臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更（一）字第456號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
選任辯護人 黃紹文 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十六年度訴字第一三一號中華民國九十六年五月九日第
一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字
第六Ｏ八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴販賣第一級毒品部分撤銷。乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，禠奪公權捌年。犯罪所得財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。行動電話壹支沒收。
其他上訴（即乙○○被訴販賣第二級毒品而經原審判決無罪部分）駁回。
事 實
一、乙○○綽號「羅迪」，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命之劣習，前因傷害案件，經臺灣雲林地方法院以 九十三年度簡上字第六十號判處有期徒刑五月，於九十四年 六月二十八日執行完畢，仍不知悔改，竟與綽號「錫卿」之 不詳姓名成年男子，基於共同販賣第一級毒品海洛因而營利 之意思聯絡，由綽號「錫卿」者提供第一級毒品海洛因之貨 源，再由乙○○以所持用門號為0000000000之行動電話為犯 罪工具，於九十五年十二月九日零時二十八分四十八秒，撥 打同樣染有施用第一級毒品海洛因劣習之甲○○（已由檢察 官另案偵查起訴）所持用之0000000000號行動電話，雙方於 電話中談妥，而於當日十九時以前，在雲林縣斗南鎮○○街 三六之七七號二樓甲○○租屋處附近馬路旁，以一手交錢一 手交貨之方式，由乙○○以新台幣（下同）七千元之價格， 販賣四分之一錢之第一級毒品海洛因予甲○○。嗣經警對乙 ○○所持前開行動電話門號施以通訊監察，得知乙○○有販 賣第一級毒品之行為，始於九十五年十二月十二日十四時三 十分，在雲林縣斗南鎮○○路二六號南美大飯店前，拘提乙 ○○到案，並扣得其所有供販賣第一級毒品所用之行動電話 一支及門號為0000000000、0000000000之SIM卡二片。二、案經雲林縣警察局斗六分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○（下稱被告） 及其選任辯護人、檢察官就本院所引用卷內被告以外之人於 審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前 開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實 具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。二、次查被告所使用之0000000000號行動電話門號，經臺灣雲林 地方法院檢察署，以被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項等最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，依通訊保 障及監察法第5條之規定，核發自95年11月3日起至95年12 月2日止，及續發自95年12月1日起至95年12月29日止，對前 開行動電話門號進行通訊監察之通訊監察書，此有臺灣雲林 地方法院檢察署九十五年雲檢明孝監字第707號、九十五年 雲檢明孝監（續）字第769號通訊監察書附卷足稽（見95年 度偵字第6085號卷第32頁及48頁以下）。則本案檢察官所提 出對被告所持有之0000000000號行動電話實施通訊監察所製 作之通訊監察紀錄譯文，既為偵查犯罪機關依通訊保障及監 察法之規定監聽上開電話錄音所製作之書面證據，被告及其 選任辯護人對該監聽譯文內容列為本案證據又表示沒有意見 （見本院卷第73頁），且該項通訊監察已踐行下列正當程序 要求：
⒈列舉重罪原則：符合通訊保障及監察法第5條所列舉之重罪 。
⒉相關性原則：符合通訊保障及監察法第5條第1項前段：「… ，有相當理由可信其通訊內容與本案有關。」亦即監聽之手 段與犯罪偵查目的間有關聯性。
⒊書面許可原則：通訊監察書已明確記載案由、涉嫌觸犯之法 條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監 察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關 等項目。
