臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上易字第326號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
複代理人 洪明儒律師
被上訴人 荷商柯金資產管理股份有限公司臺灣分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年8月14日
臺灣南投地方法院96年度重訴字第21號第一審判決提起上訴，本
院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴訴外人方菊前為擔保訴外人林柏桃、 方碩偉對被上訴人所負之債務，而以其所有坐落南投縣鹿谷 鄉○○○段車輄寮小段二三二之一、二三二之十六地號、面 積共計一二一０平方公尺之土地（下稱系爭土地）設定抵押 權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取得） ，方菊於系爭土地設定抵押權後，始設定地上權予其夫訴外 人林錦益（已歿），林錦益取得地上權後，於二三二之一地 號上建造一鋼架造涼棚（建號００二九一之０００），其面 積雖僅有三三‧０四平方公尺，僅約占二三二之一地號十之 一面積，惟其登記之建築基地則包含系爭土地之全部。嗣後 林錦益先將上開涼棚所有權移轉登記予其子訴外人林明炘， 再將地上權讓與其另一子訴外人林明豐，林明炘再於民國（ 下同）九十五年六月二十日將上述涼棚之所有權移轉登記予 上訴人。⑵嗣因方菊等因未能償還積欠被上訴人之債務，經 被上訴人向原審法院聲請強制執行後，經原審法院於九十四 年三月一日對二三二之一地號土地執行查封完畢，詎林柏桃 竟於上開二三二之一地號土地查封後，以水泥、磚頭等建築 原料，將上述涼棚改建為四面有水泥牆，上有屋頂，並以不 銹鋼門供出入之建物（下稱系爭建物），並於建物前之廣場 以水泥、磚塊鋪設地面（下稱系爭水泥廣場）。而系爭土地 經被上訴人聲請強制執行後，業於九十五年五月二十四日由 被上訴人拍定取得，經原審法院於九十五年七月十九日核發 不動產權利移轉證書，並已完成土地所有權移轉登記，而系 爭建物係基於林明炘對於系爭土地之地上權所建築，然該地 上權業於執行程序中由執行法院除去，並已於拍定後塗銷，
則系爭土地為被上訴人所有，且上訴人自九十五年七月十九 日起，即無權占有被上訴人所有之系爭土地，事實甚明，爰 依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求上訴 人拆屋還地及給付相當於土地使用租金之不當得利。⑶系爭 土地設定地上權，係於抵押權設定之後，且經原審法院依民 法第八百六十六條第二項之規定，除去地上權後拍賣，並於 拍定後塗銷地上權登記，可見上訴人取得系爭建物所有權， 自無保護必要。⑷上訴人主張應類推適用民法第四百二十五 條之一之規定，惟查系爭土地原為方菊所有，而系爭建物為 林錦益所有，自與上揭規定須土地及土地上之房屋同屬一人 所有不符，自無類推適用之餘地。⑸系爭土地之使用分區為 住宅區，且系爭土地面臨中正一路與中正路，為通往市區及 溪頭、杉林溪之主要聯絡道路，從而判命上訴人每月給付被 上訴人新台幣（下同）六百六十七元，顯屬過低，是上訴人 主張減少相當於土地使用租金之不當得利，自屬無據等語。 起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將被上訴人所有坐落南投縣 鹿谷鄉○○○段車輄寮小段二三二之一地號土地如南投縣竹 山地政事務所九十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號 二三二之一（Ａ）面積０‧００２４７４公頃地上物及編號 二三二之一（Ｂ）面積０‧００３３０４公頃地上物拆除， 並將上開土地及二三二之一地號土地返還被上訴人。㈡上訴 人應將坐落南投縣鹿谷鄉○○○段車輄寮小段二三二之十六 地號土地如南投縣竹山地政事務所九十六年六月十四日土地 複丈成果圖所示編號二三二之十六（Ａ）面積０‧０００４ １７公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之十六地號土 地返還被上訴人。