臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1927號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
0號
現於臺灣臺中戒治所執行強制戒治
選任辯護人 張居德律師
楊雯齡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院九十六年度訴字第八二三號中華民國九十六年五月三十一日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字
第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○有過失致人於死之前科。其又於民國（下同）八十二 年間，因施用毒品違反肅清煙毒條例案件、及因犯施用麻醉 藥品罪，經本院判處有期徒刑三年及三月，並定其應執行刑 為有期徒刑三年二月確定；繼又於八十三年間，再因施用毒 品違反肅清煙毒條例案件、及因犯施用麻醉藥品罪，經臺灣 臺中地方法院判處有期徒刑三年六及六月，並定其應執行刑 為有期徒刑三年十月確定。其後甲○○於八十三年八月十二 日入監接續執行，於八十五年十二月三十一日縮短刑期假釋 出獄並交付保護管束，須至九十年五月三十日才假釋期滿； 惟甲○○於假釋期間，復於八十六年間因施用毒品違反肅清 煙毒條例案件、及因犯施用麻醉藥品罪，經本院判處有期徒 刑三年三月及四月，並定其應執行刑為有期徒刑三年四月確 定，其上開假釋亦被撤銷；甲○○後於八十八年十月二十六 日入監執行因犯上開各罪被判處之有期徒刑及因假釋被撤銷 應執行之殘刑，繼於九十三年十月二十日縮短刑期假釋出監 並交付保護管束，須至九十六年三月十一日才假釋期滿（其 間，甲○○另於八十八年間，再因犯藏匿人犯罪及偽造文書 罪，後經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑四及三月，並 定其應執行刑為有期徒刑六月確定，並於八十九年八月二十 八日易科罰金執行完畢）。
二、惟甲○○於上開假釋期間，除再有施用第一、二級毒品之非 行（因而被裁定觀察、勒戒及強制戒治）之外，其明知海洛 因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販 賣，詎仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先 後於下列時、地，為下列販賣第一級毒品海洛因給許永智之 行為：
（一）許永智於九十五年六月七日十八時五十二分許、十九時四 十三分許，接續以其所使用之0000000000號行 動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行 動電話（尚無積極證據足認係甲○○所有），聯絡向甲○ ○購買第一級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日在臺中市 ○○○路五六號十五樓甲○○住處內，由許永智交付向甲 ○○購買重量一錢之第一級毒品海洛因之價金新臺幣（下 同）二萬元予甲○○，甲○○並交付重量一錢之海洛因予 許永智，而完成上開第一級毒品海洛因之買賣交易。（二）許永智續於九十五年六月十日上午十一時七分許、十三時 三十分、十三時三十七分、十四時二十四分許，接續以其 所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○ 所使用之0000000000號行動電話，聯絡向甲○ ○購買第一級毒品海洛因事宜後，雙方並於同日，在上址 甲○○住處內，由許永智交付向甲○○購買重量一錢之第 一級毒品海洛因之價金二萬元予甲○○，由甲○○交付一 錢海洛因予許永智，而完成上開第一級毒品海洛因之買賣 交易。
（三）甲○○再於九十五年六月十五日十二時十八分許及十二時 五十三分許，接續以其所有之0000000000號行 動電話撥打許永智所使用之0000000000號行動 電話，主動對許永智要約表示其有較好之海洛因，要求許 永智即刻與其會合，並表示許永智購買第一級毒品海洛因 一錢之二萬元價金，許永智尚差三千元沒有關係，可以先 欠著，許永智亦應允要前往與甲○○會合，而著手販賣第 一級毒品海洛因。惟其後雙方因故並未實際完成交易，因 而未遂。
三、嗣經警持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於九十五年九月 二十五日上午八時許，在臺中縣豐原市○○○路四八七號二 樓，查獲甲○○並扣得甲○○所有之0000000000 號行動電話一支及上開甲○○所有之門號00000000 00號號行動電話一支（均含ＳＩＭ卡）。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事
