臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度建上易字第19號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年 3
月22日台灣南投地方法院第一審判決（95年度建字第25號），提
起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾萬柒仟貳佰元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為經營溫泉營地，於民國93年11 月間，委託被上訴人負責之埔里鑿井工程行於南投縣仁愛鄉 ○○段（下稱春陽段） 315地號土地鑿井（下稱系爭溫泉井 ），雙方約定工程完工即應一次付清工程款，工程總金額為 新台幣（下同）923,700元。惟系爭溫泉井業於94年8月間完 工，上訴人僅支付工程款 21萬元，餘款713,700元卻拒不給 付，迭經被上訴人催討，均置之不理，爰求為命上訴人給付 713,700 元之判決（被上訴人於原審以陳素琴係上訴人之合 夥人，另請求陳素琴負連帶給付責任，經原審判決駁回，未 據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭溫泉井之開鑿，兩造約定工程款於工程進 行中支付15萬元，餘款俟上訴人經營溫泉事業一段時間再分 期支付，系爭溫泉井被上訴人於94年 8月間完工。惟被上訴 人所裝置之馬達係屬常溫抽水馬達，非溫泉專用抽水馬達， 無法耐溫泉高溫，致上訴人於94年 9月28日開始營業使用系 爭溫泉井之抽水設備共約48天，抽水馬達即於95年 1月30日 （農曆大年初二）故障，經通知被上訴人前往修理，因過年 期間，被上訴人未能前往，上訴人乃雇工將壞掉之抽水馬達 吊起，並於95年 5月間花費5萬5千元裝置溫泉專用抽水馬達 。又被上訴人開鑿系爭溫泉井，於回填時，僅水井邊兩側地 表下35公尺以下採用上訴人運來具滲水性之三分至六分砂石 填補固定，地表下35公尺以上卻使用開挖水井挖出不具滲水 性之爛泥巴回填，致系爭溫泉井於一天內僅能以抽水馬達抽 水30分鐘後，即無溫泉供應。系爭溫泉井施工之瑕疵經台灣 省土木技師公會鑑定之結果，修復之費用需 586,500元，該
費用586,500元及上訴人另裝置抽水馬達之費用 5萬5千元， 均應自被上訴人所得請領之工程款中扣除等語，資為抗辯。三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人於 93年11月間，委託被上訴人在春陽段315地號土 地鑿井，於94年8月間完工，工程費為923,700元，上訴人 僅支付21萬元，尚有713,700元未給付。（二）被上訴人所裝置之常溫抽水馬達於95年 1月30日（農曆大 年初二）發生故障。
（三）上訴人於95年 1月30日通知被上訴人前往修理，因過年期 間，被上訴人未能前往。
（四）上訴人因被上訴人未能前往修理抽水馬達，即自行雇工將 已壞掉之抽水馬達吊起，再於95年 5月間以5萬5千元之代 價，委請林松沂裝置溫泉專用抽水馬達。
（五）被上訴人為上訴人所裝置之常溫抽水馬達，費用為3萬5千 元。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）系爭溫泉井，被上訴人之施工有無瑕疵？（二）系爭溫泉井，被上訴人所設置之常溫抽水馬達，是否符合 約定？
（三）被上訴人請求給付713,700元，有無理由？五、本院得心證之理由：
（一）系爭溫泉井，被上訴人之施工有無瑕疵？ 1.上訴人主張：被上訴人開鑿系爭溫泉井，於回填時，僅水 井邊兩側地表下35公尺以下採用上訴人運來具滲水性之三 分至六分砂石填補固定，地表下35公尺以上卻使用開挖水 井挖出之不具滲水性之爛泥巴回填，致系爭溫泉井於一天 內僅能以抽水馬達抽水30分鐘後，即無溫泉供應等語。被 上訴人則以：被上訴人於地表下 6公尺以上未採用上訴人 運來之砂石，而採用不具滲水性泥巴填補固定，係因專業 考量，用以防止地面上的髒水、雨水等滲入系爭溫泉井旁 地層而污染到溫泉水，另被上訴人開挖系爭溫泉井，並未 向其保證要有多少的出水量；又被上訴人所承攬者係系爭 溫泉井之開挖工程，並不包括回填工程，此觀估價單所載 工程內容均為溫泉井開挖所必須，與回填工程無關，是回 填工程應係由上訴人自行僱工施作，被上訴人施作系爭溫 泉井開挖工程並無瑕疵等語置辯。
