臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度重上更(三)字第119號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林志忠 律師
江燕鴻 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院87年度訴
字第354號中華民國88年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署87年度偵字第1485、1846、1560、1573、15
86號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於丙○○殺人未遂部分撤銷。
丙○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之土（改）造雙管（左右）霰彈槍壹枝沒收。
事 實
一、丙○○家族與蔡文田（業經判決罪刑確定），及高愛德（已 死亡）等人曾於民國（下同）七十七年間，在南投縣仁愛鄉 ○○村○○路四十五號成立榮高育樂股份有限公司（下稱榮 高公司）；陳明輝（丙○○之弟，已死亡）嗣又於八十一年 一月二十日與蔡文田、高愛德三人訂立合夥契約書，約定出 資額依序為新臺幣（下同）九萬元、九萬元及二萬元，合夥 向榮高公司承租南投縣仁愛鄉○○段第一二五０號等十二筆 土地，總面積四七、五九一０公頃，經營「泰雅渡假村」（ 營業地點在南投縣國姓鄉○○村○○路五十六之二號），以 提供觀光遊憩為營業項目。丙○○一方與蔡文田一方就泰雅 渡假村之經營迭生齟齬，雙方乃於八十六年五月十七日由丙 ○○與蔡文田訂立經營協議書，約定蔡文田一方為投資者， 丙○○一方為投資兼經營者，由丙○○負責經營，期間為自 八十六年四月二日起一年。其間於八十六年十一月二十日雙 方再因經營之糾紛爆發暴力衝突，蔡文田即自行主導實際負 責該渡假村之經營。迄八十七年四月一日，丙○○等人在該 渡假村內，召開榮高公司董監事會議改選董事長，並決議將 原任董事長蔡文田解除職務，另由辛○○繼任。丁○○（即 蔡文田之堂弟）因不甘經營權遭排擠，乃與原泰雅渡假村員 工李文明、牟昌華、鄭順治（以上四人均經判處罪刑確定在 案），及不詳姓名年籍之成年人約三、四十人，於八十七年 四月二日十四時許，由丁○○、李文明、牟昌華、鄭順治等
人先至該渡假村大門口，命令大門警衛室人員不得以電話向 內通話，再由鄭順治率眾進入渡假村內，持木棍、耙子、鐮 刀等兇器，於距大門口約一百五十公尺餘之行政辦公室及企 劃室，強行押走員工壬○○、丑○○、癸○○及黃惠珍、子 ○○，擬將彼等帶往大門口，並出手毆打丙○○、辛○○成 傷。詎丙○○被毆後因不甘受辱，明知持土（改）造雙管（ 左右）霰彈槍對人身體射擊子彈足以導致被射擊者受傷，竟 基於傷害之犯意，當下自不詳處所取得（不能證明丙○○於 本案發生前即持有該槍彈）未經許可而持有內裝子彈數顆之 可發射子彈具有殺傷力之土（改）造雙管（左右）霰彈槍一 枝，對上開丁○○一方之人群射擊，同時致甲○○受有左小 腿穿刺傷合併皮下硬物（開刀後取出鉛彈），庚○○受有下 背部穿刺傷之傷害，鄭順治等人（即丁○○一方群眾）見狀 始倉皇往大門口奔逃。嗣經在大門警戒之警員張光良、乙○ ○、己○○等人駕駛警車衝入現場，並由張光良奪下丙○○ 手中之槍枝始停止，張光良奪下上開槍枝後交由乙○○置放 於警車內，惟因丙○○與其群眾包圍警察，該槍枝乃於混亂 中遭不明人士竊走而未扣案。