㈢上訴人應給付被上訴人二十九萬零七百 六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，及自九十六年三月二十日起至返還系爭 土地之日止，按月於每月二十日給付被上訴人三萬六千三百 四十五元。㈣第一審訴訟費用由上訴人負擔。㈤被上訴人願 供擔保請准宣告假執行（原審判准上訴人應拆屋還地及上訴 人應給付被上訴人五千三百三十六元本息、自九十六年三月 二十日起至清償日止按月二十日給付六百六十七元，被上訴 人其餘請求駁回；被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴， 上訴人則對其敗訴部分上訴）；答辯聲明求為判決：如主文 所示。
二、上訴人則以：⑴系爭建物在建造時，即向縣政府聲請合法建 照，且經過當時土地所有權人之同意後，上訴人才建造的。 系爭土地雖然在九十四年三月一日就經原審法院查封，但上 訴人所為僅是在原本合法的建物上加蓋牆壁，及鋪設系爭水
泥廣場，故沒有違背查封之效力，亦不需要再次向縣政府聲 請建照。⑵系爭建物於系爭土地所占用之面積僅三三‧０四 平方公尺，上訴人縱屬無權占有，亦應僅就占有之面積部分 負返還不當得利之義務，被上訴人竟以二三二之一、二三二 之十六兩筆土地合計之總面積（合計一二一０平方公尺）計 算不當得利之損害額，顯與法未合。況依土地法第一百零五 條準用第九十七條之規定，對於基地租金之計算方式，亦非 以土地公告現值為其計算基準，而應以申報地價為準。⑶系 爭土地於抵押人方菊設定抵押權後，設定地上權予林錦益， 並由其於二三二之一地號上建造系爭建物，其目的無非係同 意建物所有人或其繼受人均得使用系爭建物之目的而繼續使 用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止，而被上訴人拍定取 得系爭土地時，明知系爭建物非方菊所有，且拍賣公告上亦 載明上開情事，依民法第四百二十五條之一規定之法理，應 認系爭土地之拍定人即被上訴人，與系爭建物之所有人就使 用系爭土地部分，成立租賃關係，是上訴人自屬有權占有系 爭土地，被上訴人請求拆屋還地，於法自屬無據等語，資為 抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。三、本件不爭執事項：
㈠、訴外人方菊前為擔保訴外人林柏桃、方碩偉對被上訴人所負 之債務，而以其所有系爭土地設定最高抵押權予台灣省合作 金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取得），方菊於就系爭 土地設定抵押權後，抵押權存續期間為八十四年五月二十四 日起至一百十四年五月二十四日，隨即設定地上權予其夫林 錦益，地上權存續期間為八十九年一月一日起至九十八年十 二月三十一日，林錦益取得地上權後，於二三二之一地號上 建造一鋼架造涼棚，嗣後林錦益先將上開涼棚所有權移轉登 記予其子訴外人林明炘，再將地上權讓與其另一子訴外人林 明豐，林明炘再於九十五年六月二十日將上述涼棚之所有權 移轉登記予上訴人。
㈡、系爭土地經被上訴人聲請強制執行後，業於九十五年五月二 十四日由被上訴人拍定取得，經原審法院於九十五年七月十 九日核發不動產權利移轉證書，並已完成土地所有權移轉登 記。
㈢、系爭建物係基於林明豐對於系爭土地之地上權所建築，其所 有權人為林明炘，然該地上權經執行法院於九十四年十月二 十九日予以除去，並已於拍定後塗銷地上權登記。四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？上訴人所有系爭建物 占有系爭土地是否有法律上之權源？
㈡、上訴人得否主張類推適用民法第四百二十五條之一之規定， 就上訴人所有之系爭建物，於使用系爭土地之範圍部分，成 立租賃關係？
㈢、如被上訴人主張有理由，上訴人占有之不當得利為何？五、得心證之理由：