⒋一定期間原則：每次未逾30日。
⒌監聽通知原則：依通訊保障及監察法第15條及該法施行細則
第22條規定，執行機關應於通訊監察通訊結束後，7日內以 書面通知受監察人，使其有救濟管道。本件被告於上開通訊 監察期間，即於95年12月12日，在雲林縣斗南鎮○○路二六 號南美大飯店前，被拘提到案，並於偵查中經被告知上開通 訊監察情事。
基於上述調查所得，本案檢察官所提出執行機關製作之通訊 監察譯文，本院認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其綽號為「羅迪」，平日持用0000000000、 0000000000號行動電話，曾幫忙欲購買毒品者聯絡「錫卿」 等上游毒販或帶領前去購買海洛因毒品之事實，惟矢口否認 有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲○○購買海洛 因毒品部分亦係伊帶她去向「錫卿」者購買，伊並未從中獲 取任何利益云云。
二、查被告於九十五年十二月九日零時二十八分四十八秒，撥打 甲○○所持用之0000000000號行動電話，雙方於電話中談妥 買賣海洛因毒品事宜，而於當日下午，在雲林縣斗南鎮○○ 街三六之七七號二樓甲○○租屋處附近馬路旁，以一手交錢 一手交貨之方式，由被告以七千元之價格，販賣四分之一錢 之第一級毒品海洛因予甲○○之事實，業據證人甲○○於九 十六年六月十一日，在臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 中，具結證述明確（見本院上訴字第658號卷第36頁），核 與卷附檢察官所提出對被告所持有之0000000000號行動電話 實施通訊監察所製作之通訊監察譯文中，被告於九十五年十 二月九日19時11分19秒時，以0000000000號電話撥出至甲○ ○0000000000號電話顯示之內容相符（見95年度偵字第6058 號卷第60頁）。雖證人甲○○於本院前審證稱：「（辯護人 問：是否曾經在九十五年十二月大概十日、十一日左右向乙 ○○買毒品？）答：我是請他幫我調。」；「（辯護人問： 有無與被告一起去買過毒品？）答：有。」；「（辯護人問 ：錢怎麼出？）答：按照份量各出各的。」；「（辯護人問 ：你有無花錢向乙○○買毒品？）答：沒有，我是請他幫我 調回來，然後再拿給我。」等語（見本院上訴字第659 號卷 第76頁至77頁），顯與其在偵查中證述向被告購買海洛因毒 品之情節不一致。惟證人甲○○前揭偵查中之證述，係在自 由意志下所為，且與前揭監聽譯文所顯示被告在電話中就其 販賣海洛因毒品與甲○○一事否認曾多賺甲○○一千元，並 表示其可以自「錫卿」那裡為甲○○拿到海洛因毒品（見95 年度偵字第6058號卷第60頁）等情相符，而本院前審審理時 已離案發時間久遠，證人記憶較易模糊，且容易受被告之影
響，又因證人甲○○與被告間曾為男女朋友關係，分手後仍 保持聯繫並未交惡，甚有可能故意迴護被告，加以甲○○於 本院前審所證之內容與客觀存在之通訊監察譯文內容不合， 兩者對照，其於本院前審審理時否認被告曾販賣第一級毒品 海洛因於伊云云，應係迴護被告之詞，而不可採信。又由前 揭通訊監察譯文內容可知甲○○在電話中一再抱怨被告販賣 其海洛因毒品多賺伊一千元，被告表示其自「錫卿」處為甲 ○○取得海洛因毒品，要甲○○馬上拿錢至樓下等情（見95 年度偵字第6058號卷第60頁），被告於本院審理中亦不否認 其向綽號「錫卿」者要毒品，「錫卿」者會給他所需之毒品 （見本院卷第112頁筆錄），則被告顯與綽號「錫卿」之成 年男子共同販賣毒品，並獲有利益。被告否認有何販賣第一 級毒品海洛因之犯行，辯稱：甲○○購買海洛因毒品部分亦 係伊帶她去向「錫卿」者購買，伊並未從中獲取任何利益云 云，亦屬卸責之詞，不足採信。
三、查被告僅承認曾幫忙欲購買毒品者聯絡「錫卿」等上游毒販 或帶領前去購買海洛因毒品之事實，致本院無從得知其與綽 號「錫卿」者購入海洛因之確實價格。然販賣海洛因係屬違 法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之海洛因，均可 任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關 係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素， 機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻 明確外，委難查得實情。