臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重訴字第63號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
巷14號（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監
選任辯護人 蘇慶良 律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院96年度訴字第1427號中華民國96年9月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3806、39
66、3967、3968、4852號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。甲○○所犯如附表所示之罪名及處罰，詳如附表「所犯罪名及處罰」欄所示。扣案之海洛因拾包（淨重肆點伍肆公克）及甲基安非他命參包（毛重貳點陸公克）均沒收銷燬之；扣案之鏟棒貳支、0000000000號行動電話壹具及販賣第一、二級毒品所得之現金共新台幣壹萬伍仟伍佰元，均沒收。其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，及上訴駁回部分所處之有期徒刑伍年肆月，主刑部分應執行有期徒刑貳拾年拾月。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）92年間，曾因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處施用第一級毒品部分 有期徒刑9月，施用第二級毒品部分有期徒刑7月，應執行有 期徒刑1年2月確定，甫於94年2月18日縮刑期滿執行完畢。 詎仍不知悔改，復為下列行為：
㈠明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款規定之第1、2級毒品，非經許可，不得販入、賣 出或轉讓，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話 為聯絡販賣毒品所用之工具，俟購毒者撥打上開行動電話與 其聯絡交易毒品之種類及交易之時間、地點後，甲○○即持 毒品前往約定地點交付毒品，並當場收取現金之方式，於附 表所示之時間、地點，以附表所示之交易價格，販賣第一級 毒品海洛因予徐宗琳、陳銘耀、江敏仲、謝宜和、胡景章等 人，並販賣第二級毒品甲基安非他命予莊勝雄、吳誌慶、徐 宗琳、陳銘耀、謝宜和、夏建興等人（詳如附表所示），計 甲○○販賣海洛因所得之款項共新臺幣（下同）5,000元， 販賣甲基安非他命所得之款項共10,500元。 ㈡嗣於96年4月9日經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化
縣警察局刑警大隊員警，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票 並配合通訊監察緝捕甲○○，於96年4月11日下午5時35分許 ，由現場通訊監察得知甲○○即將駕駛車牌號碼P7-9096號 與夏建興，相約在彰化縣溪州鄉○○路溪州焚化爐前交易， 遂在附近埋伏，並待交易完成後，埋伏之員警即一擁而上， 夏建興隨即將已購得之甲基安非他命毒品1包棄置於路旁田 地，並為警當場逮捕（夏建興施用毒品部分，業經臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官聲請觀察、勒戒及強制戒治在案）， 甲○○則趁隙逃逸無蹤，員警則持續追捕甲○○。迨至翌日 （96年4月12日）下午4時25分許，在彰化縣竹塘鄉○○村○ ○○路公墓旁，發現甲○○暨其所駕駛車輛之行蹤，遂以兩 輛偵防車（車號號碼分別A6-3212號與2D-5373號）在前堵住 甲○○車輛去路之方式，其中車號2D-5373之偵防車內有員 警丙○○（在駕駛座）、陳勝雄（在駕駛座右席），員警丙 ○○、陳勝雄隨即分別自駕駛座、駕駛座右席下車，員警丙 ○○並站在甲○○所駕駛車輛正前方約一、二公尺處，員警 陳勝雄則站在車號2D-5373號偵防車右側，二人均一手持警 槍指向甲○○所駕駛之車輛，一手向甲○○出示證件表明警 察身分，要求甲○○下車，詎甲○○明知丙○○站在其車前 ，並顯可預見若其繼續駕駛自小客車而踩油門往前方疾衝， 將會撞及丙○○及在前阻擋其去路之另部偵防車（A6-3212 號），有可能發生撞及並輾死警員丙○○及毀壞公務員職務 上所掌管之車輛之結果，而其亦無從確信員警丙○○必能及 時跳開而不會發生撞及並輾死警員丙○○之結果，竟基於妨 害公務、毀壞公務員職務上掌管之車輛、及縱使撞死警員丙 ○○亦不違背其本意之殺人不確定故意，無視於員警丙○○ 及上開A6-3212號偵防車阻擋在前，先倒車向後，再加速向 前擬衝撞在前之丙○○及A6-3212號偵防車，丙○○見狀乃 往上一跳，而先躍上甲○○車輛之引擎蓋，隨後復翻滾至車 頂，又滾至該車之後行李箱再翻落地面，而甲○○所駕駛之 前揭車輛則撞擊至公務員所掌管之車號A6-3213號之偵防車 ，致使該偵防車受有右前方鈑金、車身破損暨烤漆掉落等損 害。同行之員警陳勝雄，見丙○○之生命、身體有明顯立即 之危險，隨即先對空鳴槍，期能喝阻並迫使甲○○停車，惟 甲○○仍拒不就範，明知丙○○跳上其車輛又因車輛之向前 衝力而往車後摔倒在地，竟承前之妨害公務及殺人犯意，腳 踩油門倒車加速往倒地之丙○○與在甲○○所駕車輛右後方 之另名員警乙○○衝撞，幸丙○○發現甲○○所駕駛之車輛 仍在移動，為免遭該車輾壓而及時滾至車旁，始未遭甲○○ 所駕駛之自小客車輾過，惟仍遭該自小客車左後車門拖行，
