臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第1509號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現另案於臺灣臺中監獄執行中
選任辯護人 蘇哲科律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地
方法院95年度訴字第485號中華民國96年4月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第3895號，移送併
辦案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第6047號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有 ，其竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意 ，以所使用之門號0000000000號行動電話供聯絡之方式，於 附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格及數量， 連續販賣第二級毒品安非他命予附表一所示丁○○等七人， 前後合計販賣第二級毒品安非他命所得達新臺幣（下同）4 萬8千元。又甲○○另意圖營利，分別基於販賣第二級毒品 安非他命之個別犯意，以所使用之門號0000000000號行動電 話供聯絡之方式，再於附表二所示之時、地，以附表二所示 之方式、價格，將安非他命分別販賣予如附表二所示丁○○ 等4人，各次販賣第二級毒品安非他命所得計達新臺幣5千元 。又嗣經警監聽甲○○上開之行動電話門號後，始循線查獲 。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄 分局報請偵查後起訴。
理 由
一、關於兩造對證據能力爭執之認定：
㈠辯護人對於證人丁○○等人於警詢之供述有所爭執，認屬被 告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。經 查：
⒈按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3之例外規 定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。按被告 以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，
依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：①與審 判中陳述不符、②警詢中之陳述具有較可信之特別情況、③ 為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂警詢中之陳述具有「 較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀 情況」值得信用保障者而言，即指陳述在某些特別可信之情 況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳 述，或未賦予當事人之反對詰問權，仍得承認其有證據能力 ，並非指證人於警詢中陳述內容之「可信度」（證明力）很 高，否則上述第159條之2規範之具有較可信之特別情況，將 形同具文。
⒉查本案證人丁○○等人於警詢之供述，檢察官並未舉證證明 其於警員調查時所為之陳述，客觀上有何較具可信之特別情 況，核與刑事訴訟法第159條之2所規定的例外情形亦不相符 ，是證人此部分之證述，應無證據能力。
㈡辯護人對於證人丁○○、楊得龍、黃文政、江連斌、邱志永 、彭榮發、賴光清（下稱丁○○等7人）於偵訊中之證述， 認屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能 力。經查：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ⒉查證人丁○○等人既於偵查中經檢察官告以證人之義務與偽 證罪之責任後，經其具結作證，且訊問時客觀上亦無詐欺、 脅迫、利誘等情形，此外，並無證據證明上開證述有何顯不 可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據 能力。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
訊據被告甲○○，固供認有於本案通訊監察譯文所載之時間 以門號為0000000000之行動電話與與證人丁○○等7人聯絡 之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，