且政府對毒品非法交易向來查禁森 嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，海 洛因毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖 ，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取 得海洛因之理，參以前揭證人甲○○在電話中一再抱怨被告 販賣其海洛因毒品多賺伊一千元，被告於本院審理中亦不否 認其向綽號「錫卿」者要毒品，「錫卿」者會給他所需之毒 品等事證，被告與綽號「錫卿」者共同販賣第一級毒品海洛 因予證人甲○○並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，亦 堪認定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之 第一級毒品，則被告將第一級毒品海洛因販賣予甲○○，核 係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。又 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立 共同正犯，而非幫助犯。販賣第一級毒品海洛因，賣方交付 海洛因毒品與買方，係屬犯罪構成要件之行為。被告明知綽 號「錫卿」之成年男子係販賣海洛因毒品之人，竟為之送貨 並向甲○○收款，則被告已參與販賣海洛因犯罪構成要件之
行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第 一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「錫卿 」之成年人間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯。又 被告有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再故意犯本件有期 徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條之規定，論以累犯，並 就本刑為罰金刑部分加重其刑（本刑為死刑及無期徒刑部分 ，依法不得加重）。
五、又按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之 罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難 免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第 五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院 大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑 法第五十九條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第五十 九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款 事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會 議決議足供參考）。基於以上之理由，茲審酌：㈠被告曾有 麻醉藥品管理條例、傷害及違反毒品危害防制條例前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，顯見被告素行 不良，且沉淪於毒海。㈡被告之販毒行為，非僅戕害身心， 有害國民健康，復可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危 害非淺。㈢被告於本案販賣海洛因之對象，為有施用毒品習 慣之甲○○，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 得款僅七千元，足見被告販賣之價額非鉅，應僅係為獲取購 買毒品所需費用之小利而已，顯與販賣毒品之數量動輒達數 公斤以上之大毒梟迥然不同，危害社會之程度亦有差別。㈣ 被告智識淺薄，復無一技之長，謀生能力較差，又染有施用 海洛因及甲基安非他命之惡習。而施用毒品者常因而導致傾 家蕩產，其為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上 販賣一途。綜合以上各情，足認被告之犯罪情狀有值得憫恕 之處。惟被告所犯販賣第一級毒品部分之法定刑是死刑、無 期徒刑，本院認為，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷 一般國民對法律之情感，爰依刑法第五十九條酌減其刑。六、被告確有上開販賣第一級毒品之犯行，已如上述，原審就上 開部分未詳予論斷，即為被告無罪之諭知，此部分之認事用 法，自有違誤，公訴人就此部分指摘原判決不當，請求撤銷 ，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品 部分撤銷改判。按死刑減輕者，為無期徒刑。無期徒刑減輕