造成丙○○受有左手及左膝擦傷等傷害，乙○○則受有右足 踝擦傷及扭傷等傷害，甲○○並以上開方式對於依法執行職 務之員警丙○○、乙○○當場施以強暴。此時員警陳勝雄見 對空鳴槍業已無法制止甲○○，遂先朝甲○○之車輛輪胎， 開槍射擊4發，然甲○○仍駕車欲繼續衝撞，陳勝雄遂朝甲 ○○之手、足共射擊3發，其中甲○○左手中槍2發、右側腹 股溝中槍1發，甲○○因而受有右側大腿上端槍傷、左上臂 槍傷合併神經斷裂、右股上端骨折等傷害，而其所駕駛之車 輛亦因其中槍失控，衝向路旁之稻田內，丙○○始免遭甲○ ○駕駛之車輛衝撞，因而未致生死亡之結果，嗣上開員警3 人隨即向前逮捕甲○○，並請救護車將其送往彰化基督教醫 院二林分院急救，並隨後在甲○○之車上起出第一級毒品海 洛因10包（淨重4.54公克）、第二級毒品甲基安非他命3包 （毛重2.6公克）、塑膠袋2包、鏟棒2支、鏟管1支、玻璃球 管1支、行動電話1具（門號：0000000000，包括SIM卡1片） 、行動電話1具（門號：0000000000號）、袋子1只、現金3 萬3600元（包括甲○○販賣海洛因及甲基安非他命所得之1 萬5500元），並持續清查其購毒者後，始查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開販賣第一、二級毒品之犯行均供認 不諱（見本院卷第62頁至第63頁、第74頁至第75頁、第96頁 反面至第97頁、第99頁），核與證人莊勝雄、吳誌慶、徐宗 琳、陳銘耀、江敏仲、謝宜和、胡景章、夏建興等人於警詢 、檢察官偵查時證述之情節均相符（見偵字第3806號卷第18 、19、23、24、25-28、32、33、34-37、41、42、133-141 、47-50、55-60、66、67、73-76、82、83、84-87、93-95 、152-155、163、164頁），並有通訊監察譯文8份在卷可稽 （見偵字第3806號卷第30、38、52、62、78、90、155、156 頁）。此外復有警方於96年4月11日所查扣之安非他命1包（ 淨重0.2575公克，驗餘0.2206公克）；於96年4月12日在被 告所駕駛之車號P7-9096號自小客車上扣得之第一級毒品海 洛因10包（淨重4.54公克）、第二級毒品甲基安非他命3包 （毛重2.6公克）、鏟棒2支、0000000000號行動電話1具及 現金3萬3600元（其中1萬5500元為販賣毒品所得之財物）等 足按。而扣案之上開行動電話1具（0000000000號）及鏟棒2 支，業據被告於警詢、原審及本院審理時分別自承為其聯絡 販賣毒品及分裝毒品所用之工具，且均屬被告所有；而該行 動電話確係被告所有，亦有中華電信資料查詢1份在卷足憑
（見本院卷第80頁）；另於96年4月11日所查扣之安非他命1 包，經送往鑑驗之結果確含甲基安非他命成分（淨重0.2575 公克，取樣0.0369公克【已鑑析用罄】，餘0.2206公克）， 有卷附之憲兵司令部刑事鑑識中心96年5月1日安鑑字第0960 000648號函文1紙可稽（見3806號偵查卷第171頁反面）；於 96年4月12日所扣得之海洛因10包，均含第一級毒品海洛因 成分，合計淨重4.54公克（空包裝總重2.87公克），甲基安 非他命3包，經檢驗結果確呈安非他命反應（毛重2.6公克） ，亦有法務部調查局96年5月28日調科壹字第09623046280號 鑑定書及彰化縣警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步 檢驗報告單各1紙（見3806號偵查卷第102頁、0000000000號 警卷第46頁）等各1份附卷足憑。又被告每販賣1000元之海 洛因或甲基安非他命，均可賺取400元之利益，販賣500元則 可賺取200元之利益，亦據被告自承在卷（見本院卷第74頁 至第75頁、第99頁），足見其主觀上具有營利之意圖甚明。 再扣案之上開現金3萬3600元，其中1萬5500元為販賣毒品所 得，亦為被告所是認（見本院卷第99頁）。綜上，足見被告 之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其此部分 犯行堪以認定。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○坦承於前開時地有因 販賣毒品而遭警方上開2部偵防車在前堵住其車輛之去向等 事實不諱，惟矢口否認有殺人未遂等犯行，辯稱：上開2部 偵防車在前堵住伊車時，伊車即撞倒第2部偵防車（A6-3212 號），當時員警尚未下車，係撞到後始有第1部偵防車（2D- 5373號）之員警下車，伊並非故意要衝撞員警丙○○及A6-3 212號偵防車，伊並無殺人未遂、毀損公物及妨害公務等犯 行云云。經查：