訴訟法第一百五十九條之二定有明文。
二、經查：
（一）本案證人許永智已於警訊指證上訴人即被告甲○○（以下 簡稱為被告）之犯行。被告及選任辯護人雖均主張證人許 永智之警訊陳述並無證據能力。而證人許永智亦曾於九十 六年二月九日檢察官偵訊，證稱：「（你在警詢筆錄承認 有向甲○○每三天就買一次毒品一共買了十多次，你有何 意見？）在警局毒癮發作時講的，我跟甲○○向小江買的 」、「我那時毒癮發作」等語（見一九三七號偵查卷第十 一、十二頁)；繼於原審法院審理時，證稱：「（你在警 局筆錄說你向甲○○購買海洛因十幾次，都是自己使用， 或販賣給別人，所述是否實在？）都不實在」、「（警察 局筆錄如何製作？）警察威脅我如果我不咬甲○○，就要 叫被我毆傷的警員過來威脅我，因為查獲當天我有脫逃， 該案已判決」、「（是誰威脅你？）小隊長」等情（見原 審卷第八○、八一頁）。惟證人即製作許永智警訊筆錄之 警員林嘉添於檢察官偵訊時，已具結證稱：「（許永智的 筆錄是你所製作？）是的」、「（當時製作筆錄的時候， 許永智有沒有毒癮發作？）沒有」、「（製作筆錄時，許 永智意識清醒？）他是清醒的」、「（許永智在警詢筆錄 承認向甲○○買過海洛因十多次，差不多每三天買一次， 一錢是以二萬元向甲○○在臺中市○○○路五六號十五樓 買的，這是許永智自己說的？）是的，他自己說的」、「 （許永智陳述的時候，精神狀況如何？）與平時正常人一 樣，沒有毒癮發作痛苦的現象，意識清醒」等情（見同上 偵卷第十二頁）；另外，警員賴啟賢亦於檢察官偵訊時， 具結證述：「許永智的筆錄我要補充說明，在九十五年九 月底查獲許永智，那時許永智已經送去戒治，到了十月十 八日製作筆錄，他的精神狀態絕對沒有問題，許永智是甲 ○○的小弟，所以許永智不可能故意去咬甲○○」等語（ 見同上偵卷第十二頁）。經查證人許永智確係於九十五年 九月二十八日因違反毒品危害防制條例被移送南投分監執 行，有其在監在押全國紀錄表在卷可稽（見原審卷三四頁 ），則其證稱其於九十五年十月十八日經警借提製作警訊 筆錄時，仍有毒癮發作致影響供詞正確性之情形，已非可 採信。況證人許永智於同日在檢察官偵訊時，另曾證稱： 「（你當時做的警詢筆錄是你自己簽名的？）是的，我自 己簽名的，在簽名之前我有看過，因為甲○○之前有打過 我，所以我才會咬他」等語（見九十六年度偵字第一九三 七號偵查卷第十一頁），且於原審法院審理時，亦未再證
稱其在警訊有毒癮發作致影響供詞正確性之情形，足認證 人許永智於檢察官偵訊時，證稱：其在警訊有毒癮發作致 影響供詞正確性云云，難認可信。又證人許永智於偵訊非 但並未證述其在警訊有因受到脅迫，致影響其陳述任意性 之情形，反另證稱：「（你當時做的警詢筆錄是你自己簽 名的？）是的，我自己簽名的，在簽名之前我有看過，因 為甲○○之前有打過我，所以我才會咬他」等語。而其在 原審法院所證：「（警察局筆錄如何製作？）警察威脅我 如果我不咬甲○○，就要叫被我毆傷的警員過來威脅我， 因為查獲當天我有脫逃，該案已判決」、「（是誰威脅你 ？）小隊長」等情，除無任何旁證足佐之外，徵之證人許 永智於警訊同有供述「向甲○○購買一級毒品海洛因來自 己施用及販賣給別人」之情，其要無因為恐怕被移送脫逃 或妨害公務之輕罪，而不實供述自己販賣第一級毒品之重 罪之理。審酌上開各情，本院認證人許永智於偵、審中， 所證其於警訊毒癮發作或受脅迫而為陳述等語，均非可信 為真實。另外，證人許永智雖曾於偵訊證稱：「（你當時 做的警詢筆錄是你自己簽名的？）是的，我自己簽名的， 在簽名之前我有看過，因為甲○○之前有打過我，所以我 才會咬他」等語；被告亦以此辯稱證人許永智之警訊陳述 係挾怨誣攀。惟證人許永智於原審法院審理時，即未再證 稱其有因為曾遭被告毆打，懷恨在心，致於警訊為不實指 證之情形。且被告坦承證人許永智平常叫其「大仔」（見 原審卷宗第八三頁）；依據後附之通訊監察譯文，證人許 永智在與其女友許依娜通話時，亦尊稱被告為「大哥」。 此外，證人許永智指稱曾遭被告毆打乙情，亦全無旁證可 佐。參酌上開各情，證人許永智於偵訊證稱：「因為甲○ ○之前有打過我，所以我才會咬他」云云，亦不為本院本 案所採信。
（二）又證人許永智雖於偵、審中證稱：其未向被告購買海洛因 ，通訊監察譯文其與被告之通話，是要和被告一起合資向 他人購買海洛因施用云云。惟證人許永智既於偵、審中以 上開不實情節翻異前詞，其有迴護被告之意，甚為明顯。 且證人許永智於警訊中所陳述之情節，經核亦與通訊監察 譯文內容較為符合（此部分另如後述）；則證人許永智於 警訊中所為不利於被告之陳述，應具有較可信之特別情況 ，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依據上開理由，應 認具有證據能力。