者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。刑法第六十四條第 二項、第六十五條第二項定有明文，是公訴人起訴雖具體求 刑判處被告十年有期徒刑，於法自有未合。本院審酌被告犯 罪之動機、所得、方式、犯後態度及其他一切情狀，爰量處 有期徒刑16年。又被告既有販賣毒品之行為，其品行已非端 正，自不適合擔任公職或參與公共行政事務，是併依刑法第 37條第2項規定，宣告褫奪公權8年。
七、再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收 主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款 項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬 於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所 稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他 財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當 價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之 ，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年度台上字第一 二一八、二六七○、二七四三號判決意旨參照）。經查證人 甲○○向被告購買第一級毒品海洛因七千元，已於交易時交 付被告完畢，揆諸上開判決意旨，被告因販賣第一級毒品海 洛因之所得七千元，應予沒收，然因未經扣案，如全部或一 部不能沒收時，應以其財產抵償之。末按供販賣毒品所用之 物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為 刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所 有者為限，始應予以沒收（最高法院九十五年度台上字第一 ０四、三０五號判決意旨參照）。查扣案之行動電話一支係 被告所有，且係供販賣毒品所用，按諸上開最高法院判決意 旨，爰一併宣告沒收之。另行動電話SIM卡具有通訊使用之 價值，電信公司亦常舉行特殊門號之公開標售，且在一定條 件下具有可轉讓性，具有一定之財產價值，雖然得因私下之 出售或轉讓行為，而造成事實上所有權之移轉，惟依電信公 司一般定型化契約之約定，行動電話SIM卡之所有權，仍屬 於電信公司本身所有，而非申租人所有（臺灣高等法院暨所 屬法院90年11月22日法律座談會決議參照）。是扣得之門號 為0000000000、0000000000之SIM卡二片，雖均為被告所用 ，惟非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。參、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告綽號為「羅迪」，自民國九十五年九月 間起，在雲林縣境內，基於共同販賣第一級毒品海洛因與第 二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，持用門號為0000000000
等行動電話為犯罪工具，迨不特定欲購買毒品海洛因及安非 他命者撥打前開門號商定所需毒品種類、數量及價格後，被 告或帶領購毒者前往綽號「瑪莉」之甲○○、綽號「黑棗」 、「錫卿」等不詳姓名之成年人之毒品上源處，連續幫助甲 ○○、「黑棗」、「錫卿」等人（均由檢察官另行偵辦）販 賣毒品多次後，再先後自甲○○、「黑棗」、「錫卿」等人 處取得少許第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命以為報 酬；或直接販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 不特定之來電購買毒品者。被告並基於販賣第一級毒品海洛 因之概括犯意，連續於九十五年九月底某日，在雲林縣斗南 鎮○○街三六之七七號二樓甲○○租屋處，以一手交錢一手 交貨之方式，分別以一千元、五百元等之價格，販賣第一級 毒品海洛因予張詠生各一次。