㈠警方於96年4月11日下午5時35分許，由現譯追蹤得知被告及 購毒者夏建興前往彰化縣溪州鄉○○路溪州焚化爐前交易， 遂駕駛上開2部偵防車前往該處埋伏，俟被告與夏建興交易 完成後，即出示證件持槍前往逮捕夏建興及被告，夏建興因 躲避不及而遭警當場逮捕，被告則趁隙逃逸，嗣警方於翌日 再度駕駛上開2部偵防車（車號號碼分別2D-5373號及A6-321 2號），於彰化縣竹塘鄉五庄村中央公墓發現被告車輛之行 蹤，遂先後到達在前擋住被告車輛之去路，證人即員警丙○ ○、陳勝雄及乙○○隨即下車出示警員服務證，並大喊「警 察、下車」等情，業據證人丙○○、乙○○等2人於偵查、 原審、本院審理時及證人陳勝雄於原審審理時分別到庭結證 在卷。又被告既於96年4月11日經警緝捕而逃逸成功，其再 度於翌日遭警以同樣之偵防車緝捕，理應知悉前往圍捕者為
員警無誤，況員警於下車後即出示服務證並大喊「警察、下 車」等語，且被告於原審審理時亦自承稱：「（審判長問： 是否知道對方是警察？）知道。」等語（見原審卷第64頁） ，是被告應無不知其等為員警之理。
㈡證人丙○○於偵查中結證稱：「當天係二輛偵防車要前後（ 指時間之前後）圍堵被告之車子，到達現場後，伊與陳勝雄 、乙○○下車，並持槍及出示證件及拘票，要求被告下車， 因為我們的車子有堵住被告的車子，被告就稍微倒車，伊當 時就在車子右方，被告要從伊這邊鑽出去，要撞伊的時候， 伊就從被告車子引擎蓋往上跳，從被告車頂翻到後車廂再跌 落到地面，這時被告的車子也撞上隨後到達圍捕的車子，因 為被告前方已沒有出路，明明有看到伊從車子後方滾下去， 卻又要倒車輾過伊，伊和乙○○都有遭到被告車子拖行受傷 ，伊同事陳勝雄發現伊生命有受到危險，先對空鳴槍一發， 被告不聽制止，陳勝雄就先向被告車輪開槍，被告仍沒有停 下來的意思，繼續倒車，陳勝雄就朝被告手腳部位開槍，被 告車子才失控跌落田裡」等語（見3806號偵查卷第114頁） ；於原審審理時結證稱：「根據通訊監察知道被告的位置在 哪裡，二部偵防車同時到達現場，現場是單一車道無法迴轉 ，所以決定由二部車從前面直接攔截，當我們第一部車到時 ，由我跟陳勝雄直接下車，我是駕駛從左邊下車，陳勝雄從 右前座下車，下車後，我們就出具身分，偵防車外觀看不出 來是警車，我們一手拿著服務證，另一手持槍指著被告座車 ，喊『我們是警察，請你下車』，被告看到我們有這個動作 ，車子有稍微停一下，我對著車子叫被告下車，我們車子位 置與被告車子的距離不到二公尺，我又站在這中間，被告發 現他的車子過不去，有倒車一點點，然後再往旁邊的縫隙要 鑽過去，那條路約三、四米寬，我那時候就在被告車子的正 前方，他已經很明確的看到我在他的車前，被告還是從我這 邊直接衝撞過來，我與被告倒車後的距離約一、二公尺，被 告還是想要從旁邊的縫隙鑽過去，被告的車子往前開，我就 本能的跳上引擎蓋，因為車子速度關係，我就翻滾到車頂上 ，然後又從車頂跌落到被告車子後面，這部分我沒有受傷， 因為我們第二部車停放的位置又擋住他的出路，所以被告就 撞到我們第二部車（即車號A6-3212號偵防車），被告發現 他沒有辦法出去，所以又倒車，被告應該發現我們第一部車 與第二部車幾乎是同時到達的，被告又倒車後，我人當時跌 在被告車子的後方，或許被告是想倒車從其他小路出去，只 是被告倒車時，我人就在被告車左後門車底下，我趕緊要滾 到旁邊去，但因為閃躲不及，所以我被被告所駕駛的車輛稍
微拖行後才受傷。我從被告車頂滾下去後，在很短時間內， 被告又倒車，被告一定知道我人就在被告車的後方，乙○○ 的部分，他當時是在被告車子的右後方，可能被告車子速度 很快，所以乙○○也有被拖行受傷，乙○○以為被告是要向 前開，於是向前追，結果被告又倒車，所以乙○○才會受傷 ，我是左手及左膝有擦傷，傷勢主要是被拖行時擦到地面所 造成」等語；於本院審理時又到庭結證稱：「逮捕被告甲○ ○時，是我們的車先到，當時由我駕駛，旁坐著陳勝雄，我 們車子堵住被告的車，然後我下車，請他下車，此時他倒車 一點點，我的車停在產業道路，旁還有一個縫，我站在他車 子的正前方，他就準備右轉（偏右）從那個縫鑽出去。他朝 我撞過來，我往他車子引擎蓋跳上去，他車子是啟動了我才 跳，然後他撞到我們的第二部車，第二部車離他一、二公尺 ，所以他往前就撞到該車，當時因為車子在行進，我滾到他 車子左後輪。他撞到第二車的時候，我同事打開他的後車門 ，他倒車，因為後車門打開，所以我是被後車門拖著。當時 因為我要滾到旁邊去，結果身體被他左後車門卡住，所以我 才會被後車門拖著，被告又繼續往後退。我身體被被告車門 卡住後，我就繼續往旁邊滾，當時我同事對空鳴槍後，並對 被告射擊，所以被告車子有點失控，我才有辦法滾到旁邊去 。當時以車頭為主的話，我是在左側，乙○○應該是在車子 的右後方，所以員警乙○○才沒看到我被車子拖行」等語（ 見本院卷第91頁、94頁）。