㈠、被上訴人是否為系爭土地之所有權人？上訴人所有系爭建物 占有系爭土地是否有法律上之權源？被上訴人主張：系爭土 地係被上訴人經由拍賣程序取得，自為系爭土地之所有權人 。又上訴人所有之系爭建物之權源，原係基於系爭土地之地 上權而為建築，惟該地上權經執行法院於九十四年十月二十 九日除去，並已於拍定後塗銷地上權登記，是上訴人所有系 爭建物，自屬無權占有等語；上訴人辯稱：系爭土地於方菊 設定抵押權於被上訴人後，即設定地上權予林錦益，並由其 於二三二之一地號上建造系爭建物，其目的無非係同意建物 所有人或其繼受人均得使用系爭建物之目的而繼續使用系爭 土地，至系爭建物不堪使用為止，故系爭建物之所有權人林 明炘，乃基於林明豐對於系爭土地之地上權而為建築，自屬 有權占有等語。經查：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，占有人對所有權人就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有權人 於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得 占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所 有權人之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五 五二號判決意旨參照）。
⑵、被上訴人主張：系爭土地原為方菊所有，其為擔保與訴外人 林柏桃、方碩偉對被上訴人所負之債務，而以系爭土地設定 抵押權予台灣省合作金庫竹山辦事處（後由被上訴人受讓取 得），後因方菊等人無力清償對被上訴人所積欠之債務，經 被上訴人向原審法院聲請強制執行後，由被上訴人於九十五 年五月二十四日拍定取得，並於繳足全部價金後，原審法院 於九十五年七月十九日核發不動產權利移轉證書取得系爭土 地所有權等情，此為上訴人所不爭執，並有原審法院九十五 年七月十九日投院霞九十四年執仁字第八八四號不動產權利 移轉證書、鹿谷鄉○○○段車輄寮小段二三二之一、二三二 之十六地號之土地登記第二類謄本（見原審卷第八至十五、 十七、十八頁）附卷可證，並經本院調取原審法院九十四年
執仁字第八八四號民事執行卷，查明屬實，從而被上訴人主 張其為系爭土地所有權人，堪信為真實。
⑶、又系爭建物於興建之際，係由林錦益基於對系爭土地之地上 權而興建，林錦益並因此而原始取得系爭建物所有權，嗣後 系爭建物之所有權經輾轉讓與予上訴人，而系爭土地之地上 權則由林錦益讓與其子林明豐，惟林明豐之地上權，因妨害 抵押權之實行，業經執行法院於九十四年十月二十九日予以 除去，並於拍定後塗銷，此有原審法院九十五年七月十九日 投院霞九十四年執仁字第八八四號函，及九十四年十月二十 九日投院太九十四年執仁字第八八四號執行命令（見原審法 院執行卷宗）附卷可查，是上訴人所有之系爭建物，既於上 述強制執行程序將其坐落系爭土地權源之地上權予以除去後 ，則系爭建物所坐落於系爭土地已無任何正當權源，從而上 訴人所有系爭建物占有系爭土地，自屬無權占有，應可認定 。再上訴人雖辯稱：系爭建物於建造時係合法申請建照，且 加蓋牆壁沒有違背查封之效力，亦不需要再次向縣政府聲請 建照等語，惟系爭建物坐落於系爭土地之權源即地上權既經 除去，其原合法權源亦已不存在，且上訴人復未能舉證證明 其繼續占有系爭土地之合法權源，是上訴人主張其有合法占 有權源云云，為不足採。
㈡、上訴人得否主張類推適用民法第四百二十五條之一之規定， 就上訴人所有之系爭建物，於使用系爭土地之範圍部分，成 立租賃關係？被上訴人主張：系爭土地原為方菊所有，而系 爭建物為林錦益所有，自與上開規定須土地及土地上之房屋 同屬一人所有不符，自無類推適用餘地等語；上訴人辯稱： 系爭土地於抵押人方菊設定抵押權於被上訴人後，即設定地 上權予林錦益，並由其於二三二之一地號上建造系爭建物， 其目的無非係同意建物所有人或其繼受人均得使用系爭建物 之目的而繼續使用系爭土地，至系爭建物不堪使用為止，從 而上訴人得依民法第四百二十五條之一規定之法理，主張就 系爭土地得成立租賃關係等語。經查：
⑴、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。又民法第四 百二十五條之一規定及本院四十八年台上字第一四五七號判 例，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人之情形，始有其適用。而民法第八百六十六條規定