2.系爭溫泉井經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定，其結果 認為「水井有瑕疵，經現場實際測量水位高度約位於地表 面下11公尺（96年9月28日會勘時量測）至13公尺（96年8 月份鑽探時量測）左右，經地質鑽探調查結果顯示：鑽探
深度30公尺內之回填土，地表下0～4.3公尺為回填灰色粗 細砂、卵礫石夾粉土，其滲透程度為滲透性中等～低，地 表下 4.3至30公尺的地層為回填灰色黏質粉土夾砂、黏土 、礫石，其透水滲透性不佳（滲透係數Ｋ值小），甚至有 些層次地層為不滲透（阻水層滲透係數Ｋ值極小），因水 井白鐵管外所填之土在地表下 1.5～30公尺其透水滲透性 不佳，當進行抽水時無法快速順暢將水井上部的水快速收 集至白鐵管內，造成抽水時水位回水量不足，使水井的功 能使用性不佳。水井白鐵管外應填充透水性佳（滲透係數 Ｋ值大）的礫（濾）石，以達較佳的功能使用性。」此有 該公會鑑定報告書可憑，台灣省土木技師公會就系爭溫泉 井之鑑定，係經實地為地質鑽探，進行地質鑽探調查及土 壤取樣，並將所取的土壤樣品進行試驗分析，其鑑定結果 認為系爭溫泉井抽水功能不佳，係因水井白鐵管外地表下 1.5至 30公尺所回填之土透水滲透性低所致，而被上訴人 就上開鑑定結果並無意見，僅以該鑑定結果所稱回填物造 成之瑕疵非其負責之工程範圍置辯，是台灣省土木技師公 會上開鑑定結果即為可採。依台灣省土木技師公會實地為 地質鑽探，系爭溫泉井所回填之土，在地表下0～4.3公尺 為灰色粗細砂、卵礫石夾粉土，地表下 4.3至30公尺的地 層為灰色黏質粉土夾砂、黏土、礫石，與上訴人所稱被上 訴人在地表下35公尺以上係以開挖水井挖出之爛泥巴回填 大致相符，被上訴人辯稱其僅在地表下 6公尺以上採用泥 巴填補，與事實不符，應無可採。台灣省土木技師公會之 鑑定僅限於系爭溫泉井有無因回填土之不當造成抽水功能 不佳之瑕疵，並不及於該回填土係何人所為與該施工瑕疵 應由何人負責，被上訴人所稱依估價單所載，其施作之工 程應為有關系爭溫泉井開挖之工程，並不包括回填之工程 ，系爭溫泉井之回填係上訴人自行僱工所施作，不應由其 負責云云，係本院應判斷之事項，非台灣省土木技師公會 鑑定之範圍，被上訴人聲請傳訊鑑定證人洪建興、宋介文 土木技師，訊問鑑定報告結果所指之瑕疵，其造成之原因 與被上訴人所施作之工程是否具有相當因果關係，自無必 要。
3.系爭溫泉井之回填工程依被上訴人於本院96年 9月28日現 場履勘及96年12月12日準備程序時所稱：「我承認地表下 最上方 6公尺沒採用甲○○運來的砂石，而是採用挖出的 不具滲水性黏性砂石填補固定」、「（被上訴人為何要用 爛泥巴回填？）那只有一點而已，不是我故意回填的」等 語（見本院卷第56頁背面、第63頁背面），另被上訴人曾
就系爭溫泉井之施工對台灣省土木技師公會提出施工說明 ，載明其施工包括地面下10台尺以下填塞濾水石，此有被 上訴人所出具之春陽溫泉施工說明附於台灣省土木技師公 會之鑑定報告書足稽，可見系爭溫泉井之以開挖出爛泥巴 回填係被上訴人所為，被上訴人嗣後於96年12月25日具狀 及言詞辯論時改稱系爭溫泉井之回填工程係由上訴人自行 僱工施作，自無可採。上訴人委由被上訴人開鑿系爭溫泉 井，其目的在於使系爭溫泉井能抽取溫泉供其營業使用， 自應施作至系爭溫泉井能供上訴人營業使用為止，系爭溫 泉井開挖後應再予回填使其設備固定，並無空洞造成安全 之顧慮，亦必須清運挖出之爛泥巴，始能謂完成系爭溫泉 井之開鑿，被上訴人承攬系爭溫泉井之開鑿，兩造並未對 系爭溫泉井之回填及爛泥巴之清運有所約定，上訴人亦未 就系爭溫泉井之回填及爛泥巴之清運委由他人施作，則被 上訴人所承攬系爭溫泉井之開鑿工程，自應包括回填系爭 溫泉井及清運挖出之爛泥巴。被上訴人所承攬之工程本包 括系爭溫泉井之回填及爛泥巴之清運，並不因被上訴人未 將系爭溫泉井之回填及爛泥巴之清運等工作估價在內之影 響，該工作所能獲得之報酬應包括在整個工程總價923,70 0 元之範圍內，被上訴人以估價單未有回填工程之估價， 主張其所承攬之工程僅限於系爭溫泉井之開挖，不包括系 爭溫泉井之回填，核無足採。