辯稱：實際上係丁○○等7人打電話給伊向伊借錢，因伊講 電話時怕被伊太太知道，所以才用一張、兩張的暗語，故監 聽譯文中的內容係借錢的交談，並非係聯絡毒品交易；另證 人丁○○等7人指證伊販毒，可能係存著不想還錢的心態才 誣陷伊。況警方多次搜索伊住家及店內，並未扣得任何有關 販賣毒品之證物，何以徒憑證人之指述及通訊監察譯文，即 認定伊有販賣毒品云云。經查：
㈠被告於偵審中供認通訊監察譯文之記載，係其使用門號為00 00-000000號行動電話與證人丁○○等7人聯絡之內容等語明 確。
㈡證人即如附表一、附表二所示之證人丁○○等人分別於偵訊 、審理時證述向被告購買第二級毒品安非他命之情節等語明 確（詳見附表一、附表二證據名稱欄所示）。
㈢證人即本案查獲之員警林德昌於原審審理時證述查獲本案之 過程等語明確（見原審一卷第222頁以下）。 ㈣本案警方對被告甲○○所使用之門號0000-000000號行動電 話實施通訊監察之譯文（內容詳見附表四所示）附卷可稽（ 見95年度警聲搜字第509號第28頁至第74頁，並經警整理於 原審一卷第282至315頁），且與證人丁○○等7人於偵訊或 審理時證述之內容互核相符，由此足見被告確使用該門號供 與證人丁○○等7人聯絡交易毒品之用，至為明確。 ㈤此外，復有被告供本案販毒犯行所用門號為0000000000之行 動電話1具（含SIM卡）扣案可佐。
㈥末按，一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森 嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒 被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴（參見最高法院87年度臺上字第3164號判決）。且安非 他命等毒品之行情，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否， 以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不 同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量 差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致。經查，本案被告自始否認販 賣安非他命之犯行，以致無從查證被告所出售安非他命係何 時販入、販入之價格，及經由販賣毒品行為得利若干。職是 之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足 認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事
證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況且，安非他命價格昂貴，取得不易， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定，足認被告販賣第二級毒品行為， 主觀上有意圖營利之意圖，應堪認定。
三、被告固辯稱：實際上係丁○○等 7人打電話給伊向伊借錢， 因伊講電話時怕被伊太太知道，所以才用一張、兩張的暗語 ，故監聽譯文中的內容係借錢的交談，並非係聯絡毒品交易 。另證人丁○○等7人指證伊販毒，可能係存著不想還錢的 心態才誣陷伊。況警方多次搜索伊住家及店內，並未扣得任 何有關販賣毒品之證物，何以徒憑證人之指述及通訊監察譯 文，即認定伊有販賣毒品云云。暨辯護意旨分別詳如後述各 點所載。本院經查：
㈠關於證人丁○○等7 人證言憑信性：
⒈關於丁○○等7人與被告之關係，丁○○係被告之遠親、邱 志永與被告係國高中同學、楊得龍與黃文政均係被告之朋友 乙節，業據被告供陳明確（見原審一卷第94頁），而證人江 連斌、楊得龍、蔡曉琪、黃文政、賴光清、彭榮發於原審審 理時，亦證述與被告並無恩怨關係，是以，雙方既為朋友、 同學或親戚關係，且無素怨糾紛，衡情證人丁○○等7人於 偵查中做證時，應無設詞誣陷被告之理。
⒉又證人江連斌、楊得龍、蔡曉琪、黃文政、賴光清、彭榮發 於原審審理時，均係以顯名證人之身分出庭作證，並非以秘 密證人之身分為之，且作證時經原審命具結，以擔保其證言 之可信性，並由兩造交互詰問，經直接審理之結果，觀其作 證之整體過程，佐以其他卷證資料，已使法院確信其證言為 真正，是上開證人之之證詞，具有相當高之可信性。 ⒊關於何以證人丁○○等7人願意於警詢、偵訊中指認被告係 其等毒品之上源乙節？據證人即本案查獲之員警林德昌於原 審審理時證稱：我們係查別的販毒案時，發現被告涉嫌販毒 ，乃報請檢察官通訊監察，發現被告有販賣毒品予丁○○等 7 人，我們再去搜索證人丁○○等7人，並提示監聽譯文給 證人看，上面有證人及被告之電話號碼及其等買賣毒品對談 內容，故證人只好指認被告等語（見原審一卷第222頁以下 ）。準此以觀，證人丁○○等7人係因警方握有監聽錄音、 譯文之明顯而客觀之證據，自知已無從辯駁，始供出毒品上 源，從而，證人丁○○等7人並無不實指控被告之原因及動 機，故其等偵訊中證言，應可採信。