：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定 地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」，是土 地所有人於抵押權設定後，在土地上設定地上權或其他使用 收益之權利予第三人，供其營造建築物，於抵押權有影響者 ，為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償，以 保護其利益，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院即須除 去該項權利而為拍賣。且依強制執行法第九十九條第二項規 定，並應於拍定後解除被除去權利之第三人之占有而點交於 拍定人或承受人。此情形，自無類推適用民法第四百二十五 條之一規定認該第三人或其繼受人與土地受讓人間有租賃關 係存在之餘地（最高法院九十三年度台上字第二五五四號判 決意旨參照）。
⑵、系爭土地所有權人方菊前為擔保林柏桃、方碩偉對被上訴人 所負之債務，而以其所有系爭土地設定抵押權予台灣省合作 金庫竹山辦事處（後被上訴人受讓取得），方菊於就系爭土 地設定抵押權後，始設定地上權予其夫林錦益，林錦益取得 地上權後，於二三二之一地號上建造一鋼架造涼棚，嗣後林 錦益先將上開涼棚所有權移轉登記予其子訴外人林明炘，再 將地上權讓與其另一子訴外人林明豐，林明炘再於九十五年 六月二十日將上述涼棚之所有權移轉登記予上訴人，此為兩 造所不爭執。又系爭土地之地上權，雖由林錦益讓與其子林 明豐，惟林明豐之地上權，因妨害抵押權之實行，業經執行 法院於九十四年十月二十九日予以除去，並於拍定後塗銷， 此有原審法院九十五年七月十九日投院霞九十四年執仁字第 八八四號函，及九十四年十月二十九日投院太九十四年執仁 字第八八四號執行命令附卷可查，已如上述，依上開說明， 自無類推適用民法第四百二十五條之一規定認該系爭建物之 繼受人即上訴人，與系爭土地之受讓人即被上訴人間有租賃 關係存在之餘地，從而上訴人主張應類推適用民法第四百二 十五條之一之規定云云，委不足取。
㈢、被上訴人主張既有理由，則上訴人占有之不當得利為何？按 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第一百七十九條前段定有明文。又依不當得利之法則 請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高 法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。又基 地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地 之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及
所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達 申報總地價年息百分之十最高額（最高法院著有六十八年度 台上字第三０七一號判例意旨參照）。再關於租用土地建築 房屋之土地租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限 ，土地法第一百零五條、第九十七條第一項亦有明文，是無 權占用他人土地設置地上物之情形，依理應同此解釋。查被 上訴人主張上訴人自九十五年七月十九日被上訴人取得執行 法院核發之不動產權利移轉證書時起，上訴人即屬無權占有 使用系爭土地，從而上訴人占有系爭土地之範圍係以上訴人 實際占有使用之範圍為準，上訴人既未舉證證明已得被上訴 人之同意而占有系爭土地，或有權占有系爭土地，即屬無權 占有，已如上述，從而上訴人於九十五年七月十九日起無權 占用被上訴人之系爭土地而受有利益，致被上訴人受有損害 ，被上訴人自得請求上訴人返還無權占用系爭土地所受相當 於租金之不當得利。經本院審酌系爭土地為地目雖為田，不 很繁榮，但屬南投縣鹿谷鄉都市計劃區內，土地使用分區為 住宅區，位居南投縣鹿谷鄉市區○○○路寬約二十米大道， 交通便利四通八達，系爭建物附近有商家，大都為製茶業， 已經本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院 卷第三十八頁），是本院綜合上情，認系爭土地應以九十三 年度之申報地價分別每平方公尺一千五百九十元、一九百九 十點四元，為其計算基礎，每年租金以地價之百分之八計算 其每年相當於租金之不當得利，尚屬允當。