臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上重更(一)字第55號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
(現於台灣臺中監獄臺中分監執行中)
選任辯護人 賴俊宏律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法
院95年度訴字第1322號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第5421、6374號、
6699號），提起上訴，於判決後經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決除丙○○駕車逃逸部分外，均撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表肆所示之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第二級毒品所得如附表伍所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年拾月，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表肆所示之財物、販賣第二級毒品所得如附表伍所示之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案如附表叁所示之物均沒收之，因販賣第一級毒品所得如附表陸所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○（綽號山豬）前曾於民國（下同）86年間，因肅清煙 毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院判決應執行有期徒 刑3年6月確定，於89年6月16日假釋出監，又因毒品案件撤 銷假釋，入監執行殘刑後於94年10月22日執行完畢。詎仍不 知悔改，因甫出獄且罹心臟病，不易覓得工作，復染有毒癮 ，需款以購毒品，竟與同染毒癮之乙○○（綽號嫂仔、小琪 、姐仔）均為圖謀厚利俾供購毒施用，明知海洛因業經毒品 危害防制條例列為第一級毒品管制，不得非法販賣、持有， 丙○○與乙○○竟基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意 ，由乙○○先於94年3月間起，販入不詳重量之海洛因後，
將葡萄糖粉利用杵臼組以1比1之比例混合，由乙○○獨自1 人，或丙○○及乙○○2人分工共同分裝販賣，或丙○○自 行另販入海洛因後，亦混入葡萄糖粉，利用杵臼組混合分裝 獨自出售牟利，為便於聯繫販毒事宜，由丙○○以其所有皮 爾卡登廠牌行動電話1支，蔡蕙以其所有三星廠牌及MOTOROL A廠牌行動電話各1支，並由不詳管道各取得租用之門號0000 000000、0000000000、0000000000、0000 000000、0000000 000、0000000000後，將上開門號換裝於前揭3支行動電話內 ，供其等與買家聯絡之用，共同或分別各自連續於附表壹所 示時地點將海洛因販賣予如附表壹所示之人（販售時間地點 、對象及次數、金額均詳如附表壹所示），除各自販賣得款 自行供為購毒之資或生活所需外，如共同販賣得款則由乙○ ○取得，丙○○則另分得海洛因。其情形分別為：(一)丙○○獨自連續販賣海洛因予如附表壹編號2⑴許文育、3⑵ 邱志軒、5⑵王國強、6⑵江文瑞、7張志昌、9詹雅玲、10劉 昌訓等人。
(二)乙○○獨自連續販賣海洛因予如附表壹編號1許文育、5⑴王 國強、6⑴江文瑞等人
(三)乙○○與丙○○共同販賣海洛因予如附表壹編號22⑵許文育 、3⑴⑶邱志軒、4甲○○、8黃年瑩等人，由丙○○接聽電 話及出面交易，或推由乙○○接聽電話及出面交易，或推由 乙○○接聽電話由丙○○出面交易。
二、丙○○復為圖謀厚利，明知安非他命亦經毒品危害防制條例 列為第二級毒品管制，不得非法販賣持有，丙○○竟基於販 賣安非他命之概括犯意，先於95年5月27日前某日，向不詳 之人，販入安非他命，並以其所有之夾鏈袋予以分裝後，於 附表貳編號1、2所示之時間，劉昌訓及詹雅玲以上開行動電 話與其聯絡交易之時間地點、重量及金額後，其即於附表貳 編號1、2所示之時間，攜帶安非他命各1包，前往約定地點 ，以如附表貳所示之價格，販售安非他命予劉昌訓及綽號「 阿宏」（詹雅玲代詢從購）之男子各1次。三、嗣經警依法 對丙○○、乙○○上揭電話監聽，於95年6月6日得悉丙○○ 與黃年瑩相約在彰化縣田尾鄉溪坪巷200號前交易海洛因， 經警跟監，並於黃年瑩與丙○○完成海洛因交易後上前逮捕 ，丙○○乘隙逃逸，為警於同日下午3時50分許，在彰化縣 田尾鄉○○路○段58號旁巷內，逮獲丙○○，並於其所駕自 小客車內，查扣黃年瑩甫交付之購毒款項1,000元（如附表 參編號7），及丙○○所有，供其與乙○○販賣海洛因及自 售安非他命分裝預備用之夾鏈袋2包、及聯絡販賣海洛因及 安非他命所用之皮爾卡登廠牌行動電話1支、丙○○所有供