⒋辯護意旨雖稱：證人丁○○等人可能係為求減刑寬典，而不 實指證被告販毒云云。惟查，⑴依一般偵查實務，施用毒品 之人遭查獲，在檢警詢問其毒品來源時，往往僅佯稱毒品來 自真實姓名年籍不詳、綽號某某之人，且因施用毒品並非如 販毒、運輸毒品等屬於重罪，施用毒品者並無動機供出毒品 上源以求寬典。準此，本案證人丁○○等7人同時指證被告 販毒，應非為求減刑而為之。⑵再者，施用第二級毒品屬於 3年以下有期徒刑之輕罪，而偽證罪屬於7年以下有期徒刑之 重罪。是以，丁○○等7人應無為求減輕施用毒品罪責，而 於作證時誣指被告之理。⑶綜上，此部分辯護意旨，容有誤 會，尚難作為有利於被告之認定。
⒌辯護意旨復稱：證人楊得龍、黃文政等人之證詞，係因員警 拿通訊監察譯文誘導，才指證被告販毒云云（見原審二卷第 69 、93頁）。惟查，所謂禁止「誘導」證人之法理，在刑 事證據法則上，只有在法庭上交互詰問過程中，禁止將證人 所不知之答案，預先放於問題當中，暗示、誘導證人按此問 題回答。至於偵訊中詢問證人時，若無所謂詐欺、脅迫、利 誘或其他以不法腕力致使證人反於自由意願，而為不實之陳 述，則提示相關證據資料予證人，實乃偵訊技巧之應用，並 非法所不許。查本案中警員提示通訊監察譯文予證人，並無 所謂不當訊問而使證人反於事實陳述之情形，其目的一方面 在喚起證人之記憶、並確認事實，此如同審理時詰問證人過 程中提示相關卷證資料予證人，並無不當之處。另一方面表 示警方已掌握諸多重要證據資料，使證人不敢為不實之證述 。從而，本案警方提示通訊監聽譯文予證人，並無違法或不 當詢問證人可言，是此部分之辯護意旨，容有誤會，尚難作 為有利於被告之認定。
⒍至辯護意旨稱：丁○○等7人既然已經在偵訊中具結作證， 並無法期待其等到庭審理時更改證詞，而觸犯偽證罪，是以 ，丁○○等7人於審理中之證述，尚難作為不利於被告之認 定。惟按，⑴證人雖於偵訊中已具結作證，惟審理時仍須到 庭作證之目的，一方面在於直接審理之要求，使法院能直接 觀察其作證時之說詞、反應、表情。另一方面在於檢辯能透 過交互詰問之方式，建立或彈劾證人證言之可信性。⑵承上 ，可知證人於偵訊中具結作證，雖於審理時難期待其更改證 詞，但如辯方能透過詰問過程中，彈劾證人丁○○等7人證 言之憑信性，使法院對證言內容真實性產生合理懷疑，則即 便其作證內容對被告不利，法院亦難據此作為認定被告有罪 之依據。⑶綜上，此部分之辯護意旨，容有誤會，尚難作為 有利於被告之認定。
⒎至辯護意旨稱：證人彭榮發、賴光清於95年8月份、11月份 確有驗出陽性反應，然當時被告早已羈押，顯然背後販毒者 另有其人云云。惟查，證人彭榮發、賴光清分別於8、11 月 份所施用之毒品安非他命來源，可能係先前向被告購買所剩 餘之部分，亦可能係於被告遭查獲後，另行向其他人所購得 ，是以，並無法藉此推論之前並未向被告購買毒品，從而， 此部分之證據，尚難作為有利於被告之認定。
⒏辯護意旨復稱：證人賴光清於警詢、偵訊時稱被告販毒有3 次，但原審審理時改稱有2次，且審理時所稱取貨之地點及 交錢方式，均與警詢時有所出入，故其證言顯有瑕疵，而不 可採信云云（見審二卷第234頁）。惟按，證人之陳述，如 有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本 其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 均為不可採信（最高法院92年度台上字第6628號判決意旨參 照）。次按，證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據 具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不 相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制， 未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式 無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌 。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現 。