二、案經庚○○、甲○○二人分別訴由南投縣警察局仁愛、埔里 分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承因上開泰雅渡假 村經營之問題與丁○○一方發生糾紛，丁○○乃與原泰雅渡 假村員工李文明、牟昌華、鄭順治，及不詳姓名年籍之成年 人約三、四十人，於八十七年四月二日十四時許，由丁○○ 、李文明、牟昌華、鄭順治等人先至泰雅渡假村大門口，命 令大門警衛室人員不得以電話向內通話，再由鄭順治率眾進 入渡假村內，持木棍、耙子、鐮刀等兇器，於距大門口約一 百五十公尺餘之行政辦公室及企劃室，強行押走員工壬○○ 、丑○○、癸○○及黃惠珍、子○○，擬將伊等帶往大門口 ，並出手毆打伊及辛○○成傷等事實不諱，惟矢口否認有未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等犯行，辯稱 ：伊並未持土（改）造雙管（左右）霰彈槍，對丁○○一方 之人群射擊；當時伊係被人毆打成傷，如果伊有持槍，何以 會遭人毆打致成傷；告訴人庚○○、甲○○二人所受之上開 槍傷，並非伊開槍所打云云。惟查：
⒈案發當時持槍射擊者應係被告丙○○一方之人： ㈠被告丙○○與陳孟森（丙○○之兄）、辛○○（陳孟森之妻 ）、癸○○（陳明輝之妻）於警詢中雖稱丁○○有持獵槍： ⒈丙○○於87年4月2日警詢中（下午17時）經警詢問「你是
否有看到丁○○持獵槍攻擊你們員工？」，答稱「我當場看 到丁○○持乙把獵槍站在辦公室廣場前」（偵字第1485卷第 7頁），另於87年4月8日檢察官偵查中稱 「（是何人開槍？ ）應是丁○○，因我有看到他持槍」（同卷第79頁）。然於 89年8月29日本院上訴審審理中則稱「我有被人毆打，但人 都不認識，只知有鄭順治有在場，但他有無動手就不知道了 ，他們用木棍及拳頭毆打我們」等語（本院上訴審卷第132 頁），前後不一，則當時丁○○是否持獵槍射擊，已然可疑 ！⒉陳孟森於87年4月2日警詢中（下午17時）稱「持獵槍的 是丁○○」、「在混亂中丁○○還持獵槍對空鳴槍三、四發 ，致我及我太太辛○○多處受傷」、「獵槍是對我們的上空 鳴槍，沒有射擊到人」（同卷第12頁反面、第13頁）；然其 於原審中則稱「（可否指認何人？）‧‧‧我較少進去，所 以只知鄭順治」（見原審卷㈡第87頁反面），前後所述亦有 不一，自難以遽認丁○○當時持有獵槍並射擊。⒊辛○○於 案發當日警詢（下午17時）稱「我只確定丁○○攜帶獵槍」 、「確實看到丁○○持有獵槍一枝，只看到丁○○持有一把 獵槍站在行政大樓廣場沒有對準我射擊，一會兒就聽到（碰 、碰）聲。沒有對準其他人射擊」等語（1485號偵查卷第21 頁反面、第22頁），然證人辛○○係被告之嫂嫂，於作證時 不免有迴護之詞，是其所陳顯不足取。⒋癸○○於案發當日 警詢（下午18時）稱「我當時有看到丁○○持乙把獵槍，其 他手下也有持短槍的，但我不認識」、「當時我頭部及身體 多處被毆，雖無明顯外傷，但感到身體多處疼痛，我會就醫 驗傷」（同卷第34頁）。惟其於88年8月11日原審審理中則 稱「（有聽到槍聲？）有」、「（有人受傷？）應有，但沒 靠過去看」、「（聽到幾聲？）幾聲」、「（有無看到槍？ ）因距離不是很近」、「（槍型？）沒看到」、「（何人開 槍？）不敢靠近看」、「（警車停在何處？）警車在動，在 廣場那，而我及員工皆在叫警察，而林女坐上警車上跟著警 車逛，後聽到槍聲而人群四散」、「（為何警局稱丁○○持 獵槍及手下持短槍？）因他們人很多」等語（原審卷㈡第29 -31頁），前後所述亦不一，亦難以遽認丁○○當時持有獵 槍並射擊。
