臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1067號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林國明律師
被 告 丙○○
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法
院95年度訴字第656號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵瀆字第14號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）92年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政 課課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交辦事項等 業務；簡振成（業於94年3月4日死亡，另經檢察官為不起訴 處分確定）係同一公所民政課課員，負責辦理法制業務及其 他臨時交辦之事務，2人均為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員。簡振成承辦「鹿草鄉 光潭、下潭村裝設廣播系統工程」，由丙○○（另諭知無罪 ，詳後述）負責辦理上網公告招標（92年5月20日第2次投標 ）。陳嘉吉經營之麗寶美化電子工廠參與嘉義縣鹿草鄉公所 該次投標，以投標總金額新臺幣（以下同）三十萬元得標， 該工程即由麗寶美化電子工廠施作，陳嘉吉施工後，於履約 期限（92年6月27日）前一日即92年6月26日申報竣工，申請 完工驗收，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派甲○○負責驗收，而相 關之政風、建設、主計人員均以另有公辦不派員到場監辦， 遂由甲○○及承辦之簡振成2人於92年7月4日會同陳嘉吉前 往驗收，第1次驗收時發現該工程中之廣播鐵塔4座基座中心 點各邊相距僅430公分（經實際測量東、西、南、北側分別 為432公分、430公分、431公分、432公分），與契約規格各 需相距450公分（四點五公尺）不符，甲○○及簡振成並於 驗收紀錄載明上開工程不符契約約定，限期要求承包廠商即 陳嘉吉於92年8月31日前改善完成；然於同年9月16日甲○○ 與簡振成再度前往現場對於上開工程進行複驗時，渠等2人 明知該廣播電塔規格實際上並未進行改善，僅在基座四邊鐵 塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，使形式上增加寬度，以符合 契約設計規範，實際上並未改善，甲○○與簡振成2人均明 知上情，竟違背法令，基於圖利麗寶美化電子工廠即陳嘉吉
及登載不實之犯意聯絡，由甲○○在驗收紀錄上將該鐵塔四 座基座中心點相距之距離虛偽記載各為450公分，使之符合 契約規定，將上開不實之事項，登載於職務上製作之驗收紀 錄公文書，簡振成則在該驗收紀錄之「紀錄」欄蓋章證明， 嗣於同年10月16日以該不實之驗收紀錄連同相關資料辦理本 件工程結算而行使之，致使鹿草鄉公所於同年10月20日將契 約全部款項即三十萬元，開製傳票支付麗寶美化電子工廠， 共同圖利麗寶美化電子工廠即陳嘉吉上開不符規定施工而不 能請領之工程費，合計八萬三千二百零六元五角（包括廣播 鐵塔單價七萬五千三百元、鐵塔基座單價七千九百零六元五 角；起訴書誤為十二萬八千三百八十六元），均足生損害於 鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正 確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲得上開不法利益八 萬三千二百零六元五角。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送嘉灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定 有明文。