三、又本案警方係依據臺灣南投地方法院檢察署九十五年度投檢 良和聲監續字第○○○○八七號函核准為附件所示之通訊監
察（見本院卷宗第六五頁）。本案被告及選任辯護人對於上 開通訊監察之合法性均無異議；而附件所示經實施通訊監察 所得之電話通話內容，亦分經被告及證人許永智供證確有此 部分通話內容無誤；則附件所示之通訊監察譯文，自亦得採 為證據。
貳、實體方面：
一、本案被告對於：九十五年六月七日十八時五十二分許監聽譯 文內容係其與證人許永智之對話，其中所提到之「東西」係 指第一級毒品海洛因；九十五年六月七日二十三時二十一分 許，其與證人許永智對話內容提到「○五」係指海洛因純度 即一半海洛因，一半糖；0000000000號行動電話 確為伊所有並供己使用；九十五年六月十五日十二時十八分 許監聽譯文通話內容「卡好味」係指比較好的海洛因；九十 五年六月十五日十二時五十三分許監聽譯文內容係指許永智 表示要「拿」二萬元的海洛因，但只有一萬七千元，尚差三 千元，伊說不要緊，讓許永智欠著等情；雖然坦承不諱，但 被告仍矢口否認伊有何販賣第一級毒品海洛因給證人許永智 之犯行，並辯稱：本案後附之通訊監察譯文內容，均係伊要 與許永智一起合資向他人購買海洛因之對話云云。二、惟查：
（一）上揭犯罪事實業據證人許永智①於九十五年十月十八日警 訊中陳述：「行動電話0000000000八是我本人 在使用，於九十五年三月間申請」、「（警方提示你持有 0000000000電話通訊監察譯文六月七日十八時 五十二分五十秒．．．【譯文內容】，是何種意思？）是 我要向甲○○購買一級毒品海洛因，購買一錢海洛因以二 萬元，在臺中市○○○路五六號十五樓甲○○住處完成交 易」、「（警方提示你持有0000000000電話通 訊監察譯文六月十日十三時三十分三十八秒．．．【譯文 內容】、十三時三十七分二十八秒．．．【譯文內容】、 十四時二十四分零秒．．．【譯文內容】，是何種意思？ ）是我要向甲○○購買第一級毒品海洛因」、「 (上述交 易毒品數量及金錢及交易地點為何？)購買一錢海洛因以 二萬元，在臺中市○○○路五六號十五樓甲○○住處完成 交易」、「（警方提示你持有0000000000電話 通訊監察譯文九十五年六月七日二十三時二一分十六秒． ．．【譯文內容】，以上談話內容是指何意？）是我向甲 ○○購買毒品後，發現他所販賣一級毒品純度較薄，我賣 給別人時，都向我反映純度不足的意思」、「（警方提示 你與甲○○及蘇檢洲交易毒品譯文，是否有經你親自閱讀
？內容是否正確？）我有親自閱讀，內容均正確」等語（ 見警卷第四九至五二頁）；②於原審法院審理中結證稱： 「．．．（我）到九十五年九月份被抓為止，我用注射方 式注射海洛因，我大約一天施用十幾次，每次份量不知道 ，我是大約用，我大約二、三天要買一次毒品，一次買一 錢，差不多二、三天就要用到一錢海洛因，．．．」、「 「（0000000000電話是誰的？）好像是甲○○ 的」、「（你認不認識劉秋雲？）認識，但沒有關係」、 「（提示九十六年度偵字第一九三七號偵卷第三五頁六月 七日二十一時十八分九秒監聽譯文，劉秋雲要跟你拿何物 ？）海洛因」、「（譯文內『一』何意？）一千元的意思 」、「（監聽譯文內容意思為何？）她打電話來向我要海 洛因，我說我沒有，．．．」、「（提示同上偵卷第三六 頁六月七日二十二時三十四分九秒監聽譯文，何意？）就 是劉秋雲打電話給我，我跟她說我這邊有比較好的，劉秋 雲就過來試海洛因，試完之後，劉秋雲就回去了，這通電 話是在試海洛因之前打的」、「（提示同上偵卷第三七頁 六月十日十三時二十九分二十八秒監聽譯文，何意？）劉 秋雲打電話問我這邊有無海洛因，我說沒有，劉秋雲就問 說大仔的那邊有沒有，大仔就是甲○○，我說甲○○沒有 打電話給我，我說我晚一點再拿過去給劉秋雲」、「（當 時你手上有無海洛因？）沒有」、「（當時既然沒有海洛 因，為何跟劉秋雲說晚一點要拿給她？）我想說晚一點會 有，就是我要去跟別人拿，．．．」、「（提示同上偵卷 六月十日十五時二十八分五十六秒監聽譯文，何意？）就 是劉秋雲問我說，看我那邊有無海洛因」、「（你在譯文 中提到「我四點十分拿去給妳」何意？）就是我要拿海洛 因給她」、「（當時你身上有無海洛因？）有」、「（0 000000000號是誰的電話？）是我女朋友許依娜 的電話」、「（提示同上偵卷六月十日十五時五十四分二 十六秒監聽譯文，何意？）就是劉秋雲藥癮發作，問我有 無毒品」、「（依照上開監聽譯文，你是否就是要拿海洛 因給劉秋雲？）是的」、「（提示同上偵卷六月十日十六 時二十七分五十七秒監聽譯文，何意？）就是劉秋雲來我 家試海洛因，就是劉秋雲藥癮發作到我家來問我有沒有， 我有拿給他」、「（提示同上偵卷三五頁六月七日十八時 五十二分五十秒監聽譯文是否你跟甲○○的對話？）是的 」、「（如何知道這是與甲○○的電話？0000000 000號的行動電話是誰的？）這支電話是甲○○的」、 「（請看這段譯文內容，這通電話是否你跟甲○○的通話