㈡次查，被告丙○○一方之受僱員工並未陳稱有看到丁○○持 獵槍：⒈壬○○於87年4月2日警詢中（下午15時20分）經警 詢問「是何人拿鐮刀杷（耙）子、木棍、獵槍至行政大樓共 幾位？）因我第一位被強押出來，我沒有看到持何種兇器， 大約30餘位進到行政大樓」（偵字第1485卷第25頁反面）。 ⒉丑○○於87年4月3日警詢中稱「有二十幾名年青人進來，
有二人來挾持我，是鄭順治帶進來的，我沒有注意到是否有 攜帶兇器，因為我嚇得不知所措」（偵字第1485卷第23頁反 面）⒊曾干育於87年4月6日警詢中稱「鄭順治及其同夥押走 我時沒有持兇器脅迫及言語恐嚇，只是口氣很兇惡」（同卷 第47頁）⒋當日曾遭挾持之員工壬○○、丑○○、曾干育等 人除未陳稱有看到丁○○持獵槍外，均稱未見到押人者持何 兇器。另時任泰雅渡假村大門口警衛之林忠義於87年4月2日 警詢中（下午18時）亦證稱「他們都帶耙子、木棍進入到泰 雅渡假村的行政大樓，其他的我就沒有看清楚他們攜帶什麼 武器了」、「我當時沒有看到獵槍，只看到耙子跟木棍」（ 偵字第1485卷第48-49頁）。
㈢另由被告丙○○一方之受僱員工，當日曾遭挾持之黃惠珍、 壬○○、丑○○、曾干育所稱：⒈丑○○於87年4月3日警詢 中稱「然後蔡文田董事的司機鄭順治告訴那些年青人，指著 我說：『就是她』，那些年青人中一就說：『押下去』」、 「押我的年青人告訴我要押我到蔡家的別墅」、「我知道公 司內第一個被押走的是壬○○，我是第二個」、「我被押到 公司大門口時，可能是同事有報案，警車駛過來後，那些人 才放了我」、「（警車過來時我一直喊救命，警車開到我面 前時才放）」、「我不知道是何人唆使的，但被押到大門口 時我有看到李文明、牟昌華站在大門口，王志榮站在售票處 ，還有蔡世有及丁○○站在蔡家別墅門口及不認識的人大約 有二十幾人，何人唆使之人我並不能確定」（偵字第1485卷 第23-24頁）。除李文明、牟昌華迭稱當日站在大門口未進 入泰雅渡假村以外，王志榮於89年9月27日本院上訴審審理 中亦稱「八十七年四月二日你有在場嗎？）我在泰雅渡假村 大門口售票處附近站」（本院上訴審卷第171頁反面）。⒉ 壬○○於87年4月2日警詢中稱「我是被丁○○朋友共二位， 由行政大樓押到收費站大門口，我不認識他們二位」、「不 知何因押我到大門口後，他們二位就跑到丁○○別墅，沒有 帶何種兇器」（偵字第1485卷第25頁）。⒊黃惠珍於87年4 月6日警詢中稱「鄭順治是叫他們押我在大門見李文明特助 」（偵字第1485卷第44頁反面）。⒋曾干育於87年4月6日警 詢中稱「於87.4.2下午2時30分許鄭順治糾眾在泰雅渡假村 企劃部辦公室糾眾將我押走」、「當時我正在企劃部辦公室 辦公，鄭順治帶了約20幾個人進入辦公室指著我就說：這個 人也是，帶下去，其中一個人就拉著我的手說帶下去大門口 找李文明，並且推著我腰部，當時我心生恐懼，怕受到傷害 ，只好乖乖跟著他們走，當時左右兩邊各有4至5個人，後面 則有約10餘個人走了約10餘個人走了約10公尺，就看到他們