經查：證人羅兆輝於嘉義縣調查站調查時製作 之調查筆錄（調查卷第10頁至12頁），雖檢察官於偵查 中命證人羅兆輝供前具結後，將證人羅兆輝交由調查員 帶往嘉義縣調查站由調查員製作筆錄後，在檢察官訊問 時供稱：「今日在調查局（按應為站之誤）所言都實在 ，我都確實看過，而且照實陳述」等語（詳他字第162 號卷第61頁），惟檢察官並未就調查員訊問之事項，再 逐一訊問證人羅兆輝，該調查筆錄實質仍為具司法警察 身分之調查員所製作之筆錄，要難謂係在檢察官面前所 為之陳述，究其本質仍為被告以外之人於審判外在司法 警察調查中所為之言詞陳述，被告丙○○之選任辯護人 嚴庚辰律師、王正明律師於原審審理中表示異議；另證 人蘇倉南於嘉義縣調查站製作之調查筆錄亦係審判外之 言詞陳述，被告甲○○之選任辯護人黃曜春律師、吳碧 娟律師於原審審理中表示異議。在本院審理時，實行公 訴檢察官復未傳喚證人羅兆輝、蘇倉南到場進行詰問， 揆諸前揭說明，該2人在嘉義縣調查站之言詞陳述，應 無證據能力，均不得作為證據。
二、被告甲○○之選任辯護人黃曜春律師、吳碧娟律師於原 審抗辯檢察官所提出之證人陳嘉吉、吳三貴、吳登枝在
嘉義縣調查站調查時之證詞，乃被告以外之人於審判外 之言詞陳述，均無證據能力云云。按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159條之2定有明文。經查：證人陳嘉吉、吳三貴 、吳登枝在嘉義縣調查站調查時所為之陳述，固屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，然證人陳嘉吉在嘉義縣 調查站之證言，關乎上開廣播工程在鹿草鄉公所公開招 標前已施作、工程估價單之提供、工程投開標、工程完 工後之驗收、領取工程款等情形；證人吳三貴、吳登枝 在嘉義縣調查站之證言，關乎上開廣播工程，在嘉義縣 政府同意補助前，即已由陳嘉吉施作、被告丙○○於該 工程公開招標前是否已知悉由陳嘉吉施作、工程完工後 之驗收經過等事項，其等3人上開證詞顯為證明本件如 檢察官起訴書所載之犯罪事實存否所必要。再證人陳嘉 吉、吳三貴、吳登枝分別於94年7月8日、同年7月28日 先後經檢察官傳喚到案訊問後，指揮嘉義縣調查站查證 ，在該站接受調查製作筆錄等情，有各該筆錄可憑（90 年度他字第162號卷第90頁，第75頁，第77頁），均係 於被告尚未傳喚前，且無預期之情形下接受調查詢問、 事前不知調查何事、未有人要求證人如何回答，復均係 採一問一答方式製作，並由調查員一人詢問、一人製作 筆錄，無被告在旁干擾等情，此業據證人陳嘉吉於原審 審理證述甚明（詳原審卷第一宗第202頁、第203頁）， 復有各該調查筆錄之記載可證。再對照證人陳嘉吉、吳 三貴、吳登枝分別於96年4月11日、4月18日審理期日到 庭接受交互詰問時，其距上開在嘉義縣調查站接受調查 已逾一年，復已事先預知該日到院係為何事作證等情， 且其等3人作證時，更有被告在庭當場聽聞其接受交互 詰問所陳述證詞等外在環境及心理狀況以觀，衡情證人 陳嘉吉、吳三貴、吳登枝等三人在調查站中所述，在無 事先心理準備且亦無被告在旁之外在環境及心理狀況下 所為之陳述，其預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦 無擔憂被告在旁聽聞其陳述對被告不利證詞之心理壓力 ，復未受他人干擾污染其證言，是其等3人先前在嘉義 縣調查站接受調查之陳述顯然具有較可信之特別情況。 從而，證人陳嘉吉、吳三貴、吳登枝在調查站時之陳述 具備「特信性」及「必要性」兩項要件，依刑事訴訟法 第159條之2，均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告 甲○○、丙○○及其等辯護人於原審言詞辯論終結前， 對於證人王彥霖、乙○○、潘武良等人在嘉義縣調查站 及偵查中之證詞；本案調查卷、偵查卷及原審卷內之92 年5月2日「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下彈村莊設廣 播系統工程」招標公告變更簽呈影本1份、92年5月6日 「嘉義縣鹿草鄉公所本鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工 程」網頁更正公告影本2張、92年5月13日嘉義縣鹿草鄉 公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程」第1次開標紀 錄影本、92年5月20日第2次開標紀錄影本、嘉義縣鹿草 鄉公所92年1月23日行文嘉義縣政府關於光潭、下潭村 廣播系統損壞修護概算表1份、嘉義縣鹿草鄉公所「光 