？）是」、「（譯文內的東西是指何物？）海洛因」、「 （提示同上偵卷六月七日十八時五十九分三十七秒監聽譯 文，何意？）這是我與女朋友對話，譯文內大哥是指甲○ ○」、「（譯文內說可能拿東西而已，東西是指何物？） 海洛因」、「（你提到你有一萬七千元，你女朋友回答怎 麼夠，你說明天才夠二萬元，【他】說沒關係，【他】是 指誰？）就是甲○○」、「（你說沒錢上去拿，【他】也 會給我，【他】指誰？）甲○○」、「（打完這通電話後 ，當天有無去找甲○○？）有」、「（提示同上偵卷六月 七日二十三時二十一分十六秒監聽譯文，何意？）就是打 電話去甲○○那邊試海洛因，甲○○問我說有沒有比上次 好」、「（譯文內○五是何意思？）海洛因的純度，○五 代表不太好，好的純度為一、二，最好的是二」、「（提 示同上偵卷六月十日十一時七分三十八秒監聽譯文，你要 上去拿什麼？）海洛因」、「（提示同上偵卷六月十五日 十二時十八分三十七秒監聽譯文，何意？）就是要找他【 即被告】打那支電話」、「（提示同上偵卷六月十五日十 二時五十三分二十二秒監聽譯文，何意？）叫我上去拿海 洛因」、、「（你說差三千是何意思？）我錢不夠三千元 ，．．．」等情（見原審卷宗第六五至八○頁）在卷；並 有證人許永智與被告、劉秋雲、許依娜之間之通訊監察譯 文在卷可稽（見警卷第六五至六八頁，並詳附件）。（二）依據證人許永智之上開證詞與附件之通訊監察譯文相互印 證，可見：
（１）被告於九十五年六月七日十八時五十二分許，問許永智明 日是否要「拿」海洛因，許文智稱要之後，被告又稱不然 你今天上來拿，許永智稱好之後，被告又稱早一點「上來 」，不然我就走了，許文智即稱好；旋許永智即於同日十 八時五十九分打電話對女友許依娜稱：被告叫伊上去臺中 拿海洛因，被告不是叫伊拿海洛因給別人，是問伊要不要 拿等語，經許依娜詢以「錢呢？」，許永智即應稱伊這裏 有一萬七千元；旋於同日十九時四十三分許，許永智即與 被告約好其現在上去（找被告）；之後，許永智即於同日 二十一時十八分許，約劉秋雲過來「拿」一千元之海洛因 ，嗣許永智並又於同日二十二時三十四分許，以電話詢問 劉秋雲有無試用海洛因？效果如何？劉秋雲並即表示效果 不錯，但上次的比較好等語；之後許永智於同日二十三時 二十一分許即透過電話對被告表示海洛因效果只有○五而 已，上次的比較好等語；被告乃表示上次是虧錢拿予許永 智，若像上次那樣（即純度較高），我都倒貼給你好了。
（２）九十五年六月十日十一時七分許，許永智對被告表示要上 去拿，被告告以伊家中有朋友來坐，請許永智下午再上來 ；同日十一時四十六分許，劉秋雲問許永智有無海洛因， 因許永智表示沒有，劉秋雲即向許永智詢問被告處有沒有 ，許永智告以被告尚未打電話給他，晚一點再送去給劉秋 雲；嗣許永智即於同日十三時三十分許，撥打電話問被告 有沒有空，被告表示還沒有空，如有空再電話通知等語； 其後被告即於同日十三時三十七分許打電話給許永智，要 求許永智下午二點過來；隨後許永智即於同日十四時二十 四分許，透過電話向被告表示其已至門口；此後許永智又 於同日十五時二十八分許，透過電話對劉秋雲表示其四點 十分拿海洛因去給劉秋雲，並於同日十六時九分透過電話 對劉秋雲告稱其到家了，並叫劉秋雲過來等語；同日十六 時十六分許，劉秋雲表示其到了，許永智即叫劉秋雲進來 ；旋許永智並即於同日十六時二十七分許，透過電話問劉 秋雲有沒有試了，劉秋雲即表示效果不太好，比上次差等 語。
（３）九十五年六月十五日十二時十八分許，被告主動打電話對 許永智告稱有比較好的海洛因等語，許永智旋即表示伊下 午再上去；嗣被告又於同日十二時五十三分許主動打電話 給許永智，要求許永智現在上來，錢不夠三千元沒關係， 先欠著，不然伊要出去，快上來等語。
（三）經核被告與證人許永智之上開通話內容，並無任何關於其 等要如何合資並向何人購買毒品海洛因之交談內容。再由 證人許永智於九十五年六月七日十八時五十九分之後，向 其女友許依娜所告稱：「我要上去台中」、「大哥叫我上 去」、「我明天才夠二萬，他說沒關係」、「沒錢上去拿 ，他也會給我」等語；及證人許永智於九十五年六月十日 十一時七分向被告表示其要上去被告居處拿海洛因，被告 因居處有朋友，向證人許永智告知下午再來，而此後劉秋 雲因起毒癮向證人許永智詢問有無海洛因，證人許永智告 知其那裡已沒有海洛因，劉秋雲向證人許永智詢問其「大 仔」即被告處有無海洛因，證人許永智告稱被告尚未撥打 電話給伊，及至被告於同日十三時三十七分撥打電話叫證 人許永智於同日下午二時過去，證人許永智於同日十四時 二十四分向被告表示已至被告居處門口，隨後證人許永智 於同日十五時二十八分即向劉秋雲電話告知其已取得毒品 海洛因，並表示會於同日下午四時十分將毒品海洛因送至 劉秋雲居處等情；以及被告於九十五年六月十五日十二時 十八分之後，主動向證人許永智告知其有「卡好」之海洛