也押著公司同事黃惠珍，我跟黃惠珍一前一後被押往大門口 ，大約走了約100公尺就聽到後面傳來衝突的聲音，這時後 押我的人就衝向衝突的地點，我和黃惠珍才得以脫身，就趕 快跑回辦公室躲起來」（偵字第1485卷第46-47頁）。由渠 等所陳當時係由鄭順治指認後，被挾持押往「大門口（見特 助李文明）」、「蔡家別墅（在大門口有看見李文明、牟昌 華）」等語，堪知丁○○一方雖糾眾前往泰雅渡假村滋事， 惟丁○○等人間尚有分工，並非全數均親身進入泰雅渡假村 內押人，其分工如后：⑴由丁○○（蔡文田堂弟）在泰雅渡 假村旁之蔡家別墅。⑵李文明（蔡文田董事長特別助理，見 偵字第1485卷第19頁）、牟昌華（總務部副理，見偵字第14 85卷第90頁）立於泰雅渡假村大門口。且參酌警衛林忠義於 87年4月2日警詢稱「經過大門口是4月2日14時許，他們說你 們是保全公司的不關你們的事，裏面發生什麼事情你們都不 要管，不可以打電話通知裏面的人及報警給派出所，有兩個 人在大門口控制大門。不允許我們打電話及使用對講機」等 語（偵字第1485卷第48頁反面），可知李文明、牟昌華二人 係在大門口控制大門。⑶經由鄭順治（園務部司機，見偵字 第1485卷第17頁）進入泰雅渡假村辦公室內指認各該員工後 ，再由各該員工並不認識之不知姓名者執行押人之動作：此 可由①鄭順治於原審審理中供稱「他們係叫我去認黃協理等 人」（見原審卷㈠第167頁）；②曾干育於原審中稱「押我 們之人中有鄭順治等人」、黃惠珍稱「鄭順治是去指認我們 ，押我們係另外的人」、經法官諭知鄭順治、牟昌華入庭令 其當庭指認，並稱「牟昌華不在押我們這批裡面」、「（鄭 順治你們可以確定他押你們？）他沒有動手」（見原審卷㈠ 第189-190頁）。黃惠珍又稱「（鄭順治有？）帶人去指認 我們」、「（李文明、牟昌華、丁○○？）其他的人不清楚 」（見原審卷㈡第250頁反面）、「4月2日被押覺得被簽（ 遷）怒亦覺無奈，而被押是鄭順治帶一群人，指認我與曾干 育，無對我們動粗」（第252頁）等情可明。 ㈣再查：⒈當日兩方人群，係被告丙○○一方在泰雅渡假村內 ，丁○○一方由渡假村外進入，然所有人均無異論者為：槍 響後一大群人由行政大樓處往門口奔逃；且證人丁○○於本 院審理時已到庭結證稱：「我的家就在泰雅渡假村門口，我 在家裡聽到第一聲槍聲跑出來，我看到丙○○拿霰彈獵槍， 跟他哥哥及其他人，一直追著人，開了第二槍，跑到已經快 要接近我家了，警察車在那邊攔截，警察就搶槍，警察搶到 後把槍放到車上…」等語（見本院更三卷第104頁），足見 當時往泰雅渡假村大門口奔逃之人應係丁○○一方群眾無疑
。而被告丙○○於本院前審既稱：「（八十七年四月二日下 午二時左右，丁○○有無邀三、四十個人到泰雅的辦公室？ ）不只三、四十個人，約有四、五十個人」等語（本院上訴 審卷第96頁），於本院更三審則稱：「他們對方有七、八十 人，都是男的」等語（見本院更三卷第190頁），不管是四 、五十人，或是七、八十人，人數均屬優勢，而何以以人數 而言佔絕對優勢之丁○○一方群眾會倉皇奔逃？益見當日持 槍射擊者，應係丙○○一方之人甚明。且傷者即告訴人庚○ ○、甲○○係丁○○一方之人：⑴庚○○於87年4月2日警詢 中稱係進入泰雅渡假村找朋友蔡世有，並明確稱持槍者係丙 ○○（偵字第1485卷第29頁）。