其己身施用海洛因所用之殘渣袋1只、塑膠鏟管1支；經警另 於95年7月11日上午11時20分，前往乙○○配偶之姊妹位於 彰化縣埤頭鄉○○路555地號租屋處搜索，查扣乙○○所有 供其與丙○○販賣海洛因、或自售海洛因所預備用之夾鏈袋 2大包、供混合海洛因出售之葡萄糖33包、供將海洛因與葡 萄糖混合之杵臼1組、及供聯絡販賣海洛因交易所用之三星 廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1支，及乙○○所有，與本 案無關之NOKIA廠牌及BENQ廠牌行動電話各1支，而查獲上情 。
四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件買毒 者許文育、邱志軒、甲○○、王國強、江文瑞、張志昌、黃 年瑩、詹雅玲及劉昌訓等人之警詢筆錄雖屬審判外之陳述， 惟本案檢察官、被告、辯護人於本院前審審判期日已陳明對 其證據能力並無意見，均同意援為證據（本院前審卷第132 頁，被告乙○○於該審之選任辯護人王素珍律師雖就證人王 國強及江文瑞部分證詞認不實在，乃關於證據力之陳述，非 關證據能力），且經本院審酌後，認為並無不適當之情形， 應認具有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。本件關於被告丙○○、乙○○2人所使用之 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000等電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方 法院檢察署所核准，有詳載案由、監察電話、對象、時間及 譯文等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書稿及譯文紀錄 附卷可參，係依法所為之監聽。
三、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察
官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第3人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法第287條之2亦規定 ：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準 用有關人證之規定」。故未使共同被告立於證人之地位而為 陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被 告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之 共同被告詰問之權利。本件被告丙○○、乙○○間就其等販 賣毒品海洛因之犯罪證據，業經本院審理中以被告2人互以 證人地位具結供證接受交互詰問在卷，是被告間對共同被告 之詰問權利並未受剝奪，併此敘明。
貳、認定犯罪事實部分：
一、就上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○被訴自行販賣 第一級毒品部分：
(一)訊據被告丙○○就其獨自於附表壹編號2⑴、3⑵、5⑵、6⑵ 、7、9、10所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因等情坦 承不諱，並據證人許文育（見95年度偵字第6374號卷第49頁 至第50頁及原審卷第210頁、本院前審卷第136-138頁）、王 國強（95年7月13日偵訊筆錄即95年度偵字第6374號卷第34 至35頁、彰警偵三字第2097 9號卷第56頁、95年度偵字第63 74號卷第20至22頁、第34至35頁、原審卷第217至218頁）、 江文瑞（95年度偵字第6374號卷第5至6頁、彰警刑偵三字第 0950021813號卷第15至16頁、彰警偵三字第20979號卷第93 至94頁、95年度偵字第637 4號卷第5至6頁、原審卷第223背 面至224頁、本院前審卷第138頁）、劉昌訓部分（95年度偵 字第5421號卷第70頁、81至82頁、原審審判筆錄卷第222至 223頁、本院前審卷第136-138頁）、邱志軒（見95年度偵字 第6374號卷第12頁至第13頁及原審卷214-215頁、本院前審 卷第136頁背面）、詹雅玲（見原審卷第220-222頁、本院前 審卷第137頁）證述屬實，並有證人王國強於95年1月30日、 95年2月4日、95年2月23日、95年3月23日分別與丙○○以前 開門號之行動電話通話，聯絡毒品交易之通訊監察譯文2紙 、證人江文瑞於95年1月16日、95年2月15日、95年2月24日 撥打上開門號之行動電話聯絡海洛因交易；及於95年3月11 日由丙○○以0000000000與江文瑞聯絡海洛因交易之通訊監 察譯文、證人詹雅玲於95年6月6日與被告丙○○交易海洛因 之跟監照片8紙附卷可參（見彰警刑偵三字第0950020979號