因，嗣並向證人許永智表示不夠三千元沒關係，先欠著等 語觀之，證人許永智顯係向被告購買毒品海洛因，而並非 與被告合資，再向他人購買。而證人許永智於九十五年六 月七日十八時五十九分之後，有向其女友許依娜所告稱： 「我明天才夠二萬，他說沒關係」等語；此外，就被告與 證人許永智於九十五年六月十五日之通話內容部分，依據 被告於原審所辯稱：九十五年六月十五日，許永智是要買 二萬元海洛因，但只有一萬七千元，差三千元，伊說不要 緊，讓他欠等語，亦可認定證人許永智於該次是約定要購 買二萬元之海洛因；則證人許永智於警訊陳稱：其向被告 買海洛因，每次都購買一錢海洛因，價格二萬元等語（見 警卷第五一頁），因有上開通話內容可資佐證，亦堪認屬 實在。
（四）證人許永智嗣於原審法院審理時，雖改證稱：伊是與被告 一起合資向他人購買海洛因，並非向被告購買海洛因；且 伊交予劉秋雲之海洛因，是伊至南投市「太空」家中向「 太空」拿的，伊前往南投之前，沒有先打電話與「太空」 聯絡確認「太空」在不在家云云。然查：（１）證人許永 智於原審審理中係證稱：伊與被告是一起向「小江」及另 一個男子買毒品，該男子不是蘇檢洲，伊不曾向「銅管」 買毒品，印象中被告也沒有云云；旋又改稱：伊曾與被告 一起向蘇檢洲買毒品．被告曾叫伊去向「銅管」拿過毒品 二次云云；所證情節明顯反覆不一。（２）證人許永智於 原審審理中所證：「（九十五年六月七日）好像是劉秋雲 到我家拿海洛因，好像沒有拿到海洛因」、「（你剛才不 是說已向太空拿到海洛因，為何劉秋雲在你家沒有拿到海 洛因？）忘記了」、「（譯文內容提到【上次我虧錢拿給 你】是何意思？）忘記了」等語部分，其顯然對於無法自 圓其說之通話內容，均以「忘記了」云云搪塞。（３）觀 諸上揭監聽譯文內容，證人許永智顯係至臺中向被告買到 海洛因後，旋即與劉秋雲聯絡，並交予劉秋雲施用，已至 為明顯。證人許永智就此部分更異後所證，核與通訊監察 譯文內容不符，應係事後迴護、附和被告辯解之詞，尚難 採信。
（五）被告雖於原審準備程序及審理中分別辯稱：伊與許永智住 在一起，伊怎會販賣海洛因許永智？伊與許永智是一起出 資合買海洛因，並依照出資比例分，並無誰出錢不夠，向 對方先借錢，而分得一樣份量情形云云。惟依據上開通訊 監察譯文內容及其通話之基地台位置，被告於九十五年六 月七日至十五日間，顯然並未與證人許永智同住，否則被
告與許永智何須每次均事先以電話互相聯絡見面事宜，並 要求許永智上來臺中？又被告於原審法院審理中所辯：「 （這通電話【上次是我虧錢拿給你的，若像上次那樣我都 倒貼給你好了‧‧好啦】，是何意思？）因為我們去拿海 洛因品質不好，我說倒貼許永智錢，我說我們一起去拿， 你還嫌東西不好」等語，明顯與此部分通訊監察譯文之語 義不符。被告所辯：「（你的解釋為何與譯文文義不同？ ）應該一樣」等語，委無足採。再者，被告於原審法院審 理中另外辯稱：「（提示譯文時間六月十五日十二時五十 三分二十二秒之通話，何意思？）我急著要去拿海洛因， 許永智跟我說他一萬七千元，差三千元，我說不要緊，讓 他欠」、「（剛才不是說依照比例分，為何還讓許永智欠 ？）急著要拿海洛因，因為許永智可能要拿二萬元的海洛 因，因為許永智只有一萬七千元，所以才會說差三千元的 話，我急著要買，就說不夠就欠著」、「（許永智有無說 他一定要買二萬元的海洛因？）我忘記了」等語，顯與其 上開辯解互相矛盾。被告上開所辯，均難採信。（六）又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格 ，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣 之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外， 委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價 高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉 有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。再徵諸被告對許永智 稱「若像上次那樣，我都倒貼給你好了」等語，益證被告 確係基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，販賣海洛因予許 永智無疑。此外，復有扣案門號為0000000000 號之行動電話一支（含ＳＩＭ卡）可資佐證，被告所辯實 無足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、比較新舊法部分：