經警對被告所持前開行動電話 門號施以通訊監察，並於九十五年十二月十二日十四時三十 分，經警在雲林縣斗南鎮○○路二六號南美大飯店前，拘提 到案，並扣得行動電話一支、SIM卡二片（門號為 0000000000 、0000000000）始得知上情。因認被告上開行 為，犯有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第 一級、第二級毒品罪各一罪，並請就上開二罪，分論併罰。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第一百五十四條第 二項、第三百零一條第一項、第一百五十六條第二項分別定 有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一 ０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上 字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已 於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最
高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。三、公訴人認被告涉有上開犯嫌，無非以：
㈠甲○○之警詢、檢察官訊問及原審之具結筆錄。 ㈡黃松柏之警詢筆錄。
㈢95年雲檢明孝監字第707號、第769號通訊監察書及監聽譯 文。
㈣張詠生於九十六年六月八日之偵訊筆錄。
㈤扣案之行動電話2支、SIM卡2片（門號為0000000000、000 0000000）。
㈥被告於警訊及偵查中之自白筆錄。
等為其論據。
四、訊據被告固坦承其綽號為「羅迪」，平日持用0000000000、 0000000000號行動電話，有幫忙欲購買毒品者聯絡「黑棗」 、「錫欽」、甲○○等上游毒販或帶領至交易地點之事實， 惟堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：其 僅代為聯絡，並未從中獲取任何利益或毒品，復未販賣毒品 等語。
五、經查：
（一）被告於警詢時固坦承自九十五年九月間起至被查獲時即九 十五年十二月十二日止，將欲購買第一級毒品海洛因或第 二級毒品甲基安非他命之人帶至綽號「瑪莉」之甲○○、 綽號「黑棗」、「錫欽」等姓名年籍不詳之販賣毒品上游 處，幫助甲○○、綽號「黑棗」、「錫欽」等人販賣毒品 ，在自甲○○、綽號「黑棗」、「錫欽」等人處獲得少許 海洛因或安非他命施用作為報酬等情（見警卷第二至五頁 ），於同日移送檢察官偵訊時亦陳稱：「（問：按照檢察 官掌握的資料，你不是幫別人向甲○○買毒品，而是幫甲 ○○賣毒品？）答：我是在有人打電話給我要買毒品時， 我會幫他們聯絡甲○○或『黑棗』或『陳錫欽』，如果他 們有的話，我就待那個到『黑棗』或『陳錫欽』或甲○○ 的住處拿毒品，或到他們指定的地方拿毒品。」；「（問 ：你幫人家完成毒品交易有何好處？）答：買的人或賣的 人會拿一點毒品給我。」；「（問：有人找你買毒品時， 你會去幫要買的人向『黑棗』或『錫欽』、甲○○調貨， 是否屬實？）答：是。」；「（問：你帶人去找甲○○拿 毒品，是從何時開始的？）答：今年（即九十五年）九月 份到現在的事情。」；「（問：你帶人去找『黑棗』或『 錫欽』拿毒品，是從何時開始的？）答：『黑棗』也是九 月份到現在的事情，『錫欽』大約已經半年了。」；「（ 問：你有帶人去找甲○○、『黑棗』、『錫欽』拿海洛因
及安非他命？）答：是，都有。」等語（見九十五年度偵 字第六Ｏ八五號偵查卷第九至十一頁），惟此僅為被告片 面之自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。
（二）經詳閱檢察官所提出如附件所示之被告持用0000000000號 電話之監聽譯文內容，其中除編號之通話內容，業經本 院認定足以證明被告確有與綽號「錫卿」者共同販賣七千 元之第一級毒品海洛因予甲○○外，其餘附件編號１至編 號之通話內容，或有被告與對方談及買賣或推銷毒品之 內容，或有被告介紹對方向綽號「黑棗」等人買毒品之表 示，惟該通話過程所提到的毒品交易嗣後是否均有完成交 易？毒品種類係海洛因或安非他命？交易毒品之確實數量 及價格為何？購買者係何人？出售毒品者除甲○○外綽號 「黑棗」、「錫欽」者究竟是何人？等涉及毒品交易之人 、事、時、地、物等特定要件，均有待進一步之偵查動作 以釐清確認，否則僅憑空泛之監聽譯文，無從檢驗，難以 僅憑此即推斷被告之犯行，而就此公訴人並無法再為舉證 以證明被告確實之販賣毒品態樣，自不能以該附件編號１ 至編號之監聽譯文，作為被告涉有販賣第一級、第二級 毒品犯行之證據。