潭、下潭村裝設廣播系統工程」驗收結算書（內含第1 次及第2次驗收紀錄、結算明細總表）、94年4月29日嘉 義縣調查站會同嘉義縣政府政風室、鹿草鄉公所就上開 廣播系統會勘紀錄及本署履勘紀錄各1份、鹿草鄉公所 「光潭、下潭村裝設廣播系統工程財物契約1份、契約 保證書影本1份、麗寶美化電子工廠92年5月19日第2次 招標標單影本1份、估價單影本1份、廣播系統規格說明 影本1份、第1次招標公告變更簽影本1分，變更公告畫 面及新增畫面影本各1份、民政課交付秘書室採購案存 根影本1分、鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統 工程採購簽及辦理招標簽影本各1紙、嘉義縣環境保護 局撥付補助鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統整 修經費函1紙、特種基金收入繳款書影本1紙、決標公告 影本1份粘貼憑證用紙單及統一發票影本各1紙、開工報 告書及竣工報告書影本各1紙、工程覆驗呈請書影本1紙 、嘉義縣鹿草鄉公所「光潭、下潭村裝設廣播系統工程 」預算書1份、臺灣銀行新營分行94年8月15日函及檢附 之潘武良申請本行支票代收入傳票影本各1紙、廣政科 技顧問企業社異議函等傳聞證據，對各該證據能力，未 為異議（原審卷第二宗第218頁至224頁）。被告丙○○ 、甲○○復分別承認有負責辦理上開工程招標及驗收之 事實，於準備程序及審理時並分別選任辯護人，於本院 審理過程亦經進行交互詰問程序，復就各該證據進行辯
論，前述證據復無顯不可信情況，亦為證明犯罪事實存 否所必要者，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙被告 與辯護人等於程序上彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合 於刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、之4、之 5等規定，因而具備證據能力。
乙、實體部分：
一、有罪部分（即被告甲○○部分）：
(一)訊據上訴人即被告甲○○固坦承擔任鹿草鄉公所民 政課員，負責上開工程驗收，惟矢口否認有何偽造 文書及圖利犯行，辯稱：伊沒有驗收經驗，因民政 課沒有技士驗收，才被指派負責驗收，第1次驗收 有去，第2次驗收亦有到場，工程在樓上，第2次驗 收時，因另有要事，所以沒有上樓，是由簡振成上 去測量後，伊依據簡振成所述及提供之資料製作驗 收紀錄，伊沒有偽造文書及圖利廠商之故意，亦與 簡振成無犯意之聯絡等語。
(二)查被告甲○○於92年間擔任嘉義縣鹿草鄉公所民政 課課員，負責辦理民政課綜合性業務與其他臨時交 辦事項等業務，證人陳嘉吉以麗寶美化電子工廠名 義得標施作之「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統 工程」申報竣工後，由鹿草鄉鄉長汪謙仁指派被告 甲○○負責驗收及覆驗，並製作2次驗收紀錄等情 ，為被告甲○○所自承，復有竣工報告書、工程覆 驗呈請書、2次驗收紀錄等在卷可憑（附於調查卷 第63頁、第67頁、第76頁、第77頁），被告甲○○ 此部分之自白核與事實相符，應可採信，從而，被 告甲○○係依法令從事公務之人，驗收上開工程係 其主管之事務，應可認定。
(三)上開工程中之廣播鐵塔基座，依招標公告所附廣播 系統規格說明，四座基座之中心點相距應各為450 公分，有廣播系統規格說明之鐵塔設計圖可憑（附 於原審卷第一宗第76頁至第78頁），被告甲○○與 該工程承辦人簡振成於92年7月4日第1次會同證人 陳嘉吉前往驗收「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系 統工程」，發現該工程中之廣播鐵塔四座基座中心 點各邊相距僅430公分，與上開鐵塔設計圖示各基 座中心點需相距450公分之規格不符，被告甲○○ 及簡振成即在上開驗收紀錄載明上開工程不符契約 約定，限期要求承包廠商即陳嘉吉於92年8月31日 前改善完成之意旨，並分別在「主驗人員」及「紀
錄」欄蓋章等情，為被告甲○○所自承，復有上開 工程92年7月4日驗收紀錄1紙在卷可稽（附於調查 卷第77頁），故被告甲○○於92年7月4日第14次驗 收時，即已知悉上開工程存有如前所述與契約約定 不符之處，甚為明確。