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其 表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個 人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及 利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而 其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。經查，證人賴光 清原審審理中證述，已足以說服本院相信被告確有販毒之事 實，已如前述，至關於被告販賣毒品2次之次數，固與警詢 、偵訊中所稱3次不符，惟販毒主要情節實無不同，其所述 次數差距、交易地點顛倒等出入，可能係因記憶淡忘所及， 屬人之常情，惟基於罪疑唯輕原則，應認被告僅販賣毒品予 證人賴光清2次。是此部分辯護意旨，尚難憑採。 ⒐至證人邱志永雖於原審審理時改口證稱：伊並未向被告購買 毒品，伊於警局及檢察官偵訊中並非依照伊自由意識而為陳 述，當時警察拿監聽譯文給伊看，說被告很可惡，要伊指認 他，給伊的感覺是勢必如此，伊別無選擇，所以只好指證， 至檢察官偵訊中伊係照警詢筆錄回答，另監聽譯文上對話內 容，係伊平日向被告借錢聯絡內容云云（見原審一卷第214 頁以下）。惟查，⑴證人邱志永於原審審理時亦證稱與被告 交情十幾年，沒有恩怨關係或仇恨等語（見原審一卷第218
頁）。準此，證人邱志永既然與被告係交情十幾年之好朋友 ，苟被告並無販毒給證人之事實，證人邱志永焉有員警僅為 上開陳述，即反於事實而誣指被告之理？此顯與常情有悖。 ⑵承上，證人邱志永既為被告之多年好友，無恩怨關係，於 遭查獲施用毒品之警詢第一時間即指證被告販毒，並將被告 販毒之過程詳細交代，且當時距離案發時間較近，且較無利 害關係考量，其證述信憑性較高，是其偵查中之陳述，應信 屬實。⑶且觀諸通訊監察譯文，其記載被告與證人邱志永之 對話內容為：「被告：多少？邱志永：1千。被告：為什麼 不上班前來拿？邱志永：我在上班，你送過來。被告：好啦 ，待會過去」等語（見原審一卷第309頁）。若證人係向被 告借錢，焉有為了向被告借一千元，反而要求被告將錢送至 證人上班處所之理？此顯與常理有違。⑷再者，關於員警係 以如何手段使證人邱志永喪失自由意識乙節，證人邱志永證 稱：員警說被告在販毒很可惡，並拿譯文給伊看，說只要指 認被告，就以證人身份問伊，並將筆錄之電腦螢幕給伊看， 說證人已經打上去云云（見原審一卷第216頁以下）。就此 ，證人即承辦之員警林德昌則否認之，並於原審證稱：我們 指示拿通訊監察譯文給證人看，說有他跟被告買毒品的部分 ，若他不承認他跟被告買的話，可以當場播放做比對，訊問 證人過程中，若有扣到毒品等工具，則以毒品施用人口訊問 ，若都沒有查到的話，則筆錄註明為證人等語（見原審一卷 第222頁以下）。本院審酌警方有在邱志永住處扣得吸食器 及殘渣袋，其並自承有施用第二級毒品安非他命（見95年度 他字第47號卷第109頁），實難想像警方以不追訴其施用毒 品犯行而轉以證人身份詢問之利誘方式，而要求其誣指被告 之理。況證人邱志永所稱其餘警方辦案之方式，並無使其喪 失自由意識之可能，是以，證人此部分之證詞，尚難憑採。 ⑸再者，從其餘部分證人開庭前，被告之家屬有找證人要求 其等更改口供，要其改稱電話中係借錢之情形以觀（詳後述 ），可推知證人邱志永突然於審理時翻異前詞，不無可能係 因事後受外力影響所致，故其證言尚難憑採。⑹綜上，證人 邱志永於原審審理時之證述，與事實不符，尚難作為有利於 被告之認定。
⒑綜上，證人丁○○等7人於如前所述之偵訊或審理中之證詞 ，具有相當之憑信性，應可採信。
㈡關於監聽譯文中之內容，究竟係被告販毒聯絡，或丁○○等 7人向被告借錢之聯絡內容乙節：
⒈關於監聽譯文內容，被告辯稱：監聽譯文中其實係錄到丁○ ○等7人向伊借錢之內容，其中「一張」、「兩張」係借錢
時使用的暗語，因伊講電話時怕被太太知道，所以才用暗語 云云，核與證人即被告之妻子丙○○到庭證述相符（見原審 二卷第180頁下）。是本案之主要爭點，為監聽譯文中所載 被告與丁○○等7人電話對談之內容，究竟係「販毒」或「 借錢」？先予析述如后。
⒉查關於監聽譯文中，證人與被告買毒品所用之暗語，「一張 」、「兩張」係指一千元、兩千元的安非他命，「一千」、 「兩千」係指一包、兩包，「東西」係指安非他命乙節，業 據證人楊得龍、蔡曉琪、黃文政於原審審理時分別證述明確 （見原審二卷第59、60、79、87、89頁）。參以關於監聽譯 文中所載被告與證人對談之內容，係指證人與被告交易第二 級毒品之聯絡內容，並非指證人向被告借錢之暗語乙節，亦 據證人楊得龍、江連斌、蔡曉琪、黃文政、賴光清、彭榮發 到庭證述明確。且衡諸常情，一般買賣毒品雙方，為避免檢 調監聽查緝時取得直接而明顯之證據，往往以暗語、代號稱 之，是以證人之證述，核與毒品交易習慣相符，應可採信。 ⒊再者，若被告平日即借錢予丁○○等7人，以幫助其等解決 缺錢窘境，則丁○○等7人理應心存感激，何以會設詞誣陷 被告之理？是被告辯稱，顯與常理不符。
