臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第53號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告等違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院
96年度訴字第641號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1470號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣國立臺灣大學農學院實驗林管理處（以下簡稱為臺大林管 處）所管理之臺大實驗林30林班69之7林班地（位於南投縣 信義鄉轄區內），已於86年間經行政院核定，並經臺灣省政 府公告列入水土保持法第3條第3 款所稱山坡地範圍，於該 山坡地內從事墾殖、占用之行為，應先經主管機關同意。丁 ○○明知其並未獲得主管機關即臺大林管理處之同意，竟意 圖為自己不法之利益，於民國95年2月19日8時30分起，委請 不知情之丙○○駕駛挖土機，於上開臺大實驗林30林班69之 7林班地內，擅自挖掘杉木樹頭3棵及土地上之石頭，並將土 地整平，因此墾殖、佔用30平方公尺之土地，幸未致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，即於同日9 時30分許，經負責管理該林班地之臺大林管處管理員乙○○ 發現而報警當場查獲，並扣得丙○○所有之前揭挖土機1部 。
二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，被告等均不爭執 其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定 ，自均有證據能力，先予敘明。
貳、被告丁○○部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊養父黃仁曾 向臺大林管處承租臺大實驗林30林班368、378地號等2筆土
地，現由伊在使用該等土地，伊不知道伊墾殖範圍已經超過 所承租土地的範圍云云。經查：
㈠系爭林班地為臺大林管理處所管理之國有林地，且位於南投 縣信義鄉轄區內一節，業據證人乙○○於原審審理時證述明 確（見原審卷宗第53頁）。又南投縣信義鄉全鄉前經臺灣省 政府依水土保持法第3條第3款規定，報奉行政院於86年7月 31日以臺86農30824號函核定，復經臺灣省政府於86年10月 8日以86府農水字第168867號公告列為水土保持法所稱之山 坡地範圍，亦有南投縣政府96年7月4日府水管字第09601250 740號函及所附臺灣省山坡地範圍地段明細表1份附卷可佐（ 見原審卷宗第21至26頁）。足認系爭林班地屬於水土保持法 所明定之山坡地。
㈡被告丁○○未獲得主管機關即臺大林管理處之同意，為種植 農作物、將土地整平，乃於95 年2月19日8時30分起至同日9 時30分許，委請不知情之被告丙○○駕駛挖土機，在系爭林 班地內挖掘已死亡之杉木樹頭3棵及石頭，將之棄置旁邊， 因此開挖、佔用30平方公尺土地，尚未致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施之結果等情，業據被告丁○○供 承無訛，核與被告丙○○於原審審理時供述之情節相符，並 經證人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷宗第52至56 頁），復有扣押物品責付保管單、森林災害報告表、系爭林 班地位置圖各1份、現場照片10張（見警詢卷宗）及系爭林 班地遭人開挖地點空照圖、勘驗筆錄各1份（見偵查卷宗第 17、26至28頁）等附卷可稽，堪信被告丁○○確於上開時間 ，未經同意擅自墾殖、占用國有林區內之土地，惟尚未致生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。 ㈢被告丁○○所開挖、占用之臺大實驗林30林班69之7林班地 ，固鄰近被告丁○○養父黃仁承租、現由其使用之臺大實驗 林30林班368、378地號等2筆土地，惟二者界址並未毗鄰， 且相距一段距離等情，有地籍圖在卷可稽，則被告丁○○既 使用上開368、378地號等2筆土地，衡情應無不知該2筆土地 未毗鄰69之7林班地之理，被告丁○○豈可能對二者界址有 所混淆？況被告丁○○於原審審理時供稱「我知道該地是臺 大實驗林的土地，我也知道我無權在該地種植使用，因我是 甘苦人所以想說利用該土地種點東西自己食用」等語（見原 審卷宗第65頁），足認被告丁○○所辯係卸責之詞，不可採 信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告丁○○之犯行堪予認定。二、法律變更之比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較如下： ㈠刑法第41條第1項前段規定，業經修正，又被告行為時之易 科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 （業於95年5月17日刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以 銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元 折算為1日，經比較修正前後之易科罰金折算標準，適用新 法並無較有利之情形，自應適用修正前之舊法。 ㈡關於未遂犯之規定，亦經修正，修正前刑法第25條第2項規 定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，第26條前 段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，而修 正後刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規 定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較結果，修正後 之刑法並非較有利於被告，應適用修正前之規定。三、論罪科刑之說明：
㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地 內擅自懇殖或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他 人森林內，擅自墾植或設置工作物罪，均為刑法第320條第2 項竊佔罪之特別規定，且山坡地保育利用條例第34條第1項 又為森林法第51條第1項之特別規定（最高法院86年臺上字 第2919號判決參照）。次按山坡地保育利用條例係65 年4月 29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範 圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」， 其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及 沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺 灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開 發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴 重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水 土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟 建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水 土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範， 並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併 納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開 發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技 術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依 同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保 安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區 域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未
滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請 行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利 用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定「 水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之 規定」。則就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而 言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所 為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水 土保持法（最高法院93年度臺上字第3380 號判決參照）。 是依法規競合之特別法應優先普通法適用原則，以水土保持 法第32條規定，應最優先適用。另水土保持法第32條第1項 在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發 、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護 設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理 與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬 同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821 號判決參照）。
㈡被告丁○○未經主管機關許可，在經依水土保持法之規定公 告為山坡地之國有林地上懇殖、占用土地，惟並未致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，核被告丁○ ○所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1 項在國有林區 內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失或毀損水土保持 之處理與維護設施未遂罪。檢察官認被告丁○○所為係犯刑 法第320條第2項竊佔罪，尚有未洽，因兩者之社會基本事實 同一，起訴法條應予變更。
㈢被告丁○○利用已成年不知情之共同被告丙○○為本件犯行 ，係間接正犯。
㈣被告丁○○在國有林區內未經同意擅自墾殖、占用，惟未致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為未遂犯， 應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。四、原審因認被告丁○○罪證明確，依水土保持法第32條第4項 、第1項規定，審酌其素行良好，未曾受刑罰之宣告（參照 卷附之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表 等），惟明知未獲得主管機關即臺大林管理處之同意，仍意 圖為自己不法之利益等犯罪之動機、目的、手段，所墾殖、 占用國有土地之面積及所生之危害，又犯罪後態度不佳，未 見悔改之意等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑7月，且 被告丁○○犯罪時間係在96年4月24日以前，並無中華民國 96年罪犯減刑條例所定不適用減刑之情形，依該條例第2條 第1項第3款、第7條、第9條等規定，減其宣告刑2分之1，並
諭知易科罰金之折算標準；另敘明水土保持法第32條第5項 固規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所 使用之機具沒收之」，惟被告丁○○所種植的玉米、胡瓜等 作物，現已不存在一節，業據證人乙○○於原審審理時證述 明確，即本件之墾殖物業已滅失，故不依水土保持法第32條 第5項規定宣告沒收；又被告丁○○係利用不知情之挖土機 司機即被告丙○○為上開犯行，業如前述，該挖土機並非違 禁物，且係被告丙○○所有之物，亦經被告丙○○供明在卷 ，自不予宣告沒收，認事用法均屬妥適。
叄、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○意圖為自己不法之所有，於前述 時間、地點，僱用知情而有犯意聯絡之丙○○駕駛挖土機， 擅自開挖系爭林班地30平方公尺後，栽植玉米、胡瓜等短期 作物而竊佔該等土地得逞。因認被告丙○○涉犯刑法第320 條第2項竊佔罪嫌。
二、檢察官認被告丙○○涉犯上開罪嫌，係以證人乙○○之證述 、森林災害報告表、系爭林班地位置圖各1份、現場照片、 切結書、勘驗筆錄等為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認 有何竊佔犯行，並辯稱：丁○○並沒有告訴伊該土地是臺大 實驗林的土地，伊也不知道該處是國有土地等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有 利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。復按認定 犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上 之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時 ，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判 斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能，最 高法院76年台上字第4986號著有判例足參。四、經查被告丁○○所開挖、占用之臺大實驗林30林班69之7林 班地，鄰近被告丁○○養父黃仁承租、現由被告丁○○使用 之臺大實驗林30林班368、378地號等2筆土地，已見前述， 則被告丙○○受被告丁○○委託駕駛挖土機除去樹頭並整平 土地，一時之間尚難判斷該土地是否為被告丁○○有權管理 使用；次查證人即被告丁○○於原審審理時具結證稱：95 年2月19日被查獲於臺大實驗林地整地，當時丙○○有在場
，伊拜託丙○○用挖土機幫伊把倒下的樹頭挖掉，並將石頭 整理好，丙○○只有在當天上午8點半左右開始施作整理， 後來在當天9點30分就被查獲了；伊是在當天早上7、8時許 拜託丙○○幫伊整地，伊跟丙○○說七二水災有些樹頭倒在 伊的土地上，拜託丙○○除去樹頭並整平土地，丙○○不知 道所挖掘樹頭及整地所在是佔用臺大實驗林土地；伊有說要 補貼丙○○油錢，但後來被查獲，所以沒有給丙○○錢等語 （見原審卷宗第57、58頁），核證人即被告丁○○與被告丙 ○○間並無親誼或怨隙，應不致甘冒偽證罪責而故為有利或 不利於被告丙○○之陳述，其陳述應具憑信性，足認被告丙 ○○所辯並非虛言，自無從遽指被告丙○○與被告丁○○間 有犯意聯絡或行為分擔。此外，復查無其他積極證據足以證 明被告丙○○有檢察官所指之竊佔犯行，被告丙○○之犯罪 猶不能證明。
五、綜上所述，原審因認被告丙○○犯罪證據不足，而為被告丙 ○○無罪之諭知，核無違誤。
肆、檢察官仍執陳詞提起上訴，略謂被告丙○○應係知情，且其 在賺取工資之動機下，雖預見本案土地可能係國有土地，惟 並不在乎故仍予整地、挖掘，其主觀上當至少有竊佔、違反 水土保持法之未必故意，其與被告丁○○2人均為共同正犯 云云。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出 證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照） 。本件查無證據證明被告丙○○有何檢察官所指之犯行，已 詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判 斷、取捨，認仍無從證明被告丙○○有何罪嫌，其得心證的 理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經 驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指 為違法。檢察官所執前詞，仍未指出具體之證據，不足為被 告丙○○有罪之積極證明，自無從推論被告丙○○與被告丁 ○○間有犯意聯絡或行為分擔。檢察官上訴指摘原判決不當 ，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 張 惠 立
法 官 鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日