(四)被告甲○○與簡振成第一次驗收時，發現上開工程 因鐵塔基座間之距離不足，致鐵塔規格與鐵塔設計 圖示不符，而限期要求證人陳嘉吉於92年8月31日 前改善，陳嘉吉於92年8月20日向鹿草鄉公所提出 工程覆驗呈請書申請覆驗，鄉長汪謙仁復指派被告 甲○○驗收，被告甲○○與簡振成於同年9月16日 再度前往現場對於上開工程進行複驗，並於職務上 製作之驗收紀錄上繪圖登載鐵塔基座中心點相距為 450公分等情，除據被告甲○○承認在卷外，復有 工程覆驗呈請書、92年9月16日驗收紀錄各1份可稽 （附於調查卷第63頁、第76頁）。然上開鐵塔四座 基座之各中心點之距離，經原審前往現場勘驗，並 實際測量結果：東、西、南、北側二基座中心點之 距離分別為432公分、430公分、431公分、432公分 ，僅在鐵塔四邊鐵柱旁焊接上長約100公分、直徑 約14公分之錏管各1支，有原審刑事勘驗筆錄（詳 原審卷第一宗第155頁至第158頁）及相片1張附卷 可按（附於偵瀆字14號卷第23頁至第26頁），足見 上開鐵塔四座基座中心點距離短少之情形，於被告 甲○○第2次驗收時並未改善，足堪認定。證人陳 嘉吉在前開廣播鐵塔鐵柱旁焊接錏管，僅是形式上 加寬距離，實質上鐵塔四個基座間之距離未增加， 鐵塔底面積並未加大，對於廣播鐵塔之安全無任何 助益（底面積愈大，重心愈低，較不易倒塌，自較 為安全），且由證人陳嘉吉於原審審理時亦結證供 稱：焊接的錏管底部無法與基座用螺絲鎖上，如此 加裝錏管只會增加鐵架的重量，無法增加底座承受 力量等語觀之，益見在上開鐵塔鐵柱旁加焊錏管， 顯係形式上掩人耳目而已，仍與招標公告約定之鐵 塔規格不符，並未改善完成，應無疑義。被告林國 軒在職務上製作之上開工程92年9月16日驗收紀錄 ，繪圖登載鐵塔基座中心點各邊相距為450公分， 其有在職務上製作之公文書即驗收紀錄登載不實之 事實，應可認定。
(五)被告雖以前詞置辯，惟甲○○確有在職務上製作之
公文書登載不實事項及圖利他人之故意，有下列證 據可供證明
(Ⅰ)證人陳嘉吉於嘉義縣調查站調查時證稱：第1 次驗收時，我與前述2名村長（按指吳三貴與
蘇倉南）、雲龍宮主任委員（按指吳登枝）及
鹿草鄉公所驗收人員（我聽雲龍宮主任委員稱
呼他為清潔隊長），登上雲龍宮2樓左側驗收
，鹿草鄉公所驗收人員實際丈量後，發現鐵塔
基座不符合設計4．5公尺，我向他說明前述變 更的原因後，他為求替我解套，指示我可以在
基座4邊各焊上1根鐵管，形式上增加寬度，以 符合設計等語。經查：被告甲○○係嘉義縣鹿
草鄉公所民政課課員兼清潔隊隊長，業經被告
甲○○於原審審理時承認無訛（詳原審卷第二
宗第230頁），再被告甲○○係上開工程之主 驗人員亦詳如前述，足見證人陳嘉吉前開所稱
「鹿草鄉所驗收人員」係指被告甲○○無疑，
而由證人陳嘉吉只知被告甲○○係負責驗收之
人，他人稱呼被告甲○○為清潔隊長乙情觀之
，證人陳嘉吉與被告甲○○並非熟識，若非被
告甲○○身為驗收之人，並指示證人陳嘉吉如
何施加錏管以通過覆驗，則證人陳嘉吉何以記
憶如此深刻，且若非係負責驗收之人所指示之
方式，證人陳嘉吉為何實際並未加寬基座距離
、加長鐵塔支柱，僅以焊接加裝錏管方式，即
向鹿草鄉公所申請覆驗，而不慮及驗收不通過
造成違約之損失，益見證人陳嘉吉上開證言，
至堪採信。
(Ⅱ)上開工程覆驗係由被告甲○○主驗，理應到場 實際驗收後，方能製作覆驗驗收紀錄，惟被告
始則於嘉義縣調查站調查時供稱：第2次驗收
時，我因為清潔隊業務繁忙，所以沒有到場，
當時只由承辦人員簡振成到場去檢驗廠商改善
的情形，並製作實際丈量圖表，我再依該圖表
在驗收紀錄上，填寫驗收經過等語（詳調查卷
第42頁），嗣於偵查中檢察官訊問時則改稱： 「第2次在9月16日又去驗收，我有去，我委任 簡振成去看，我沒有實際去看，簡振成他跟我
說後來是這樣沒有錯，他有畫草圖給我，我就
照他的草圖畫在驗收紀錄上」等語（見偵瀆字
第14號卷第9頁、第10頁），於原審審理時供 稱：第2次驗收時，我到廟樓下而已，因臨時
有急事離開，沒有上樓，後來有回來，但簡振
成跟我說已經驗收好了，驗收紀錄是簡振成把
數字提供給我，我照他講的寫等語（詳原審卷
第二宗第236頁）。其始則稱第2次驗收，因業 務繁忙未到場，繼則改稱有去驗收，沒收實際
去看，最後則稱有到廟樓下，因臨時有急事離
開未上樓云云，供詞前後反覆，已難採信，參
以陳嘉吉於調查站訊問時供稱：第2次驗收是