卷第49頁至第50頁，95年度偵字第5421號卷第53頁）附卷可 佐，被告丙○○之自白核與事實相符，堪以採信。(二)訊據被告乙○○坦承其獨自於附表壹編號1、5⑴、6⑴所示 之之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予許文育及江文瑞等 情不諱（見本院前審卷第136-137頁），其詳如后：１、被告乙○○曾獨自於附表壹編號1所示之時、地，販賣第一 級毒品海洛因予證人許文育27次，交易金額其中2次各為2,0 00元，其餘25次均為1,000元（總計為29000元）等情，業據 被告乙○○坦承不諱，核與證人許文育於偵訊時及原審95年 11月9日審理時證述購買海洛因之時、地、過程、數量等情 相符（見95年度偵字第6374號卷第49頁至第50頁及原審卷第 211頁），並有許文育於95年2月21日撥打0000000000電話與 被告乙○○聯絡海洛因交易之通訊監察譯文在卷可稽（見95 年度偵字第6374號卷第45、46頁）。
２、被告乙○○曾獨自於附表壹編號5⑴所示之時、地，販賣第 一級毒品海洛因予證人王國強21次，交易金額其中4次各為 2,000元，其餘17次均為1,000元（總計為25000元）等情， 業據證人王國強於原審證述甚詳（95年11月9日審理卷第217 -218頁），核與被告丙○○於原審所供相符。被告丙○○於 本院前審改稱王國強部分全係其所販賣云云，顯係迴護被告 乙○○之詞，難以採信。
３、被告乙○○曾獨自於附表壹編號6⑴所示之時、地，販賣第 一級毒品海洛因予證人江文瑞10次，交易金額其中1次為6,0 00元，其餘9次均為1,000元（總計為15000元）等情，業據 證人江文瑞於偵訊時（彰警刑偵三字第0950021813號卷第15 至16頁、彰警偵三字第20979號卷第93至94頁、95年度偵字 第6374號卷第5至6頁）、原審95年11月9日審理時及於本院 前審證述在卷（見本院前審卷第137頁），並有江文瑞於95 年2月4日撥打0000000000電話與被告乙○○聯絡海洛因交易 之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度偵字第6374號卷第6頁 ）。
二、就被告丙○○、乙○○被訴共同販賣第一級毒品部分：訊據 被告丙○○就其與被告乙○○共同於附表壹編號2⑵、3⑴⑶ 、4、8所示之時地販賣海洛因等情，業於本院前審坦承不諱 （見本院前審卷第136-138頁），其於本院審理中雖辯以： 售予甲○○海洛因之次數，並未多達40次云云；被告乙○○ 亦矢口否認與丙○○共同於上開時地販賣海洛因之犯行，辯 稱：伊僅係將丙○○之聯絡電話告知許文育、邱志軒、甲○ ○、黃年瑩，渠等欲買海洛因時均係直接與丙○○聯絡，伊 並未與丙○○共同販賣海洛因云云。惟查：
(一)被告丙○○、乙○○2人曾於附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4 、8 所示之時地共同販賣第一級毒品海洛予許文育、邱志軒、甲 ○○、黃年瑩等情，業據被告丙○○供承在卷（見本院前審 卷第135-138頁），且據證人許文育、甲○○、黃年瑩、邱 志軒證述在卷【許文育部分（95年度偵字第6374號卷第40、 50頁、95年11月9日原審卷第212頁）、甲○○部分（95年度 偵字第6374號卷第8至9頁）、黃年瑩部分（95年度偵字第54 21號卷第17至18頁、彰警刑偵三字第0950020979號卷第17至 18頁、95年度偵字第5421號卷第21至22頁、原審審判筆錄卷 第218至219頁）、邱志軒部分（95年度偵字第6374號卷第12 頁、原審審判筆錄卷第214至216頁）】；其中證人許文育於 原審95年11月19日審理時證稱：其係先認識乙○○，因乙○ ○曾告訴其有一綽號叫「山豬」之人，如其有需要毒品，可 跟該人聯絡，故其在95年間曾跟綽號「山豬」之丙○○在田 尾之便利商店附近買過1次1,000元之海洛因，後來其亦曾與 乙○○聯絡在乙○○租屋處交易海洛因，有人從窗戶內伸手 與其進行交易，但其不知該人為何人等語綦詳（詳見原審卷 第210-211頁），對照被告丙○○及證人許文育上開證述， 其與乙○○聯絡在乙○○租屋處交易海洛因後，有人從窗戶 內伸手與其交易之該人應即係被告丙○○。再參酌被告乙○ ○與證人許文育於95年5月13日下午5時44分許之通話內容： 「（許文育問：）我這2天可以找妳了嗎？（乙○○答：） 可以，可是我現在做大一點的，小的沒在做了，也是有啦， 只是比較沒有做。（許文育問：）若是我有沒有比較特別？ （乙○○答：）我跟你這個很讚。（許文育問：）什麼啦？ （乙○○答：）不壞啦。（許文育稱：）妳本來就不錯啦， 不然我會叫妳嫂啊？（乙○○答：）對啦。（許文育稱：） 這個妳的電話嗎？（乙○○答：）對啦，妳現在要找我很簡 單，我另租壹個地方，你有來過，學校旁。（許文育問：） 是我們這邊的學校旁嗎？（乙○○稱：）唉，埤頭國小旁。 」；及於同日下午6時42分許之通話內容：「（許文育問： ）嫂仔，我地磅啦，讓人撒嬌一下，我等一下下班可以跟你 叫一下2可以嗎？（乙○○答：）1下2下喔。（許文育問： ）看1下還是2下，算我現在還在上班，你有聽到沒，等我下 班我再打給妳，看妳可不可以。（乙○○答：）要晚一點喔 。（許文育問：）差不多幾點？（乙○○答：）有啦，1、2 千我現在有辦法啦。（許文育稱：）我現在下料，等我下班 馬上打給妳。（乙○○答：）差不多幾點？（許文育稱：） 差不多再1個小時或2個小時左右，抱歉啦。（乙○○答：） 好啦，沒有關係。（許文育稱：）我等一下也打這1支給妳