⒋被告雖復辯稱丁○○等7人可能係基於不想還錢之心態，而 誣指被告云云。惟據被告所稱，丁○○等7人所借之錢大多 為一、二千元，最多不超過五千元，且之前均有借有還云云 （見原審一卷第93、94頁）。可知其所借之款項並非是鉅額 借款或高利貸借款，是則，衡情丁○○等7人焉有為脫免小 額欠款，而甘冒偽證罪誣指被告之理？是被告此部分辯解， 亦與常情有悖。
⒌據被告所稱，可知丁○○等人借錢係先以電話聯絡，借錢的 地點則係在被告火鍋店裡（見原審一卷第93頁），然而，被 告一方面在電話中以暗語避免在旁之太太知悉其借錢予他人 ，另一方面丁○○等7人卻直接到其店內向被告拿錢，則被 告之辯解，顯有矛盾之處，尚難憑採。
⒍又觀諸監聽譯文，可知在電話中實際稱「幾張」、「幾千」 、「東西」者係丁○○等7人而非被告，是則，被告並無使 用代號以避免被老婆發現其借錢予他人之必要，換言之，若 丁○○等7人要向被告借錢，僅需在電話中直接向被告說明 即可，被告根本無須使用暗語之必要，是被告此部分之辯解 ，亦與常情有違。
⒎再者，觀諸監聽譯文記載：「丁○○：我先到店裡，我馬上 過去。被告：大概多久？丁○○：20分鐘。被告：那拿多少 ？丁○○：1啊。被告：1份喔。」（見原審一卷第296頁）
、「黃文政：今天拿兩千，明天給你，真的因為他錢，銀行 還沒下來，剛好碰到假日。被告：是這樣子嗎？在家等我。 」（見原審一卷第297頁）、「...... 被告：沒有辦法了， 不要了。黃文政：晚一點呢？被告：不要。黃文政：晚一點 可以嗎？跟你拿，我用現金跟你拿。被告：好。」（見原審 一卷第302頁）、「被告：我在店裡，要的話快點過來，楊 得龍：拿2張有比較多嗎？被告：哪有東西，不要講這個， 楊得龍：對喔」（見原審一卷第306頁）、「被告：多少？ 邱志永：1千。被告：為什麼不上班前來拿？邱志永：我在 上班，你送過來。被告：好啦，待會過去」（見原審一卷第 309頁）、「...... 被告：我的東西給人抓到了，你要多少 ？黃文政：2張。被告：我問一下再打給你。黃文政：好。 」（見原審一卷第313頁）、「被告：現在沒有喔，在等電 話。蔡曉琪：昨天就有，今天1千也沒有。」（見原審一卷 第313頁）。由上對話內容可知，顯非借錢時之對談內容， 而與販賣毒品之交談內容較為吻合，是以，被告此部分之辯 解，亦與事實不符，尚難憑採。
⒏末查，證人蔡曉琪、楊得龍、江連斌於原審第一次審理期日 經合法傳喚並未到庭，嗣經原審法院拘提到案時，證人蔡曉 琪供稱：被告的老婆帶兩名男子，在開庭前幾天來騷擾伊， 到伊家好幾次，且說開庭那天，會在門口等伊，所以伊不知 道是否要來等語（見原審二卷第30、31頁）。證人楊得龍、 江連斌則證稱：開庭前被告的弟弟、太太來找伊，叫伊幫他 們，說伊與被告在電話中聯絡買安非他命，用一千二千方式 ，改成說是跟被告借錢的意思等語（見原審二卷第31至33頁 ）。證人黃文政亦證稱被告之弟弟在開庭前來找伊，看伊要 不要幫被告等語（見原審二卷第86頁），由上可知，監聽譯 文中被告與丁○○等7人之對談內容，顯係交易毒品之聯絡 而非借錢，至為明確。
⒐至於證人楊得龍、江連斌、黃文政、賴光清固供認亦曾與被 告借錢，但通訊監聽譯文中所載特定對話內容，確實係購買 安非他命而非借錢乙節，業據證人楊德龍、江連斌、黃文政 、賴光清於原審到庭證述明確（見原審二卷第62、73、85頁 以下、169頁以下、173頁）。是被告雖有借錢予證人楊德龍 等人，但監聽譯文中所載特定之對話，確實係被告與證人販 賣毒品聯絡之內容，從而，被告將毒品買賣與借錢混為一談 ，尚難憑採。
⒑綜上，可知被告之辯解及證人丙○○之證述，要與常情有悖 ，且與事實不符，尚難憑採。從而，亦可推論系爭錄音譯文 中，被告與丁○○等7人之對話內容，應屬毒品交易無訛。
㈢被告及辯護人雖均辯稱：若被告確有多次販賣毒品之犯行， 何以經過員警多次搜索，竟未扣得任何毒品、電子磅秤、夾 鍊袋等物？徒憑證人丁○○等7人於偵查中之指控及監聽譯 文，並不能證明被告犯罪云云。惟查：
