕妥，足見 當初在繕打時並無足夠資料可供該事務所知悉代表人係何人 」，進而逕認「被告二人係刻意隱瞞連帶保證人之代表人係 何人，堪認渠等主觀上確有詐欺犯意」，惟證人洪淑麗於該 次偵訊中之完整證述內容為：「（乙方富安投資公司的事實



上代表人不是乙○○而是另有其人，妳們會去查嗎？）不會 。應該如果不是法定代理人的話，我應該都會要求要書面的 授權書。我印象中有見過一張授權書。是否可以調臺南市政 府的相關資料。我記得有一張授權書是當場提出來的。從契 約上可以看得出來，乙方連帶保證人的代表人部分並沒有用 打的，表示在繕打當時並沒有資料讓我可以知道代表人是何 人。…」（見九十三年度偵續一字第四號卷第一０七頁）， 顯見證人洪淑麗尚有證述「締約之際，富安公司曾提出授權 書」之事實，核與被告乙○○於九十三年六月十日供稱：「 （當時訂約的負責人並不是你，為何由你蓋章？）富安公司 有授權給我。」及於九十三年八月十六日供稱：「（你有經 過他們授權？）有。」、「（有何證據？）有授權書給市政 府。」等語相符（見九十三年度偵續一字第四號卷第三四頁 、第一五七頁），是以，前揭契約書於繕打之際縱無足夠資 料得使國際通商法律事務所知悉富安公司之代表人為何人， 然於「締約之際」若曾當場提出授權書證明，即可使被授權 人之代表權限獲得證實，而無詐欺犯意可言，是公訴人援引 證人洪淑麗該次偵訊筆錄，欲證明前揭待證事實，經對照證 人前後供述結果，起訴書所引之上開證據顯係片斷而有與卷 證資料呈現之內容不相符合之情形，自難採信。 ㈤另原審依職權函詢國際通商法律事務所關於臺南市○○○○ 道公司簽訂「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」之過 程中，該事務所係受臺南市政府之委任抑或正道公司之委任 乙節，該事務所於九十五年十月十七日函文內容中回稱：「 有關臺南市○○○○道公司簽訂『臺南市○○○○道路基地 開發經營契約』乙事，本事務所係受臺南市政府之委任，而 非受正道公司之委任。臺南市政府前於八十八年九月底因認 為本事務所具有辦理ＢＯＴ專案之經驗，故將該府因推動『 臺南市○○○○道路基地案』（下稱『本專案』）而草擬之 「申請須知」、「開發經營契約」及「地上權契約」等文件 ，送交本事務所研閱並請本事務所提供修正意見，此為雙方 委任關係之開始，此有臺南市政府於一九九九年（即民國八 十八年）九月三十日致本事務所之信函可稽（附件一），但 雙方並未另簽訂書面之『委任契約』。其後，本事務所即依 臺南市政府之指示，就所詢事項提供法律意見，並非全案參 與。本事務所檢具當時承辦本案之洪淑麗律師致臺南市政府 之文稿（附件二）供參，即可明瞭本事務所之當事人係臺南 市政府，而非正道公司。而關於『委任人支付本件律師費用 』之部分，依本專案『開發經營契約』第7.7.1條『為使乙 方（即正道公司）順利完成簽約、興建，甲方（即臺南市政



府）得指定或委任相關顧問人員進行本計畫之指導或監督等 工作，所需費用（包括甲方為辦理本計畫之招標、議約及簽 約所發生之法律及工程顧問費用等）均由乙方負擔。但以新 臺幣二千四百萬元整為上限。』之規定，本事務所擔任本專 案之法律顧問係由臺南市政府所『指定及委任』，所發生之 律師費用則由正道公司付款。」（見原審卷第七十二至七十 五頁），核與證人洪淑麗、黃竹芳上揭證述內容相符。再衡 以一般工程之慣例，工程之內容、承包商之條件、工期、契 約之內容、招標之條件及得標之程式，概皆由主辦單位或定 作人先行擬定後，始公告招標。本件ＢＯＴ工程，主辦單位 既係臺南巿政府，自應由其先行擬定或委託專家擬定相關契 約內容始合常理，是以，稽之上情，堪認國際通商法律事務 所確實係受臺南市政府所委任無誤。至前開臺南巿政府之函 文內容所載「國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司， 從而有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富 安公司所提供，並非本府。」乙節，因臺南市政府於本案中 係立於「告訴人」之地位，其指訴內容是否確與事實相符， 本即應有其他積極證據加以補強。而上揭函文內容，單以「 國際通商法律事務所之報酬係來自富安公司」之基礎事實而 逕行得出「前揭契約書之繕打資料，應係來自正道公司或富 安公司所提供，並非本府。」之結論，並無任何積極證據足 以認定「有關ＢＯＴ契約書之繕打資料，確係來自正道公司 或富安公司所提供，並非臺南市政府。」之事實。故上揭函 文所作之結論，實為告訴人指訴被告二人涉犯詐欺取財罪嫌 之指訴內容之一部分，既屬告訴人指訴內容之一環，自應有 前述證據法則之適用。公訴人僅憑告訴人提出之上揭函文內 容，逕行得出「上述契約內容應係由正道公司人員或富安公 司之相關人員提供資料予國際通商法律事務所繕打」之結論 ，對於為何不是主辦單位即告訴人所提供？為何不是繕打錯 誤而未校對出來？等等，並未提出任何證據排除，顯係僅憑 告訴人之指訴內容而得，欠缺其他積極證據佐證至明。何況 前述函文內容核與上揭證人洪淑麗、黃竹芳之證述內容相左 ，更顯與證據法則不合，而無可採為認定被告確有犯行之證 明。
㈥依上所述，被告甲○○係正道公司之代表人，代表公司參加 臺南巿政府之ＢＯＴ工程案招標，依招標公告提出所需要之 文件及資格證明，經巿府承辦人員實質審核後而得標；被告 乙○○既取得富安投資事業股份有限公司代表人顧懷祐之授 權又係正道公司之常務董事，其應巿府ＢＯＴ工程專案小組 之要求，以富安投資事業股份有限公司名義擔任上開經營契



約之連帶保證人，並自為法定代理人，且使用富安投資事業 股份有限公司之真正印鑑章於契約文件上，顯係有代理權之 人，縱保證書上富安投資事業股份有限公司因告訴人之委任 人漏繕「事業」二字，仍無礙係富安投資事業股份有限公司 所為保證之認定。則被告甲○○、乙○○二人據此而行使合 法權限，尚難謂有行使偽造私文書及詐騙行為至明。二、「工程履約保證保險單」（保單號碼：０五二五字第九０Ｆ Ｄ００００二０號，保險金額一億八千萬元，投保日期九十 年二月七日、保險費四百萬元收據）及「營造綜合保險單」 （保單號碼：０五二五字第九０ＣＡ００００二０號，保險 金額十九億零六百八十七萬五千元），固均係偽造，惟被告 甲○○、乙○○二人並未參與或知情之認定：
㈠公訴人以正道公司提出之「工程履約保證保險單」與「營造 綜合保險單」之號碼相同，則被告甲○○、乙○○就保險單 係偽造的，難謂不知情云云。惟查：經核上開「工程履約保 證保險單」影本之保險單及「營造綜合保險單」影本之保險 單確係偽造乙節，固據富邦產物公司九十一年七月廿六日以 （九一）富保業發字第二０六號及同年七月廿三日以（九一 ）富保業發字第一九三號、第一九四號等函示可明（見九十 一年度偵字第一０三五四號卷第九二頁、調查站卷第十四至