另證人乙○○於偵查及原審審理 時亦分別結證稱：「我們發現被告時，要攔檢被告，被告看 到我們後，先開車衝撞我們車，丙○○下車要攔阻被告，被 告並未下車且未停車，直接往丙○○撞上去，丙○○就從被 告的引擎蓋翻下來，然後被告又倒車，倒車時，又撞到我， 撞到我後，我們另一位同仁陳勝雄就有對空鳴槍，然後朝被 告輪胎射擊，被告的車就倒車到田裡面，因為被告身體有中 槍，才制止被告。我覺得被告應有殺人之意圖，因為我們分 隊長丙○○人站在二輛車的中間，被告這樣衝撞過去，可能 會有生命危險」等語；於本院審理時結證稱：「我們追捕被 告甲○○時，我開的車子與丙○○開的不是同一車，是丙○ ○的車子先到。我看到時，丙○○站在被告車前，要阻擋被 告，被告直接向丙○○衝撞，當時丙○○已經下車了，被告 是直接要撞丙○○。我到時，看到被告往丙○○衝撞，丙○ ○跳到引擎蓋上又滾下來，我們第二部車要攔阻被告，被告 往我們車子撞下去，我趕快下車，他又倒車。當時我跑到左 側後方，是要阻擋被告走…等語」（見本院卷第92頁）。證 人陳勝雄於原審審理時亦結證稱：「一開始我們同事丙○○
在前面表明身分時，被告車子先倒車，再往前開，前面同事 丙○○就從引擎蓋翻越到被告車子後方，被告的車子並衝撞 到我們的車輛，我那時候看同事丙○○情況危急，被告不理 會後面有同事丙○○，又倒車往後衝，剛開始被告倒車一點 點時，我就對空鳴槍一槍，接著被告車子要往前開，我就朝 車輪射擊四槍，被告依然要往前開，這時候丙○○就翻越到 被告車後，這時被告的車又往後倒，我認為丙○○會被被告 輾過，會有生命危險，所以我就貼著被告車子玻璃朝車內被 告手臂射擊三槍，被告左手臂中槍二槍，腹股溝中一槍，就 倒車到田裡面，被告罔顧員警在車前及車後，只為逃跑，仍 執意衝撞，應該有殺人的不確定故意」等語。綜上，足見當 時偵防車攔停被告所駕駛之自小客車後，員警丙○○隨即下 車，站立於被告所駕駛之自小客車之前，並出示證件及警槍 示意被告下車，然被告竟先倒車後再往前衝撞，致丙○○從 車前之引擎蓋翻落到被告車後，而被告竟再度向後倒車等情 ，堪以認定。上開偵防車既在被告所駕駛車輛之車頭攔停被 告，兩車之距離已十分接近，而員警丙○○亦證稱當時兩車 距離僅一、二公尺，他係站在兩車之間等語，員警丙○○既 站在離被告駕駛車輛車頭不到二公尺之距離，衡情被告駕車 往前衝撞，其視線當注意於車輛之前方，應不可能未注意到 站立於前方之員警丙○○，況員警丙○○自遭被告駕車往前 衝撞後，係先越上被告之前引擎蓋，再翻越到被告之車後， 亦如前述，員警丙○○業已翻落至被告車輛之引擎蓋上，則 被告駕車往前直衝，以一般智識之人之普通物理動能原理常 識，當可預見該員警會往車後跌落，是被告於原審辯稱：伊 並無看到員警站立在伊車前，亦不知員警往伊車後跌落云云 ，顯係飾卸之詞，洵無足採。
㈢按道路上之行人若站於車前或跌落車後，對於汽車突如其來 之衝撞，其閃避之反應時間僅在一瞬間，又若汽車衝撞無任 何保護措施之行人，甚或進而輾過人之身體，在車輛重量壓 力下，撞壓之力量十分強大，對於人體會成極大之傷害，此 等狀況下將會發生死亡結果之可能，此為公眾周知之事實， 被告係智能正常之成年人，殊難諉為不知。況證人即員警丙 ○○復證稱其當時站立之位置離被告之車頭僅不到二公尺之 距離，被告竟因逃逸路線受阻，明知被害人即員警丙○○站 立於其車輛前方不到二公尺之處，如其猛力駕車衝撞，員警 丙○○即可能因距離極短而閃避不及，致發生被汽車輾過之 情形，詎竟猶駕車加速向前衝撞，而員警丙○○自遭被告衝 撞而於被告車後跌落後，被告亦在可預見員警丙○○可能跌 落於車後之狀況下，仍執意逃脫而猛力採足油門倒車，顯係
為逃離警方之追緝而罔顧衝撞員警丙○○可能造成其生命危 險之情形下，仍執意衝撞以利離去，在在足證被告顯有因此 而發生員警丙○○死亡之結果，亦在所不惜之故意，亦即其 容任實現構成要件或聽任死亡結果發生之心態，是其主觀上 具有殺人之不確定故意甚明。
㈣又被害人即員警丙○○確因上情受有左手肘及左膝擦傷，乙 ○○則受有右足踝擦傷及扭傷等傷害，亦有診斷證明書2紙 在卷可稽（見0000000000號警卷第56頁至第57頁）。此外復 有現場蒐證、圍捕、車損、員警受傷之照片共11張及員警丙 ○○於原審所當庭繪製之現場圖一份等附卷可按（見000000 0000號警卷第67頁至第72頁及原審卷第65頁）。 ㈤另證人乙○○於本院審理時雖證稱：「以駕駛者為主的話， 當時我在左後方，員警丙○○被被告車子拖行時，我沒看到 」等語。但查證人丙○○已到庭結證稱：「乙○○可能記錯 了，以車頭為主的話，當時我是在左側，乙○○應該是在車 子的右後方，他的方向弄錯了」等語（見本院卷第94頁）； 況證人乙○○嗣亦結證稱：「丙○○滾下來是與我不同邊」 等語（見本院卷第94頁），則當時（即證人丙○○從車頂滾 下來時）乙○○與丙○○既分別在被告車之左右兩邊，且丙 ○○遭被告車子拖行時，時間又極短促，乙○○自無從得知 丙○○是否有遭被告車子拖行，是證人乙○○上開證詞，並 無法資為有利於被告之證明，附此說明。
㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是 罪證明確，其此部分犯行亦堪以認定。
三、按①被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證 據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於證人 莊勝雄、吳誌慶、徐宗琳、陳銘耀、江敏仲、謝宜和、胡景 章、夏建興、丙○○、陳勝雄、乙○○等人上開於警詢、偵 查及原審審理時之審判外陳述之證據能力，均表示沒有意見 （見本院卷第63頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，且 本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新
，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實 ，認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，自得為證據。②有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本 刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序 情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不 能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通 訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核 發，審判中由法官依職權核發；又除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 修正前（96年12月11日修正施行）通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文 。查本件被告所使用之門號0000000000號等行動電話之監聽 錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案 號、案由、監察電話、對象等之臺灣彰化地方法院檢察署通 訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；本院 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽並不違 反比例原則，且被告及其選任辯護人對於本件證據能力亦均 表示沒有意見（見本院卷第63頁），是此部分電話監聽亦應 具有證據能力。
四、又所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預 定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯 之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出 於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。 稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪之構成 要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質， 必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開販賣毒 品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次販賣毒品之行為，均 為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次販賣毒品行為間 ，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一販賣毒品罪責 ，顯然不合接續犯之構成要件。參以此次刑法第56條修正理 由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之 規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生 不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平
原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應 各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原 貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪 一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議 決議參照）。是多次販賣毒品之犯行，應係一罪一罰，並非 集合犯或接續犯，合先說明。