在何時進行，有無驗收，我不清楚，他們沒有
通知我 (詳調查卷第16頁），於原證稱：第2 次驗收我沒有去，我們公司的人也沒有去，什
麼人去驗收我也不知道，第2次驗收沒有通知
我們等語（詳原審院卷第一宗第200頁、第207 頁），至證人吳三貴於原審雖證稱：第2次驗
收包商父子有去 (詳原審卷一第242頁)，證人 吳登枝證稱：第2次驗收後甲○○從外面回來
，未上屋頂 (詳原審卷一第258頁)，既與被告 甲○○及證人陳嘉吉證述情節不符，殊不足取
。查證人陳嘉吉係上開工程施作之人，被告林
國軒於進行第2次驗收時，竟未通知承包施作
之人會同驗收，足證被告甲○○並未履行上開
工程之覆驗，其有明知違法而予驗收並圖利陳
嘉吉之犯意，甚為明確。
(Ⅲ)上開鐵塔基座相距尺寸不足，改善方式只有將 原本架設好之鐵塔鐵架鋸斷，將基座移位，使
基座相距距離與約定規格相符，再重新裝上鐵
架等情，業據施作本件工程之證人陳嘉吉於原
審審理時結證無訛（詳原審卷第一宗第200頁 ），被告甲○○雖辯稱非專業人員，不知如何
改善云云，然其身為主驗收人員，對於上開工
程有財物契約、廣播系統規格說明、鐵塔圖示
、工程預算書等可作為驗收依據，其於92年7 月4日第一次驗收時，經實地丈量，發現鐵塔
基座相距尺寸不足，而據實記載在驗收紀錄，
並促其改善，足見其對於廣播鐵塔及基座應如
何施作，知之甚詳，再上開鐵塔基座中心點相
距長不足，如四座基座相距距離拉長，則架設
在基座上之鐵塔，其上各鐵架長度勢必不足，
原鐵塔支架只有拆卸重新架設一途，此為具一
般常識之人即可知悉，並非需具備專業知識之
人始能知悉，乃被告竟辯稱沒有驗收經驗，不
知如何改善云云，自不足取。
(Ⅳ)綜上所述，被告甲○○身為驗收人員，明知上 開工程基座中心點相距不足450公分，改善之 途，惟有拆除重作，陳嘉吉僅在鐵塔四邊各焊
接1支錏管，使形式合於約定規格尺寸，工程
並未改善仍與規定不符，竟在職務上製作之第
2次驗收紀錄上登載工程基座中心點相距為450 公分，符合規定等不實之事項，其在職務上之
公文書登載不實及圖利麗寶美化電子工廠之故
意，灼然甚明。又被告甲○○上開在驗收紀錄
登載不實及圖利廠商之犯行，自均足生損害於
鹿草鄉公所對文書製作、工程控管、監督及工
程款發放之正確性，並使麗寶美化電子工廠即
陳嘉吉獲得工程未改善前不可支領之工程款，
亦可認定。
(六)至被告辯護人於本院審理時，請求鑑定本案工程基 座中心點相距430公分，短少20公分，是否足以影 響系爭工程之結構安全，而構成解除契約之事由一 節，嗣又自行委請臺灣省土木技術公會鑑定結果， 認：「①本案現場實做之廣播鐵塔結構分析顯示， 各桿件之應力仍在安全範圍內，且經現場調查一樓 樑、柱、牆壁情況目視未發現異常之龜裂、下陷或 傾斜之現象，在目前之正常使用情況下，結構安全 無虞：②原設計之廣播鐵塔含基座之工程造價為新 台幣（以下同）捌萬參仟貳佰零陸元伍角，承包商 實做之廣播鐵塔含基座之工程造價為柒萬肆仟壹佰 陸拾元伍角，以上二者之差價為玖仟零肆拾陸元」 ，經查：
(Ⅰ)上開廣播鐵塔工程，實際上並未進行改善，僅 在基座四邊鐵塔鍍錏鋼管旁各焊接一支錏管，
該鐵塔四座基座中心點相距之距離，實際均不
足契約約定之450公分等情，業詳如前所述， 則在該瑕疵經通知改善而未改善前，依雙方訂
立之財物契約第6條第6項規定：鹿草鄉公所得 暫停給付價金至情形消滅為止（附於調查卷第
116頁），是麗寶美化電子工廠既未依約施工 ，經通知限期改善，未遵期於期限內改善，被
告甲○○於覆驗時，如據實紀錄陳報，鹿草鄉
公所就未改善部分得暫停給付價金，且可依同
契約第12條第4項：「複驗不合格，甲方（指 鹿草鄉公所）得自原履約期限之次日起計扣違
約金（但以總價百分之二十為上限）」，或依
同契約第18條第2項第2款規定解除契約。而上 開工程瑕疵，惟有將基座打掉移位、鐵塔鐵架
拆除重作，該部分工程未完成前，鹿草鄉公所
依約得拒絕給該部分之價金。
(Ⅱ)依行政院公共工程委員會公告之公共工程驗收 作業要點第3條規定：工程竣工時，主辦工程
機關應會同監造單位及承包商，根據工程圖說
、規範詳細核對工作項目及數量，以確定承包
商是否確實符合契約約定之竣工。第12條復規 定：現場查驗時，應以契約及竣工圖說為依據
。雖該作業要點第18條規定：工程驗收結果與 契約規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦
無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不需改
善或改善確實有困難者，得於必要時減價收受
。惟上開工程既有明確規格圖表，且於初驗時
，已發現不合規定，並限期應於92年8月31日 以前完成改善，有92年7月4日驗收紀錄可按 ( 附於調查站卷第77頁)，既未經主辦工程機關 檢討不需改善，亦未以改善確實有困難而減價
收受，且未確實複驗，即偽造該工程鐵塔四座
基座之中心點相距為450公分，符合約定，並 全數給付工程款，已違法在前，事後再要求鑑
定本案工程基座中心點短少20公分，是否足以 影響系爭工程之結構安全，本院認無鑑定之必
要。至其自行委請臺灣省土木技術公會鑑定之
結果，雖認結構安全無虞，惟本工程既未經主
辦工程機關檢討不需改善，亦未以改善確實有
困難而減價收受，己如前述，亦難執為為被告
有利之認定，另請求傳訊證人即臺灣省土木技
術公會鑑定人郭榮鍊，因該鑑定不能為被告有
利之認定，故本院認無傳訊之必要，並予敘明
。
(七)該廣播鐵塔工程之價金，廣播鐵塔部分為七萬五千 三百元、鐵塔基座部分為七千九百零六元五角等情 ，有卷附結算書可稽（見調查卷第74頁），合計為
八萬三千二百零六元五角；又上開廣播鐵塔工程合 計三十萬元，業於同年10月16辦理結算，並於同年 10月20日製作傳票，支付麗寶美化電子工廠完畢， 並無扣除違約金等情，業經證人陳嘉吉於原審審理 時結證無訛（詳原審卷第一宗第201頁），復有鹿 草鄉公所粘貼憑證用紙單及麗寶美化電子工廠開具 之統一發票各乙紙附卷可按（附於原審卷第二宗第 203頁）。是麗寶美化電子工廠領取之工程款，其 中關於鐵塔及基座之工程款，合計八萬三千二百零 六元五角，依前所述，鹿草鄉公所得拒絕給付，然 因被告甲○○明知上開工程缺失未改善，仍予驗收 通過，不實登載於職務上製作之驗收紀錄，使鹿草 鄉公所依驗收紀錄之登載，認上開工程已完工，辦 理結算，因而如數支付上開工程款，其因而使麗寶 美化電子工廠獲得八萬三千二百零六元五角之不法 利益，至為明確。
(八)綜上所述，被告甲○○辯稱無偽造文書及圖利他人 之故意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，其行 使公務員登載不實及圖利之事證明確，犯行堪以認 定。
(九)新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定 有明文。被告犯罪行為後，94年1月7日修正公布之 刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如 下：
(Ⅰ)刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來 共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實
行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「
實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯
」，該規定之修正，乃係行為可罰性要件之變
更，被告甲○○與同案簡振成 (已死亡經檢察
官為不起訴處分)上開犯行，符合修正前刑法
共同正犯之規定，對被告而言並無有利或不利
之情形，自不生新舊法比較之問題，乃適用修
正前之舊法。
(Ⅱ)刑法第37條關於褫奪公權部分：被告行為時之 修正前刑法第37條第2項規定「宣告六月以上 有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必
要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，而
新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，
依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告
一年以上十年以下褫奪公權」，惟貪污治罪條
例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒 刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法