喔。（乙○○答：）好。」等語，此有通訊監察譯文在卷可 稽（95年度偵字第6374號卷第46頁），而證人許文育亦證稱 前開其與被告乙○○之對話內容，即係欲購買海洛因，從而 ，依照前開通訊監察譯文內容所載，被告乙○○於95年5月 間，確實仍有與被告丙○○共同販賣第一級毒品海洛因，被 告乙○○辯稱當時其已收手，乃介紹許文育自己去向被告丙 ○○購買海洛因云云，不足採信，審酌被告乙○○不僅將被 告丙○○所使用之行動電話號碼告知許文育，且被告丙○○ 、乙○○於販賣第一級毒品海洛因時，亦曾同時使用門號00 00000000、0000000000，此據證人甲○○於偵訊時均證屬實 ，而證人許文育於與被告乙○○聯絡妥交易海洛因事宜後， 確曾由被告丙○○交付海洛因及收取現款等情，應可認定被 告丙○○供稱伊於出獄後，係與被告乙○○共同販賣海洛因 予證人許文育，與事實較為相符。又其中販賣海洛因予邱志 軒部分，業據證人邱志軒於偵查時及原審95年11月9日審理 時具結證稱：其係先認識乙○○，在94年底或95年初才認識 丙○○，其曾在彰化縣田尾鄉田尾國中附近，以每次1,000 元之代價，向丙○○購買海洛因3次；另曾於94年底起至95 年4月間，在彰化縣永靖鄉街上或彰化縣永靖鄉○○路旁， 向乙○○購買過1,000元之海洛因約20次，其亦確實曾撥打 電話欲向乙○○購買海洛因，後來係由被告丙○○拿海洛因 至溪湖跟永靖交界之陸橋上交易等語綦詳（見95年度偵字第 6374號卷第12頁至第13頁及原審卷第214-216頁），衡之證 人邱志軒既曾於向被告乙○○洽購海洛因後，由被告丙○○ 出面與其為毒品交付及現金收受，且其與被告丙○○之聯絡 方式，亦係由被告乙○○所提供，足認被告丙○○與乙○○ 於94年12月間起，至95年4月止，除其中3次係被告丙○○自 行販賣外，餘如附表壹編號3⑴⑶陸續20次販賣海洛因予邱 志軒，應均係被告等二人所共同販賣。被告乙○○辯稱邱志 軒向被告丙○○購買海洛因，與伊無涉云云，應係卸責之詞 ，不足採信。又關於甲○○、黃年瑩向被告等二人購買海洛 因之事實，亦據證人甲○○、黃年瑩於偵訊時及原審95年11 月9日審理中，分別具結證稱向被告2人購買海洛因之時地、 交易方式、交易價格及次數等情綦詳（見95年度偵字第6374 號卷第9頁、第34頁至第35頁、第5頁至第6頁，95年度偵字 第5421號卷第21頁至第22頁、第61頁、第81頁，及原審95年 11月9日當日審判筆錄），並有證人甲○○於95年2月3日、9 5年2月4日、95年2月14日、95年2月16日、95年2月21日、95 年3月30日、95年5月15日撥打0000000000、0000000000電話 與乙○○聯絡海洛因交易之通訊監察譯文、證人黃年瑩於95
年6月6日與丙○○使用之0000000000門號通話，聯絡毒品交 易之通訊監察譯文（見彰警刑偵三字第0950021813號卷第9 頁，95年度偵字第6374號卷第27頁至第28頁，見彰警刑偵三 字第0950021813號卷第8頁，95年度偵字第5421號卷第20頁 ），及證人黃年瑩於95年6月6日與丙○○交易海洛因之跟監 現場相片在卷可按。證人甲○○嗣後於本院審理中雖到庭供 證其向丙○○購買海洛因次數大約1、20次、向蔡惠仱買海 洛因次數不過5、6次云云，與其別先前所證不符，所為翻異 核屬迴護被告之詞，非可採信，被告丙○○於本院所辯賣予 甲○○海洛因之次數並未多達40次云云，亦屬避重就輕之詞 ，不足採信。
(二)此外，尚有被告丙○○所有因販賣海洛因所得之1,000元， 及其所有供其與被告乙○○供販賣海洛因及安非他命分裝預 備之夾鏈袋2包、聯絡販賣毒品交易所用之皮爾卡登廠牌行 動電話1支，及被告乙○○所有供其與被告丙○○販賣毒品 預備之夾鏈袋2大包、供混合海洛因出售之葡萄糖33包、供 將海洛因與葡萄糖混合之杵臼1組、及供聯絡販賣海洛因、 安非他命交易所用之三星廠牌及MOTOROLA廠牌行動電話各1 支扣案足資佐證。是被告乙○○辯稱未與被告丙○○共同販 賣海洛因予許文育、邱志軒、甲○○、黃年瑩云云，應係卸 責之詞，不足採信。