⒈查本案檢察官起訴被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命犯行， 無非係證人丁○○等7人之指證，及丁○○等7人與被告購買 毒品時之監聽譯文，為其主要論據。尤以後者屬非供述證據 ，並不會因為時間經過或利害關係不同等人為因素而變更其 內容，又該監聽譯文係在被告及丁○○等7人不知情之情形 下所秘密錄製，其證據證明力相當高。準此，本院綜合上開 兩項證據，能互核相符，且能說服本院產生超越合理懷疑之 有罪確信，故認被告確有販賣毒品之犯行，先予敘明。 ⒉依一般偵查實務，販賣毒品犯行因屬於重罪，販毒者為免遭 查扣毒品等證據，往往精心規劃，小心行事，將毒品等證據 特別藏匿（未必係被告之店內或家中），或待買主聯絡時始 透過管道取得，故警方未必能於搜索時即可查扣該項證據。 是以，一般檢警查緝販毒，主要係依據證人即買主之證述， 或有搭配監聽譯文，或佐以通聯紀錄，苟能在法據法則作用 下，能說服法院產生有罪之心證，即可達到訴追犯罪之目的 ，而審判實務上即不乏以證人即買主之證述及通聯紀錄或監 聽譯文等證據綜合推理作用下，認定被告確有販毒之犯行。 至於毒品、電子磅秤、夾鍊袋等證物，實非係證明販毒之必 要條件，從而，在刑事證據法則上，並不能藉由搜索時未扣 得上開毒品等證物之事實，即逕行推論被告並無販賣毒品之 犯行，仍應就其餘證據方法，綜合判斷被告是否有販賣毒品 之犯行。
⒊綜上，可知本案認定被告是否確有販賣毒品犯行之重點，主 要在於檢察官所提出之證據或指出之證明方法，在刑事嚴格 證據法則評價上，是否可說服本院產生超越合理懷疑之有罪 之確信。至於證據之種類、方法，法律並無限制，並非必需 扣得毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物，始能認定被告販賣毒品 之犯行。是被告及辯護人此部分之辯解，容有誤會，尚難憑 採。
㈣至被告辯稱：一般販毒之人皆有吸食毒品之習慣，但伊沒有 吸毒，何以要販毒？且伊係正當生意人，有美滿家庭，經濟 來源不缺，何必冒險販毒？（見原審二卷第227頁）。就此 ，被告所辯固然合乎一般經驗法則，惟並非唯一、絕對之標 準，換言之，認定被告是否涉嫌販賣毒品，仍應依證據判斷 之，至於被告並無吸食毒品、經濟來源無虞，僅係認定被告 主觀上可能並無販賣毒品動機之判斷依據之一。然本案因前
述證據判斷之結果，認被告販毒犯行事證已臻明確，故被告 此部分之辯解，實難作為有利之認定，附此敘明。 ㈤綜上所述，可知證人丁○○等7人於如前所論述之偵訊或審 理時之證述，具有相當憑信性，應可採信。而監聽譯文內容 與證人丁○○等7人之證詞互核相符，且確係證人丁○○等7 人與被告買賣毒品之交易聯絡對話，而非借錢之聯絡內容， 是被告之辯解，或與常理有違，或與事實不符，尚難憑採。 ㈥綜上所述，本案事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品犯行 ，應堪認定。
四、論罪科刑的理由：
㈠被告如附表一所示之行為後，刑法業於94年2月2日經總統以 華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日 施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按新法第2條第1 項規定，「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行 為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。 參酌最高法院95年度刑事庭第8次會議決議，該條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行 後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較 ，先予敘明。次按，法律變更比較新舊法時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其 全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議可資參照。查本案涉及法律變更之部分，經附表 三所示綜合比較新舊刑法之規定結果，以行為時法有利於被 告，換言之，修正後之刑法，並無較修正前之刑法規定有利 於被告，依新法第2條第1項前段規定，自應一體適用被告行 為時之刑法，合先敘明。
㈡按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2 級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第2級毒品罪。被告多次為販賣第2級毒品安非他命前而 持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢被告先後多次販賣如附表一所示之行為，時間緊接，所犯為 犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為 連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重 其刑。