4.上訴人委由被上訴人施作系爭溫泉井，其目的在於能自地 表下抽取溫泉，被上訴人於水井白鐵管外即應填充透水性 佳的礫石，上訴人並運來具滲水性之三分至六分砂石供被 上訴人填補，詎被上訴人為貪圖清運開挖出來爛泥巴之方 便，將爛泥巴與礫石一併倒入系爭溫泉井之白鐵管外，使 得水井白鐵管外所填之土在地表下 1.5～30公尺其透水滲 透性不佳，當進行抽水時無法快速順暢將水井上部的水快 速收集至白鐵管內，造成抽水時水位因水量不足，使水井 的功能使用性不佳，系爭溫泉井因回填挖出爛泥巴之不當 所致抽水功能不佳，自應由被上訴人負責。按承攬人完成 工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不 適於通常或約定使用之瑕疵，民法第 492條定有明文。被 上訴人所施作之系爭溫泉井，抽水功能不佳，據證人即農 曆過年期間在上訴人營地幫忙之劉碧梧於本院96年 6月20 日準備程序時證稱：今年舊曆年期間，上訴人係另外向人 借熱水，上訴人露營區始有熱水供遊客使用等語（見本院 卷第28頁），上訴人於換裝溫泉專用之抽水馬達後，仍無 法自系爭溫泉井抽取溫泉供遊客使用，顯見上訴人所稱系
爭溫泉井一天僅能抽取30分鐘之溫泉，即堪採信。上訴人 係為營業使用，乃委由被上訴人開鑿系爭溫泉井，系爭溫 泉井自應能使上訴人抽取足夠之溫泉供上訴人露營區之遊 客使用，而被上訴人所施作之系爭溫泉井僅能以抽水馬達 抽水30分鐘，餘則無溫泉供應，使得上訴人必須向他人借 用熱水始能供應遊客使用，被上訴人所施作之系爭溫泉井 即未具備約定之品質，及有不適於通常使用之瑕疵，被上 訴人辯稱其開挖系爭溫泉井，並未向上訴人保證一定之出 水量，縱然屬實，仍無法解免其責任。
（二）系爭溫泉井，被上訴人所設置之常溫抽水馬達，是否符合 約定？
1.被上訴人於系爭溫泉井所裝置之馬達係屬常溫抽水馬達， 非溫泉專用抽水馬達，該常溫抽水馬達於95年 1月30日（ 農曆大年初二）發生故障，上訴人通知被上訴人前往修理 ，因過年期間，被上訴人未能前往，上訴人因被上訴人未 能前往修理，即自行僱工將已壞掉之抽水馬達吊起，再於 95年 5月間以5萬5千元之代價委請利元機電廠負責人林松 沂裝置溫泉專用抽水馬達，此為兩造所不爭執之事實。上 訴人主張被上訴人所裝置之馬達為常溫抽水馬達，並非溫 泉專用抽水馬達，被上訴人所裝置之馬達不符約定云云。 被上訴人則辯稱：係上訴人無資力裝設溫泉專用抽水馬達 ，被上訴人應係依上訴人之指示設置常溫抽水馬達，被上 訴人所裝置之常溫抽水馬達於被上訴人完成系爭溫泉井工 程六個月之95年 1月30日發生故障，應係正常使用狀況， 被上訴人並未違背約定等語。
2.上訴人委由被上訴人開鑿系爭溫泉井，其目的在於能自地 表下抽取高溫之溫泉供遊客使用，被上訴人所裝置之抽水 馬達自應係能耐高溫之溫泉專用抽水馬達，被上訴人僅裝 置一般較無法耐高溫之常溫抽水馬達，勢必影響抽水馬達 之壽命，上訴人於抽水馬達壞掉後，須使用大型吊車將抽 水馬達吊起，自會造成上訴人營業之不便。被上訴人為上 訴人所裝置之常溫抽水馬達，費用為3萬5千元，上訴人於 該常溫抽水馬達壞掉後，再裝置之溫泉專用抽水馬達，費 用為5萬5千元，該費用依上訴人所提出之估價單（附原審 卷第35頁），尚包括裝置無聲逆止閥及無水斷電控制器共 5千元，實際上抽水馬達之費用為5萬元，裝置溫泉專用抽 水馬達之費用為 5萬元，即非被上訴人所稱幾十萬元，上 訴人出資在春陽段 315地號土地經營溫泉營地，單就委由 被上訴人開鑿系爭溫泉井即須花費約90萬元，且裝置溫泉 專用抽水馬達之費用與常溫抽水馬達僅相差1萬5千元，上
訴人既為經營溫泉營地，並出資上百萬元，自無為省下區 區之1萬5千元費用而指示或同意被上訴人裝置無法耐高溫 之常溫抽水馬達的理由，被上訴人所辯係上訴人無資力裝 設溫泉專用抽水馬達，其乃依上訴人之指示裝置常溫抽水 馬達，要無可採。