⑵庚○○、甲○○若純係遊 客且係於泰雅渡假村內受槍傷，尚無於當日14時許受槍傷後 由南投縣自行前往台中市之林森醫院就醫，復於同日晚間23 時10分許再回到南投縣接受警詢之理〈庚○○二人接受警察 詢問之地點係在南投縣國姓鄉○○路56-2號之丁○○戶籍地 、現住地〉（見偵字第1485卷第27、29頁、聲字第311號卷 第1頁）；庚○○、甲○○均陳稱係遊客，應係為避免遭被 告丙○○一方追究糾眾滋事之責始然，此部分則非可採。丁 ○○當日並未曾進入泰雅渡假村既堪認定，且告訴人庚○○ 、甲○○係於案發當日晚間23時10分許始接受警詢，表示受 到槍聲一情，顯見被告丙○○及其兄陳孟森、陳孟森之妻辛 ○○、其弟妹癸○○等人於87年4月2日下午17、18時許警詢 時所稱丁○○有進入園區內押人及丁○○持獵槍等情，係為 預留脫罪、嫁禍之伏筆。
⒉由受傷者庚○○、甲○○之傷勢觀之，可知庚○○指認持槍者 係被告丙○○，應為可採：
㈠告訴人庚○○係受有「下背部穿刺傷」，此業據告訴人庚○ ○於87年4月2日警詢時指陳甚詳（偵字第1485號卷第29頁） ，並有林森醫院診斷證明書（偵字第1485號卷第197頁）、 林森醫院驗傷證明書（聲字第311號卷第23頁）在卷可稽。 又告訴人甲○○則受有左小腿穿刺傷合併皮下硬物，此亦有 林森醫院診斷證明書一份在卷可稽（偵字第1485號卷第196 頁）。
㈡告訴人庚○○所受槍傷在身體背面，然告訴人甲○○所受槍 傷則在「身體正面」，此有林森醫院驗傷證明書「人體部位 圖」可稽。而何以在場並同遭射擊之庚○○、甲○○，其中 一人受傷在背部、一人受傷在正面？經查：丁○○一方本糾 眾包圍泰雅渡假村辦公大樓滋事，惟因突有人持槍射擊，滋 事者始一哄而散各自往大門方向逃命奔跑，且庚○○、甲○ ○尚非單純遊客，而係一起前往滋事者，可知蘇員二人於持
槍射擊者於射擊前應亦係包圍泰雅渡假村辦公大樓之眾多人 員之其中二人，至何以庚○○受傷在背部、甲○○受傷在正 面，實應係庚○○反應快於甲○○始然，即庚○○先看到有 人擬持槍射擊，旋即拔腿反身奔跑，而甲○○則沒有來得及 反應，致持槍者射擊之際，其係身體正面受槍傷。徵之告訴 人庚○○可以指認持槍射擊者係丙○○（偵字第1485號卷第 29頁反面），而被害人甲○○則稱「（你是否知道係何人持 獵槍開槍射擊你？）我原先不知道，後來經友人指證是名叫 丙○○的人所槍擊」（同卷第27頁）等情獲得印證。告訴人 庚○○雖不認識被告丙○○，但於警詢時確能清楚明晰指認 持槍射擊彼等成傷者係被告丙○○，其於警詢時所為指證尚 無可疑之處；且經負責製作庚○○87年4月7日指認筆錄之警 員張建忠於88年9月1日原審審理中亦結證稱「（筆錄中有附 一張照片，你當時有無拿照片給他指認？）有」、「（他如 何回答？）他說確實是像（相）片中的人」、「（對蘇員稱 他沒有指認，而是你告訴他的，有何意見？）當時小隊長也 在，拿照片給他指認，說是丙○○，他說是，他指認說是， 而後我就開始問筆錄了」等語明確（原審卷㈡第80-82頁） 。又告訴人甲○○於93年12月27日本院更一審審理中雖先附 合庚○○「甲○○左小腿應該也是從背後被打到的」此一說 法，稱「我聽到第一聲槍響時，很小聲，第二聲槍響時我和 被害人庚○○才開始跑，還有很多人一起往外跑，第三聲槍 響時，我有感覺我的腳被打到，我應該與庚○○一起中槍的 」（身體背面中彈），惟又表示「我當時與朋友在說話，當 時我站斜的，左腳被擊中，子彈應該是從大門裡面往外打出 來的」（身體正面中彈）等語（本院更一審卷第36-37頁） ，說詞不一，自非可信。