(三)查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重 度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論； 販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營 利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有 暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑 責而販賣海洛因，故衡情被告丙○○、乙○○苟非有販賣營 利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，且被 告丙○○於本院審理時亦自承因販賣海洛因，可獲得免費之 海洛因施用；而被告等均自承伊購入之毒品海洛因，係與葡 萄糖粉利用杵臼組以1比1之比例混合後出售，除各自販賣之 得款自行收取供為購毒之資或生活所需外，如共同販賣海洛 因得款則由乙○○取得，丙○○另分得海洛因，是被告丙○ ○、乙○○2人有營利之意圖甚明。綜上各情，被告丙○○ 獨自基於販賣海洛因之概括犯意，販賣如附表壹編號2⑴、3
⑵、5⑵、6⑵、7、9、10部分，被告乙○○獨自基於販賣第 一級毒品海洛因之概括犯意，販賣如附表壹編號1、5⑴、6 ⑴部分，及與丙○○共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡， 販賣如附表壹編號2⑵、3⑴⑶、4、8部分，均事證明確。被 告2人販賣海洛因之犯行，均堪認定。
三、被告丙○○被訴販賣第二級毒品部分：訊據被告丙○○就其 於附表貳編號1、2所示之時地，前後販賣安非他命2次等情 均坦承不諱，惟：
(一)被告丙○○於原審供稱附表貳編號1之販賣第二級毒品部分 ，係伊介紹劉昌訓與被告乙○○所交易，伊有看到劉昌訓拿 錢給被告乙○○，乙○○有交付毒品給劉昌訓等語（見原審 卷第137頁），為上訴人即被告乙○○所堅詞否認；且證人 劉昌訓於原審95年11月9日審理時亦證稱：其曾於95年5月27 日打電話向丙○○購買價值2,000元之安非他命等語（見原 審卷第222頁審判筆錄），核與被告丙○○上開供詞迥然有 異，被告丙○○所供係被告乙○○販賣安非他命予劉昌訓云 云，已非無疑。嗣被告丙○○於本院前審審理中亦供稱伊未 與被告乙○○共同販賣安非他命等語（見本院前審卷第136 頁），另有證人劉昌訓於95年5月27日與被告丙○○使用之 0000000000門號通話，聯絡安非他命交易之通訊監察譯文1 在卷可參（見95年度偵字第5421號卷第73頁），被告乙○○ 辯稱其未販賣安非他命給劉昌訓，尚非全然無憑，事證明確 ，堪認附表貳編號⑴部分，係被告丙○○獨自販賣安非他命 給劉昌訓堪以認定。
(二)被告丙○○於本院前審坦承於附表貳編號2所示之時地，係 自行販賣安非他命予詹雅玲（詹雅玲係替綽號「阿宏」之男 子洽詢所購）等情，且據證人詹雅玲於偵查及原審95年11月 9日審理時證稱：有次其與丙○○接洽購買海洛因時，其友 人「阿宏」即託其詢問是否有販售甲基安非他命，因丙○○ 說有，其即跟「阿宏」一同前往北斗交流道交易，其及「阿 宏」分別拿1,000元給丙○○，亦分別拿到毒品，只有跟丙 ○○買毒品，其雖認識乙○○，但不知她在作什麼，只知她 是永靖人等語（詳見95年度偵字第5421號卷第61頁及原審卷 第220-222頁），此外，尚有證人詹雅玲於95年6月5日與丙 ○○使用之0000000000門號通話，聯絡毒品甲基安非他命交 易之通訊監察譯文在卷可稽（見95年度偵字第5421號卷第46 頁），是被告丙○○確曾因詹雅玲欲購毒品並替阿宏者洽詢 ，其因而販賣安非他命予綽號「阿宏」之男子乙節，亦堪認 定，惟尚查無證據足以認定被告乙○○亦共同參與此部分販 賣安非他命之犯行。
(三)按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競 合犯，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉 一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行 為亦不止一個，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併 罰。本件被告丙○○於附表貳編號2之交易方式，係因綽號 「阿宏」之男子，發現詹雅玲正以電話與被告丙○○聯絡欲 購買海洛因，經詢問被告丙○○亦有販賣甲基安非他命後， 即約定交易時地，由被告丙○○自行向「阿宏」販賣安非他 命乙情，業據證人詹雅玲於偵查及原審證稱：有次其與丙○ ○接洽購買海洛因時，其友人「阿宏」即託其詢問是否有販 售甲基安非他命，因丙○○說有，其即跟「阿宏」一同前往 北斗交流道交易，其與「阿宏」分別拿1千元給丙○○，亦 分別拿到毒品等語（見95年度偵字第5421號卷第61頁、及原 審卷第220頁至第222頁）。則被告丙○○係在與詹雅玲洽商 販賣毒品海洛因事宜時，因詹雅玲受「阿宏」之託向其詢問 是否販售甲基安非他命，其始臨時另行起意販賣甲基安非他 命予「阿宏」，且上訴人丙○○係分別販賣價格1千元之海 洛因與詹雅玲，及販賣1千元之甲基安非他命與「阿宏」， 交易對象與毒品種類均不相同，並非以一行為同時販賣海洛 因及甲基安非他命與同一對象，由客觀上觀察行為亦不止一 個，被告丙○○販賣海洛因予詹雅玲及販賣甲基安非他命予 「阿宏」，自無成立想像競合犯之餘地。