3.系爭溫泉井被上訴人係於94年 8月間完工交付上訴人，上 訴人尚須籌備相當之時間始能對外營業，上訴人自非於94 年 8月間系爭溫泉井完工後即開始使用被上訴人裝設之常 溫抽水馬達。上訴人主張其溫泉營地係於94年 9月28日開 幕對外營業，則至95年 1月30日該抽水馬達發生故障，上 訴人應僅使用被上訴人裝設之常溫抽水馬達 4個月，被上 訴人於原審96年 1月25日審理時亦承認上訴人使用該抽水 馬達 4個月後發生故障（見原審卷第40頁）；至溫泉專用 抽水馬達之使用壽命，依證人林松沂於原審96年3月8日審 理時所證「我們是保證半年，但用的水溫度越高，壽命就 短」（見原審卷第54頁），應在半年以上，被上訴人所裝 設之常溫抽水馬達，其使用年限即遠低於溫泉專用抽水馬 達。又系爭溫泉井一天僅能抽取溫泉30分鐘，被上訴人所 裝設之常溫抽水馬達，在無法正常使用之情況下仍發生故 障，自無法與溫泉專用抽水馬達相比，被上訴人所裝設常 溫抽水馬達之所以迅速發生故障，應係無法耐溫泉之高溫 所致，並非機械正常使用所生損耗而造成之故障，被上訴 人所裝設之常溫抽水馬達，應不符承攬契約之約定。（三）被上訴人請求給付713,700元，有無理由？ 1.被上訴人承攬系爭溫泉之開鑿工程，工程費為 923,700元 ，上訴人僅支付 21萬元，尚有713,700元未給付，依民法 第504條第1項之規定，上訴人應於被上訴人交付系爭溫泉 井時給付承攬報酬，而系爭溫泉井被上訴人已於94年 8月 間完工交付上訴人，則被上訴人請求上訴人給付未付之工 程款，自屬有據。上訴人抗辯兩造有約定於工程進行中支 付15萬元，餘款俟上訴人經營溫泉事業一段時間再分期支 付，並無法舉證以實其說，上訴人此部分抗辯，要屬無據 。
2.被上訴人施作之系爭溫泉井有前述回填不當所致抽水功能 不佳之瑕疵，及設置不當之常溫抽水馬達。前者台灣省土 木技師公會鑑定，其修復費用為 586,500元，後者上訴人 更換溫泉專用抽水馬達，其費用為5萬5千元。上訴人抗辯 被上訴人所得請求之工程款應扣除台灣省土木技師公會鑑 定之修復費用586,500元，及其更換抽水馬達之費用 5萬5 千元云云。查台灣省土木技師公會鑑定修復系爭溫泉井之
瑕疵，其費用為586,500元，係包括清回填土費 24萬元、 人員及機械搬運費10萬元、廢土清理費 7萬元、補礫（濾 ）石（2分至6分）10萬元、管理及利潤（10％）5萬1千元 、營業稅（5％） 25,500元。惟系爭溫泉井回填所使用之 礫石，上訴人已承認應由其運來砂土供被上訴人回填，故 回填所使用之礫石依兩造承攬契約之約定，應由上訴人提 供，則被上訴人於回填時未使用上訴人提供之礫石，於修 復瑕疵時再回填礫石，自仍應由上訴人供應，是補礫石之 費用10萬元應由上訴人負擔，被上訴人所應負擔之修復費 用為清回填土費24萬元、人員及機械搬運費10萬元、廢土 清理費7萬元、管理及利潤（10％）4萬1千元、營業稅（5 ％）20,500元，合計 471,500元，又被上訴人向上訴人請 求之裝置抽水馬達費用，係常溫抽水馬達之費用3萬5千元 ，此部分被上訴人未依債之本旨履行，應不得請求上訴人 給付此部分之報酬，上訴人所得扣減被上訴人之工程款應 為常溫抽水馬達之費用3萬5千元，而非上訴人更換之溫泉 專用馬達費用5萬5千元。
3.上訴人所未付之工程款 713,700元，上訴人應得扣抵瑕疵 修復費用 471,500元，及扣減抽水馬達費用3萬5千元，餘 款207,200元始應給付，則被上訴人請求上訴人給付713,7 00元，在207,200元之範圍內，尚無不合，應予准許。六、綜上所述，上訴人所應給付被上訴人之工程款為 207,200元 ，原審判決命上訴人給付 713,700元，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，就 207,200元部分，原判決命上訴人 給付，核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，超過 207,200 元部分，原判決尚有未洽，此部分之上訴為有理由 ，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示 。本件事證已臻明確，被上訴人請求再開辯論，尚無必要， 併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 8 日 民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 黃永祥
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日 Ｍ