五、核被告所為，①關於事實欄一之㈠部分，其中附表編號1、2 、3、7、11、12部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪；附表編號6、9、10部分，均係犯同條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；附表編號4、5、8部分 ，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其此部分係同時販賣海洛因 及甲基安非他命，為一行為觸犯數罪，應依想像競合犯之規 定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告販賣前後之持有 第一、二級毒品行為，已為各該販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。②關於事實欄一之㈡部分，係犯刑法第135條第1 項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪、同法第138條之 毀棄損壞公務員掌管之物品罪，及同法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。又其以一駕車衝撞員警及偵防車之行為， 同時觸犯上開3罪，為一行為觸犯數罪，應依想像競合犯之 規定從一重之殺人未遂罪處斷。③另被告先後上開犯行，犯 意各別、行為互異，應併合處罰之。④又被告前於92年間曾 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判 處施用第一級毒品部分有期徒刑9月，施用第二級毒品部分 有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年2月確定，甫於94年2月18 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽 ，其於受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。⑤又殺人部分，被告著手於殺人 之犯行，然未生死亡之結果，為未遂犯，並依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑，且先加後減之。
六、原審調查後，就事實欄一之㈡部分，適用刑法第271條第2項 、第1項、第135條第1項、第138條、第55條、第25條第2項 、第47條第1項，且認被告係一行為同時觸犯上開3罪，應依 想像競合犯之規定從一重之殺人未遂罪處斷。並審酌被告販 賣毒品遭警查獲後，為逃避警方追緝，竟駕車衝撞執行公務 之員警，視他人之生命為無物，惡性非輕，及其犯後否認犯 罪等一切情狀，量處被告有期徒刑5年4月，以資懲儆，認事 用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯
罪，並無理由，應予駁回。至事實欄一之㈠部分（即販賣毒 品部分），原審予以論罪科刑，固非無見，惟查①多次販賣 毒品行為，係屬一罪一罰，並不成立集合犯或接續犯，已如 前述，本件被告上開販賣毒品之行為，對象不同，且時間互 有差距，顯各具獨立性，應屬數罪併罰無疑，原判決認係包 括一罪之集合犯，適用法律顯有違誤。②扣案之上開現金3 萬3600元，其中包括販賣毒品所得之1萬5500元，已如前述 ，原判決認扣案之款項中僅1萬3000元為販賣毒品所得，與 事實不符，容有未洽。③扣案之上開0000000000號行動電話 為被告所有，亦如前述，原判決未依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定予以宣告沒收，尤有違誤。檢察官上訴意旨 指摘原判決就販賣第一級毒品部分依刑法第59條之規定予以 酌減其刑，顯然不當云云，雖無理由，但原判決既有上述可 議之處，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑 部分予以撤銷改判。復查被告雖販賣第一級毒品海洛因6次 （包括同時販賣海洛因及甲基安非他命部分），惟均係小額 交易，總所得共僅區區7500元，與一般大毒梟走私或交易毒 品之金額動輒幾百萬元或幾千萬元，甚至幾億元，顯屬有別 ，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，可謂情 輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科 以法定最低刑度仍嫌過重，爰就此部分依刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，且先加後減。