(四)查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣安非他命者亦科以 重度刑責，又販賣安非他命既係違法行為，當非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。是以因安非他命量微價高，販賣 者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒 重度刑責而販賣海洛因或安非他命，衡情被告丙○○苟非有 販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣安非他命之犯 行，是被告丙○○有營利之意圖甚明。
(五)此外，尚有被告丙○○所有供其販賣安非他命分裝所用之夾 鏈袋2包、及聯絡販賣安非他命交易所用之皮爾卡登廠牌行 動電話1支扣案足資佐證。被告丙○○販賣第二級毒品安非 他命予劉昌訓、綽號「阿宏」之成年男子之犯行，堪以認定 。
叁、有關於論罪科刑部分：按被告等行為後，刑法業於94年2月 2日修正公布，並自95年7月1日施行，本件被告丙○○連續 販賣毒品海洛因及安非他命之行為，被告乙○○連續販賣毒 品海洛因之行為，於行為後法律既有變更，是關於本案應適 用之新舊法，茲說明如下：
(一)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年 度第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。(二)刑法第28條關於共犯之規定，由「二人以上共同實施犯罪之 行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行 為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」，原 「實施」之概念包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為 ，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯，是新法共 同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯 ，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法 律有所變更，應有新舊法比較問題。本案被告丙○○及乙○ ○就販賣海洛因予附表壹編號2⑵許文育、3⑴⑶邱志軒、4 甲○○、8黃年瑩部分，彼此間有犯意之聯絡及分擔實施犯 行，不論依修正前、後之刑法第28條規定，均構成共同正犯 ，依刑法第2條第1項前段，自應適用裁判時即修正後之刑法 第28條規定。
(三)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上 」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應 依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高 法院95年度第8次刑事庭會議決議第3點第1項第1款參照）。 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪關於「得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊 法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款 規定，最有利於被告。
(四)被告丙○○行為後，刑法第47條累犯之規定，業於94年2 月 2日修正公布，並於95年7月1日施行，本件被告丙○○前曾 於民國86年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴字第655號判決應執行 有期徒刑3年6月確定，入監執行後，於89年6月16日假釋付 保護管束出監，嗣因於保護管束期間再度施用毒品遭撤銷假 釋，復入監執行殘刑2年3月26日，而於94年10月22日縮短刑 期執行完畢出監。其出監後多次販賣海洛因之犯行，不論依 修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1項之規定，均 構成累犯，依刑法第2條第1項，自應適用裁判時即修正後刑
法第47條第1項之規定論以累犯。