㈢然告訴人庚○○於原審中何以否認見到丙○○持槍？經查： ⒈證人庚○○於88年8月11日原審訊問中稱「（你們在門口 發生何事？）看一群人在那要吵架什麼，而走近時有聽到槍 聲，而我摸背後發現流血而快跑」（原審卷㈡第33頁），與 客觀事實已有不符，蓋庚○○若係「走近時有聽到槍聲」且 於當時遭擊中，則庚○○應係正面中槍，豈會「我摸背後發 現流血而快跑」？⒉被告丙○○於94年3月7日本院更一審審 理中稱「請求更正93年12月27日庭訊筆錄我與被害人沒有和 解，因為被害人受傷與我無關，我並沒有要賠償他們，所以 並沒有與被害人和解」等語（本院更一審卷第61頁）。然於 93年12月27日本院更一審審理中經法官詢以「本案民事部分 是否和解？」，丙○○答稱「已經和解」，庚○○亦旋稱「 已經和解」（本院更一審卷第34-35頁）。苟彼等未曾和解
，何以被害人庚○○會附和丙○○所稱已和解等語？若有和 解，則庚○○之翻異前詞，則屬有跡可循。⒊告訴人庚○○ 於93年12月27日本院更一審審理中稱「甲○○左小腿應該也 是從背後被打到的」（本院更一審卷第35頁），與客觀事實 不符，已如前述；另告訴人庚○○、甲○○係於案發當日23 時許始至丁○○住所接受警詢，被告丙○○在更一審審理前 從未曾質疑庚○○、甲○○接受警詢之地點，然經甲○○於 93年12月27日本院更一審審理稱「當時我和庚○○在現場的 小木屋作筆錄」等語，被告丙○○旋即補稱「被害人所講的 小木屋是指蔡文田、丁○○的房子」（更一審卷第37頁）， 亦見彼等於審理前應有勾串之嫌。綜上，堪認庚○○於原審 審理、更一審審理中迭稱非丙○○持槍傷人等語，應係事後 迴護被告丙○○之詞，不足採信。
⒊除告訴人庚○○於警詢時指認持槍射擊彼等成傷者係被告丙○ ○外，員警張光良於原審審理中亦不畏恐遭行政處分，而翻異 前詞，改稱被告丙○○曾持槍後遭伊奪下交乙○○（收受張光 良所交付槍枝一情亦為乙○○所承認），同行員警乙○○、己 ○○亦證稱有看到丙○○持槍：
㈠原審88年6月27日訊問時，⒈ 證人張光良證稱「（情形為何 ？）我開車，中午飯後回泰雅，有看到行政大樓處有五、六 十人跑下來，我聽到槍聲後三人即上車開車衝到裡面，看到 丙○○持槍，奪下交乙○○，但我們當時被五、六十人包圍 住，乙○○持槍放在後車座，沒注意何人取走，後即找不到 了」、「（有無看到他開槍？）沒有，只看他拿著」、「（ 何形式槍枝？）‧‧‧奪下時未詳細看」、「（有無人欲對 你們不利？）他們多人拉扯我們，圍住我們，因此槍才會被 他人拿去」（原審卷㈠第180-181頁）。⒉ 證人乙○○證稱 「（是否是如張光良所述？）是」、「（有無看到丙○○持 槍？）有，係張光良將槍交給我後，我將之放在後車座」、 「（槍枝下落？）因現場人多，而張光良被拉扯而去幫忙沒 注意到槍」、「雙管的應是散彈獵槍」、「（為何供述與之 前供述不同？有無解釋？）因怕行政處分，所以偵查庭時沒 說」、「只是做事實上陳述，前後差異係怕行政上處分，而 今此以（已）不是問題」（第181-183頁）。⒊ 證人己○○ 證稱「如他們所述，有看到丙○○拿」、「（何型式槍枝？ ）雙管獵槍」、「（槍下落 ？）沒注意」等語（第182頁） ，三人均一致證稱被告丙○○有持槍。證人即警員張光良、 乙○○、己○○等人係於槍響後，最先衝入泰雅園區處理之 警員，其等上開證詞自足採信。雖乙○○、己○○曾否認見 過槍，惟其等已提出合理解釋，即原先係因丟槍怕行政處分