是本件被上訴人 得請求相當於租金之不當得利，其計算式如下：⑴、請求起訴時已屆期之不當得利部分：上訴人自九十五年七月 十九日被上訴人取得執行法院核發之不動產權利移轉證書時 起，即屬無權占有使用系爭土地，而上訴人占有系爭土地之 範圍係以上訴人實際占有使用之範圍為準，即應係以系爭建 物所占用系爭土地之面積為上訴人無權占有之面積，已如上 述，因此，計算上訴人占有系爭土地獲得相當於租金損害之 不當得利，自應以上訴人所有系爭建物占用土地之範圍為計 算基礎。因此，被上訴人得請求上訴人給付自九十五年七月 二十日起至九十六年三月十九日止相當於租金之不當得利： ①關於南投縣鹿谷鄉○○○段車輄寮小段二三二之一地號部 分：於九十三年度每平方公尺申報地價為一千五百九十元， 上訴人占用之土地面積五七‧七八平方公尺，乘以申報地價 百分之八後，再除以十二為每個月相當於租金之損害額六百 十二元，再乘以八個月為四千八百九十六元（計算式：〈１ ５９００‧０８５７‧７８１２〉８＝４８９６元 ，元以下四捨五入）；另同段二三二之十六地號部分土地，
於九十三年度每平方公尺申報地價為一九百九十點四元，乘 以上訴人占用之土地面積四‧一七平方公尺，再乘以申報地 價百分之八後，再除以十二計算出每個月相當於租金之損害 額五十五元後，再乘以八個月為四百四十元（計算式：〈１ ９９０‧４０‧０８４‧１７１２〉８＝４４０元 ，元以下四捨五入）。據上所述，被上訴人就上訴人占用系 爭土地所得請求八個月之相當於租金之損害金額，總計為五 千三百三十六元（計算式：４８９６＋４４０＝５３３６元 ）。
⑵、將來給付部分：依民事訴訟法第二百四十六條之規定，請求 將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。本 件上訴人自被上訴人取得系爭土地所有權後，即占有系爭土 地，且遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為 請求之必要。因此，被上訴人請求上訴人給付自九十六年三 月二十日起至返還系爭土地為止，按月給付相當於租金之不 當得利，從而被上訴人得請求上訴人按月給付相當於租金之 之不當得利為六百六十七元（計算式：６１２＋５５＝６６ ７元）。
六、綜上所述，本件被上訴人主張，尚為可採，上訴人所辯均為 無可取。被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條 之規定，請求上訴人應自：⑴坐落南投縣鹿谷鄉○○○段車 輄寮小段二三二之一地號土地如南投縣竹山地政事務所九十 六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之一（Ａ） 面積０‧００２４７４公頃、編號二三二之一（Ｂ）面積０ ‧００３３０４公頃地上物拆除，並將上開土地及二三二之 一地號土地返還被上訴人。⑵坐落南投縣鹿谷鄉○○○段車 輄寮小段二三二之十六地號土地如南投縣竹山地政事務所九 十六年六月十四日土地複丈成果圖所示編號二三二之十六（ Ａ）面積０‧０００４１７公頃地上物拆除，並將上開土地 及二三二之十六地號土地返還被上訴人；及上訴人應給付被 上訴人五千三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十六 年五月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 及自九十六年三月二十日起至返還系爭土地之日止，按月於 每月二十日給付被上訴人六百六十七元部分，洵屬有據，應 予准許。是則原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並依職 權及上訴人陳明以供擔保為條件之假執行宣告，經核於法並 無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁 法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳玫伶
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日 Ａ
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