（三）黃松柏固於警詢中提及曾撥打0000000000、0000000000號 行動電話向綽號「羅迪」之人購買毒品，並以口卡指認「 羅迪」即被告乙○○。惟黃松柏前開證詞僅空泛指稱被告 有販毒乙情，至其向被告購買毒品之種類、交易時間、交 易地點、交易金額、交易數量、交易方法甚至交易次數等 確切之人、事、時、地、物為何，遍觀全卷，亦均乏相關 陳述，而無從特定，亦難以檢驗其證言之真偽，而憑此即 推斷被告之犯行，此部分公訴人亦無法再為舉證以證明被 告販賣毒品予黃松柏之確實細節，自不能以黃松柏概括數 語，即作為被告涉有販賣第一級、第二級毒品犯行之證據 。
（四）檢察官於補充上訴理由書中雖提出證人張詠生於九十六年 六月八日之偵訊筆錄，欲證明被告於九十五年九月底某日 ，在雲林縣斗南鎮○○街三六之七七號二樓甲○○租屋處 ，以一手交錢一手交貨之方式，分別以一千元、五百元等 之價格，販賣第一級毒品海洛因予張詠生各一次之犯行， 惟張詠生前揭於檢察官偵訊中所言，已為被告所堅詞否認 ，本院前審傳喚證人張詠生進行交互詰問，張詠生證稱其 未向被告購買海洛因毒品，並以其在檢察官偵查中因人不 太清醒、人不舒服始說毒品係向被告購買，事實上伊之毒
品是向被告之朋友拿的等情（見本院九十六年度上訴字第 658號卷第72頁至80頁筆錄），而此部分除張詠生於檢察 官偵查之證述外，公訴人並未提出其他相關之證據以證明 被告有販賣第一級毒品予張詠生之犯行，本院審酌張詠生 本為施用毒品之人，其於偵查中供出毒品來源依法得以減 輕其刑，在一時無法找到確實之前手情況下，為自身利益 計算而於偵查中為不負責任之指證，並非全無可能，故此 部分若無其他佐證，實不能以證人張詠生於九十六年六月 八日偵查中之筆錄作為被告涉有販賣第一級毒品之唯一證 據。
（五）至於證人甲○○除九十六年六月十一日之偵查中結證筆錄 足以證明被告有事實欄所示之販賣第一級毒品犯行外，其 餘於警詢、偵查中所述，就其如何與被告共同販毒乙情， 其確實之毒品交易種類、交易時間、交易地點、交易金額 、交易數量、交易方法甚至交易次數等確切之人、事、時 、地、物為何，遍觀全卷，均乏相關陳述，而無從特定， 本無法據以檢驗其證言之真偽，而其於96年4月25日原審 審理時具結證稱：與被告原係男女朋友關係，於95年9月 間分手，曾和被告合夥拿海洛因，但各拿各的，未曾涉及 金錢交易，亦未因被告介紹他人向證人購買海洛因而給被 告任何好處，且係與另外2名小弟合作販賣毒品，與被告 無涉等語，其證詞亦無從為被告除事實欄所示以外犯行不 利之認定。
六、綜上所述，公訴人就此部分公訴意旨所提出之證據，或其指 出證明之方法，或僅空泛之證據，欠缺進一步之偵查作為， 未經特定而難以檢驗，或無從為被告不利之推斷，是均未能 使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否涉犯本 件販賣第一級、第二級毒品之犯行，仍有合理懷疑之存在， 揆諸前揭法條及判例意旨，此部分自應認被告犯罪不能證明 。原審就被告被訴販賣第二級毒品部分，諭知被告無罪之判 決，其認事用法，並無不當，檢察官就此部分仍引前揭空泛 之監聽譯文內容及甲○○不確定之證述內容而指摘此部分之 原判決不當，為無理由，自應駁回檢察官此部分之上訴。至 於被告被訴此部分之販賣第一級毒品犯行，依檢察官起訴書 及上訴書暨補充上訴書之記載，公訴人係與前揭被告以七千 元之價格，販賣四分之一錢第一級毒品海洛因予甲○○而經 本院認定有罪部分，以實質上一罪而一併起訴，本院自無從 割裂，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品
危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十九條、第六十五條第二項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李珍鳳中 華 民 國 97 年 1 月 21 日附錄：本判決論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
被告乙○○0000000000電話之監聽譯文內容表 ┌─┬────┬─────┬────────┬──────────────────┐
│ │通話日期│通話時間 │ 通話雙方 │通話內容譯文（被告即A方） │
│ │ │ │ │ （對方為B方） │
├─┼────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│1 │95/11/04│16：44：42│被告（A）接到綽 │B：喂，你好，我阿木啦，崎 豐（音譯）│
│ │ │ │號阿木（B）05- │ 叫我找你。 │
│ │ │ │0000000電話 │A：好啦，不要再說那個，你要買水果是 │
│ │ │ │ │ 不是？ │
│ │ │ │ │B：嗯。 │
│ │ │ │ │A：水果攤你知道嗎？你要伍佰還一千？ │