茲審酌被告所為販賣毒品行為 造成毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，對於社會治安負面 影響甚鉅，及其販賣毒品之次數、金額，暨其犯罪之動機、 目的、手段，及犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，分別 量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開 海洛因10包（合計淨重4.54公克）及甲基安非他命3包（毛 重2.6公克），分別係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣 案之上開現金其中1萬5500元為販賣第一、二級毒品所得之 財物；鏟棒2支及0000000000號行動電話1具均為供販賣第一 、二級毒品所用之物，且屬被告所有，均應依同條例第19條 第1項之規定宣告沒收。另上開行動電話之SIM卡，依國內電 信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信 公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，是該晶片卡 雖為被告用以聯絡販毒所用之工具，然尚非屬被告所有之物 ，且亦非違禁物，故不併予宣告沒收。又警方於96年4月11 日於夏建興身上所扣得之甲基安非他命1包，雖為夏建興向 被告所購得，但該毒品既已交付予夏建興，自為夏建興所有 而供其施用毒品之用，自應於夏建興施用毒品之案件中宣告
沒收，故不於本案宣告沒收。另扣案之塑膠袋2包、鏟管1支 、玻璃球管1支、0000000000號行動電話1具、袋子1只及其 餘之現金1萬8100元，或非被告所有，或並無證據足資證明 係供本件販賣毒品所用之物，或並非被告犯罪所得之財物， 是亦不予宣告沒收。均併此敘明。
七、又上訴駁回部分及撤銷改判部分，應合併定其應執行刑。八、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條 前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決 如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日附錄論罪條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
中華民國刑法第135條第1項
（妨害公務執行及職務強制罪）
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第138條
（妨害職務上掌管之文書物品罪）
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表
┌──┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬───────────────┐
│編號│ 買賣時期 │買賣毒品│買方暨使用│ 買賣地點 │ 買賣價格 │ 所犯罪名及處罰 │
│ │ │種類 │電話 │ │ │ │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│ 1 │96年3月15 │甲基安非│莊勝雄（09│甲○○家後│2000元 │販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │日2時46分 │他命1包 │795568） │面之公園旁│ │刑柒年貳月；0000000000號行動電│
│ │許。 │ │ │。 │ │話1具及鏟棒2支均沒收；販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收。 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│ 2 │96年3月12 │同上 │吳誌慶（09│彰化縣竹塘│1000元 │販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │日晚間8 時│ │975118） │鄉○○路砂│ │刑柒年貳月；0000000000號行動電│
│ │0分許。 │ │ │石場附近 │ │話1具及鏟棒2支均沒收；販賣第二│
│ │ │ │ │ │ │級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │仟元沒收。 │
├──┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤
│ │96年3月12 │同上 │徐宗琳（09│彰化縣竹塘│1000元 │販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ 3 │日下午1 時│ │205400） │鄉自來水廠│ │刑柒年貳月；0000000000號行動電│
│ │27分許。 │ │ │附近 │ │話1具及鏟棒2支均沒收；販賣第二│