㈣被告所犯如附表一所示之連續販賣毒品犯行，與附表二所示 4次販賣毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈤又查被告所犯如事實欄所示之犯罪事實，起訴意旨雖僅記載 附表一編號一至五之犯行，至而就其餘之犯罪事實雖未提及 ，惟此部分業經偵查檢察官移送併案審理及公訴檢察官於原 審審理時予以補充（見原審卷第118、148、213頁），是被 告就此部分，既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，基 於審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審理 ，併此敘明。
㈥原審以本案事證明確，並審酌被告前因違反毒品危害防制條 例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，均因符合法定事由（因偵 查不公開，爰不予詳述理由），而分別獲得不起訴處分及緩 起訴處分，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 附卷可稽，並經原審調閱該署93年度偵字第312號卷核閱屬 實。其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍於不起訴及緩起訴 處分後，連續販賣毒品予他人以牟利，犯罪情節非輕，且其 犯後否認犯行，毫無坦承悔過之具體表現，浪費有限之司法 資源，公訴人雖向原審具體求處定應執行有期徒刑29年，固 非無見，惟念及被告販賣毒品數量、金額並非甚鉅，屬相較 於一般販毒之中小盤商動輒數百甚至上千公克販賣毒品之量 及賺取鉅額利益而言，被告犯行情節尚非惡劣嚴重，併參酌 其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、 所生危害等一切情狀，認公訴人之求刑尚屬過重，而分別量 處如原審判決主文所示之刑，並定應執行之刑；復就本案關 於沒收部分，詳與論述（其詳如后再予悉述）。其事實之認 定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前 詞否認有販賣毒品之意圖云云，皆不足採信已詳如前所論述 ，其上訴為無理由，應予駁回。另公訴人上訴意旨略以：被 告為本件犯罪行為前，曾因違反毒品危害防制條例案件及槍 砲彈藥刀械管制條例案件，均因交代上手來源而破獲重大犯 罪等符合法定事由，而分別經本署檢察官於94年1月23日， 對其以93年度偵字第1902號不起訴處分與以93年度偵字第31 2號為緩起訴處分，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽。 詎被告不思悔改，本人未施用毒品，卻於同年度開始，以開 設火鍋店為幌子，為厚利黑心、戕害國人身心、破會社會風 氣之犯行。本件被告遭查獲後，均以警未查獲毒品為由，大 言不慚否認犯罪，並以家中經濟失去重心及稚兒待哺理由為 自己辯護，卻未曾為向其購買毒品而擾亂生活次序、家庭因 此長期失經濟來源、小孩更失所依之人著想，攜妻帶兒為此 嚴重惡行；又被告於審判中雖持續遭羈押，卻仍趁解除禁見 與家人會面時，遙控家屬約見證人，企圖使之瞞騙偽證，有 原審審判筆錄在卷可稽，可見被告掐住未扣得毒品一絲希望
，堂而皇之勾串證人等不慚心態。顯然其犯後態度毫無悔意 ，若給予較輕刑度如原審所宣告之刑，無非加深被告僥倖心 態、鼓勵被告堅持否認犯罪，即使耗盡國家訴訟資源，最不 利狀態也只是如此輕判罪刑。再查，本件被害人以每2-3日 持續向被告購買毒品之方式，反覆向被告索買毒品；被告貨 源充足隱匿恰當，從未因缺貨向購買者拒絕，有監聽錄音譯 文在卷可按，足證被告貨源充足、交易頻繁，從中牟取厚利 ，原審認定被告販賣數量、金額未鉅，顯與實情不符。末查 ，被告為原審所宣示有期徒刑依序為有期徒刑10年、7年6月 、7年6月、7年6月、7年6月，其刑度總和達有期徒刑40年， 併罰結果僅處以有期徒刑16年未免過輕，應處以公訴人求處 之有期徒刑29年，始屬允當云云，指摘原判決不當，惟按刑 之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾 越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘 為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告 之上開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之情形，而量處罪刑， 經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義， 公訴人執前詞指摘原判決不當，並無理由，亦應予駁回。 ㈦沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項，係刑法第38條第1項第2