性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，
依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之
法律，並無獨立比較之問題，且宣告褫奪公權
之期間修正後仍為一年以上十年以下，與修正
前之期間相同，修正施行前、後刑法第37條第 2項關於褫奪公權期間之規定，均相同，故不
生比較適用之問題。
(Ⅲ)刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之 犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，
此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響
行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如
無牽連犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相
加累計，結果自遠超過從一重處斷或以一罪論
之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較 新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為
時法律即舊法論以牽連犯。
(Ⅳ)刑法第59條關於酌減其刑部分，95年7月1日修 正施行前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得
酌量減輕其刑」，修正後規定：「犯罪之情狀
顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑」，被告甲○○行為後，刑法第59 條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審
認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變
更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法
律變更，無刑法第2條第1項新舊法比較之適用 。
(Ⅴ)罰金法定刑之變更，於法定刑有罰金刑時即應 比較新舊法適用：被告行為後，刑法關於罰金
刑之規定業經修正公布，修正前刑法第33條第 5款「罰金：一元以上」之規定，修正公布為
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」
新、舊法比較結果，刑法法定本刑中列有罰金
刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯
罪關於法定罰金刑（貪污治罪條例併科罰金）
部分，以行為時之修正前刑法，對被告較為有
利，應適用舊法。
(十)查被告甲○○公務員，明知違背法令，行使公務員 登載不實文書圖利陳嘉吉，均足生損害於鹿草鄉公 所對文書製作、工程控管、監督及工程款發放之正 確性，並使麗寶美化電子工廠即陳嘉吉獲得上開不 法利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項 第4款之圖利罪及刑法第216條、第213條之行使公 務員登載不實文書罪。其公務員登載不實文書之低 度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為吸收 ，不另論罪。又以行使公務員登載不實文書（92年 9月16日之驗收紀錄）之方法，達到圖利他人之目 的，所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，屬 裁判上一罪，應依修正前刑法第55條規定從一重之 圖利罪論處，其與簡振成間就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。本件被告圖利麗寶 美化電子工廠，僅八萬三千二百零六元五角，金額 非鉅大，且己身並未得利，在客觀上有法重情輕之 情形，即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重，爰依刑 法第59條之規定減輕其刑。