(五)刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予 分論併罰，而數罪併罰之結果較依連續犯論以一罪為重。經 比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適 用行為時即修正前刑法第56條連續犯之規定。(六)刑法第59條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標 準見解之明文化，非屬法律之變更，尚無新舊法比較之問題 。
(七)刑法第64條第2項關於死刑減輕之規定，由「死刑減輕者， 為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正為「 死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第65條第2項關於無期徒 刑減輕之規定，由「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑 。」修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒 刑。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法 律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第6點第5項參照 ）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前 刑法第64條第2項、第65條第2項規定，最有利於被告。(八)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結 果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前 段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要 以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成 ，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之 販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院88 年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上之販賣行為， 則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯 罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難 謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760 號判決意旨）。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且 客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無
營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第 1651號刑事判決意旨參照）。又按海洛因業經列入毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止製造 、販賣、運輸，毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第4條 第1項分別定有明文。安非他命則屬同條例第2條第2項第2款 所列之第二級毒品，均不得非法販賣。
(一)核被告丙○○如附表壹（除編號1、5⑴、6⑴部分外）所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪， 及如附表貳所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告丙○○持有海洛因、安非他命之目的既係為供販賣之 用，則其持有海洛因、安非他命之低度行為應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告丙○○就如附表壹編號2⑵、3 ⑴⑶、4、8之販賣海洛因之犯行，與被告乙○○彼此間有犯 意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。又 被告丙○○於刑法修正施行前所犯上開連續販賣海洛因、安 非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之 罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均屬連續犯，應就其 所涉販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，依修正前刑法第56 條規定各論以一罪，其中所犯連續販賣第一級毒品罪之法定