，而未道出實情，嗣因此等原因已不存在而說出真象，是其 等上開於原審所為之陳述，自堪採信。又證人張光良、己○ ○、乙○○等於該次審理證述後，被告丙○○雖辯稱「可能 係我弟弟與仁愛分局刑事組洪組長賭債糾紛壓迫他們所致」 ，經法官詢以「洪組長有無向你們施壓？」證人己○○、乙 ○○、張光良均堅稱「沒有」（第183頁反面），益證被告 所辯，應無可採。另泰雅渡假村日間警衛初權恒於87年4月2 日警詢（下午20時）中雖稱未見人持槍，惟亦稱「當時我去 餐廳驗雞肉，驗完後到倉庫拿驗貨單到漢堡專賣店在驗雞排 ，驗完了以後去辦公室（泰雅行政大樓）半途中看到一群人 往泰雅大門口跑，還有一部警車停在路中間」等語（偵字第 1485卷第43頁），則其未見有人持槍係因彼時其不在現場之 故，所證自不足為有利於被告丙○○之認定。再原審辯護人 雖稱「證人己○○、張光良、乙○○或受上級壓力或利誘而 做一百八十度逆轉供述所致」（原審卷㈡第269頁），查被 告丙○○於張光良死亡後亦稱「原審證人張光良之證詞不實 在，他本人平常喝酒辦案不認真」（本院更一審卷第22頁） ，然此均屬無法證明，難以遽認證人即員警張光良等三人於 原審審理中之證述係屬虛偽。
㈡證人己○○、乙○○嗣翻異前詞：⒈證人己○○於90年3月6 日本院上訴審審理中改稱「（車到達時有發現何人持槍？） 張光良開車他有看到有人拿槍，至於誰拿槍他事後也沒講」 、「（為何知道拿槍的事？）他有將槍交給乙○○」、「（ 何種槍？）當時人很多我沒有看到，都是事後聽他們講的」 、「（槍如何拿到？）從人群裡面拿到的」、「（從何人手 中拿到？）要問張光良才知道，因當時被人群擋到所以沒有 看到」、「（事後如何處置？）乙○○他拿到後就往巡邏車 上放」、「（他們二位目前何在？）張光良他離職了，乙○ ○在宜蘭礁溪分局服務」等語（本院上訴審卷第253-254頁 ）。⒉證人乙○○於90年5月24日本院上訴審審理中改稱「 （案發當時你前往處？當時情形如何？）是的，製作筆錄時 我並沒有參與，我們以前聽過被告他們股東間不合，分局怕 他們出事所以叫我們去處理，那天是我、張光良與巡佐一起 去的，那天是張光良開車過去的，現場已有六、七十人在那 裡，到現場巡佐與張光良先下車，後我要下車因為人過多我 無法下去，後來我下車張光良就拿了一把槍交給我，是紅、 白相間的顏色，我可以確定不是手槍，至於是何種槍枝我無 法確定，我將槍放在車子的後行李箱，因為當時人很多所以 我才快將槍放到行李箱，場面實在過於混亂，張光良與巡佐 他們根本無法脫困，當時張光良告訴我說槍是由丙○○手裡
那他拿來的，我問他是否確實是丙○○，他才說是從一位全 身穿運動服的人那裡拿來的，我問他丙○○那時並沒有穿運 動服，因為張光良做事不牢靠所以我才會在問一次，之後問 巡佐他也不確定槍是何人的」、「（何時到現場？）當天早 上就去了，槍擊是在當天下午發生的，我那時並沒有聽到槍 聲，是張光良他告訴我的」、「（何時發現槍枝不見？）當 時情況很亂，不能開槍示警，我們到是當天十五時三十分到 十六時左右，我們下車時車子並沒有上鎖，車子仍在發動中 」（本院上訴審卷第332-333頁）。查證人張光良於89年12 月13日死亡，此有「張光良」法務部戶役政連結作業系統資 料在卷可稽（本院上訴審卷第267頁），並經法官於90年3月 20日告知丙○○證人張光良已死亡一節（見同卷第265頁） 。