│ │ │ │ │B：伍佰。 │
│ │ │ │ │A：有足夠嗎？ │
│ │ │ │ │B：有啦。 │
│ │ │ │ │A：不然你來阿美隔壁這裡。 │
├─┼────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│2 │95/11/05│15：42：20│被告（A）以0917 │A：喂，瑪莉阿，你怎茫成這樣？ │
│ │ │ │872891電話撥出至│B：（瑪莉）嗯。 │
│ │ │ │甲○○（B）09202│A：他那東西好嗎？讚嗎？ │
│ │ │ │74729號 │B：不好 │
│ │ │ │ │A：不好，你還茫成這樣？ │
│ │ │ │ │B：哪有。 │
│ │ │ │ │A：之後人家補給妳的很好喔？ │
│ │ │ │ │B：不好，那一樣的。 │
│ │ │ │ │A：給你伍佰有了嗎？ │
│ │ │ │ │B：沒有。 │
│ │ │ │ │A：為什麼？ │
│ │ │ │ │B：沒做生意。 │
│ │ │ │ │A：沒做生意拿幹嘛？ │
│ │ │ │ │B：我自己不用吃嗎？ │
│ │ │ │ │A：我要跟妳收伍佰耶... │
│ │ │ │ │.... │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │A：好啦，我等等去妳那邊收伍佰。 │
│ │ │ │ │B：我沒做半個阿。 │
│ │ │ │ │A：不然有做釋迦嗎？拿來秤。 │
│ │ │ │ │B：釋迦你昨天給我吃多少，你還好意思 │
│ │ │ │ │收我錢？早上拿多少給你？昨晚拿一些一│
│ │ │ │ │千，最後是你自己要的。 │
├─┼────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│3 │95/11/05│23：01：01│被告（A）以09178│B：（某男，應該果凍案中的順兄）喂。 │
│ │ │ │72891電話，撥出 │A：嗯，八一啦，我在阿牛這邊。 │
│ │ │ │至0000000000 號 │B：好啦。 │
│ │ │ │（B）。 │ │
├─┼────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│4 │95/11/06│12：22：44│被告（A）接到購 │A：喂。 │
│ │ │ │買者（B）0000000│B：（某女）電話怎都不通。 │
│ │ │ │912電話。 │A：怎會不通。 │
│ │ │ │ │B：有阿，0961的阿。 │
│ │ │ │ │A：我怎會有0961的。 │
│ │ │ │ │B：有阿，0000000000。 │
│ │ │ │ │A：你是..我早就沒在用那支號碼了。 │
│ │ │ │ │B：是喔。 │
│ │ │ │ │A：你平常又沒打那支，怎還能講那支？ │
│ │ │ │ │B：我哪知道，剛剛打這支，現在打這支 │
│ │ │ │ │ ，你要換電話要跟我講耶。 │
│ │ │ │ │A：你拜託，你幾天沒找我了。 │
│ │ │ │ │B：三天回去高雄啦，現在才回來。 │
│ │ │ │ │A：整個星期吧。 │
│ │ │ │ │B：三天啦，現在人在那？ │
│ │ │ │ │A：斗南阿。 │
│ │ │ │ │B：啊，有好的嗎？ │
│ │ │ │ │A：喔，那還要講嗎？ │
│ │ │ │ │B：好，我馬上到。 │
│ │ │ │ │A：要幾籠水果？ │
│ │ │ │ │B：兩籠，我剛回來。 │
│ │ │ │ │A：好啦。 │
│ ├────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│ │95/11/06│12：24：38│被告（A）以0917 │A：喂，人家要兩千，馬上拿來，拿好的 │
│ │ │ │872891電話撥出至│ 過來。 │
│ │ │ │甲○○（B） │B：（某女）好好好。 │
│ │ │ │0000000000號 │ │
│ ├────┼─────┼────────┼──────────────────┤
│ │95/11/06│12：32：56│被告（A）以09178│短訊： │
│ │ │ │72891電話傳簡訊 │A：不要了等太久 │
│ │ │ │給甲○○（B） │ │
│ │ │ │0000000000號 │ │
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│5 │95/11/06│11：29：07│被告（A）以09178│B：（某女）喂。 │
│ │ │ │72891撥出至陳擷 │A：喂，黑棗等等要過來，看你要過來嗎 │
│ │ │ │竹0000000000 號 │ ？ │