（一）修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從 新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非 實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題 ，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」 之比較。又刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾
，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構 成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即 無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般 法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五 年十一月十七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。 又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處 分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更 ，亦應逕行適用新法第十一條之規定。且修正後刑法第二 十五條有關未遂犯之規定，僅係將修正前條文改編，實質 內容未變，本案有關未遂犯之規定，亦應適用修正後刑法 第二十五條規定。
（二）查本案被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之規定， 法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，九十四年二月二 日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法 第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新臺 幣一千元以上，以百元計算」，與修正前之規定：「罰金 ：（銀元）一元以上」之規定相較，修正後關於罰金刑之 法定範圍顯已提高，應以行為時之規定有利於被告，應依 修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律 ，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時 之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。（三）刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪 論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十 四年二月二日公布廢除，自九十五年七月一日施行，亦即 刑法第五十六條廢除後，該條原規定之數行為而犯同一之 罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處 。依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」之規定，比較廢除前後刑法 第五十六條之規定，廢除後之規定，並未較有利於被告， 故本件應適用被告行為時即廢除前刑法第五十六條之規定 予以論處。
（四）修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 」，僅係酌減標準見解法律之明文化，依照上開說明，應 適用「裁判時」即修正後刑法第五十九條規定。（五）又關於刑之加重、減輕規定之新舊法比較部分，另詳如附 表所述。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之
第一級毒品，不得非法持有、販賣。本案被告於九十五年六 月七日、十日上開販賣第一級毒品海洛因之行為雖已完成交 易而既遂；但被告於九十五年六月十五日該次，並未完成交 付海洛因給證人許永智之行為，證人許永智亦尚未交付價金 予被告，此情業經證人許永智於原審審理中證述在卷，本案 亦無確實之證據足堪認定此次第一級毒品海洛因之交易已經 完成，則被告與證人許永智已約定買賣之毒品種類及數量、 價金，但因故未能完成，此部分應屬未遂。是核被告上開所 為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪、及同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂 罪。就被告販賣第一級毒品未遂部分，公訴人認已既遂，此 部分尚有未洽，惟因其起訴之基本事實既屬同一，本院自應 予以審理（因刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名 之變更，檢察官誤認部分因其罪名相同，僅行為態樣有既遂 未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之 法條，最高法院八十七年度臺上字第三二三四號判決意旨參 照）。至於被告為販賣之目的而持有第一級毒品之低度行為 ，應被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。又 被告先後三次販賣第一級毒品海洛因既、未遂之犯行，其犯 罪時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括之 犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規 定，論以販賣第一級毒品海洛因既遂罪之一罪。惟被告所犯 販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重其刑，故僅就法定刑為罰金刑部分加重其刑。再者 ，被告販賣所得計僅有四萬元，獲取之利益並非龐大，販出 之第一級毒品海洛因數量亦僅為二錢，尚非甚鉅，相對於長 期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告所為對社會治安及國民 健康之危害顯然較輕，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度即 無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原 則，是其犯罪情狀相較於法定本刑之最低度刑即無期徒刑， 猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，其犯罪 情狀尚非無可憫恕，爰依修正後刑法第五十九條規定就被告 所犯販賣第一級毒品罪減輕其刑。被告販賣第一級毒品犯行 法定刑為罰金刑部分，同時具有加重及減輕事由，應依法先 加重後減輕之。
五、被告上揭因販賣第一級毒品海洛因所得之財物共四萬元，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收主義之規定， 均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。又扣案門號為0000000000號之行動電話一 支（不含ＳＩＭ卡），係被告友人送給被告，業據被告於審
理中供明在卷，核係被告所有供犯販賣第一級毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收（此 部分既已扣案，而無全部或一部不能沒收情形，亦無追徵其 價額之問題）。至於扣案門號為0000000000號之 行動電話一支，核與本案無涉；0000000000號之 ＳＩＭ卡一張，仍屬電信公司所有，門號使用人僅有使用權 ；被告雖曾使用0000000000號行動電話與許永智 聯絡，惟被告既供稱不認識申請使用人龍景川，復無其他積 極證據足認確屬被告所有，爰均不予宣告沒收。檢察官請求 依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收門號為00 00000000號之行動電話一支，尚難准許，附此敘明 。
六、本案公訴人之公訴意旨雖另指訴：①被告除上開經判決有罪 部分外，尚有販賣第一級毒品海洛因多次予許永智；②被告 曾販賣第一級毒品海洛因四十五次予江福傳；因認被告尚涉 有此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。惟按犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條 第二項及同法第三百零一條第一項分別定有明文。經查：（一）本案公訴人指訴被告涉有此部分之犯行，係以證人許永智