證人己○○、乙○○於張光良過世後即翻異前詞，陳稱丙 ○○持槍一事未親眼所見，是聽張光良說的云云，與彼等前 於原審88年6月27日訊問筆錄均證稱：有看到丙○○拿槍等 情，並不相符，且證人己○○於90年3月6日、證人乙○○於 90年5月24日在本院前審所為之上開陳述，均係虛偽，其2人 因而遭台灣臺中地方法院分別判處有期徒刑9月、10月，緩 刑2年確定在案，亦有該院96年度訴字第1238號刑事判決2份 附卷可稽（見本院更三卷第133、134頁），益見證人己○○ 、乙○○於本院前審所為之上開陳述，應係事後迴護被告丙 ○○之詞，並不足取。
⒋參以證人王秀英於警詢時證稱：「警車開走後，丙○○就跑去 開他的賓士車到花園旁邊，該男子就把他剛才藏的長槍丟到賓 士車得後行李箱，與丙○○共乘該車離去」等語（偵查卷第13 2頁）；證人楊英嬌於原審亦證稱：「丙○○取出一枝長槍， 長槍由一賓士車後車廂取出」等語（原審卷一第165頁反面至 第166頁），益證被告丙○○於案發當日確有持有一枝長槍， 殆無可疑。
⒌關於被告用以行兇之槍枝，因警察人員之疏失未扣押，然： ⑴據證人張光良於88年10月22日原審審理中稱「（對南投、 台中射擊協會其所檢送之照片是否丙○○當天所持有的槍〈 提示並令其辨認〉？）都不是，但其所持有的槍，我可以劃 出其型式。而其槍之型式，約只有雙管飛靶槍之一半長度（ 槍管部分）且是左右併排而非上下排列，另無後面之槍托， 是單手即可持槍射擊的那一型，打完後按一按鈕，槍身與把 手會分開，不會自動退彈殼，取得當時他沒有換裝新子彈。 一次可裝填二發子彈」、「（有無看到他換子彈？）沒有。 另可能未換子彈而地上未見打完的彈殼」、「（可否確認是 制式？）可以，於槍身上有打字（英文字），大約有看『S
』，所以研判是史密斯出廠的制式槍」、「有看到槍枝上的 標幟，其與警用槍枝的標幟很像」，並庭繪槍枝型式圖片（ 原審卷㈡第170-172頁）。⑵本院上訴審審理時經將證人張 光良所繪製之槍枝圖函請內政部警政署刑事警察局查明有無 該圖所顯示之槍枝。經該署於90年4月12日以（90）刑鑑字 第44042號函覆稱：「經查本局槍彈資料，未發現有與所述 描述資料完全相吻合者；另提供與所附描述資料類似者如下 ：㈠制式左右併排雙管霰彈槍（如附件一至七）：若將其槍 管、槍托截短則與其描述相類似；㈡改造雙管霰彈槍（如附 件八：照片壹張）：係以競賽用信用槍加裝鋼管車造組合而 成，而裝填口徑12GAUGE之霰彈」，有該函及所附相關資料 在卷可參（本院上訴審卷第270-278頁）。⑶嗣本院更一審 審理時再就相關問題向內政部警政署刑事警察局函詢（本院 更一審卷第50頁），經該局於94年3月22日刑鑑字第0940035 282號函覆稱：「函詢之相關問題，答覆如下：㈠依所繪圖 樣研判，該槍枝可能為土（改）造雙管（左右）霰彈槍；另 依筆錄所述，其槍身有打“S”字樣，因未見實物，故無法 研判係美國史密斯廠生產之霰彈槍。㈡倘該槍可裝填制式霰 彈，且機械性能良好，應可擊發制式霰彈。至於擊發時，其 鉛彈丸分散程度與槍口距離之相關性，經查閱相關資料，其 分散程度與槍管前端縮口、子彈口徑及彈丸型態有關，因該 槍是否有縮口及所裝填之子彈口徑為何，均無從得知，故無 法研判。㈢以所繪圖樣研判，應可單手（不托槍管）射擊」 ，亦有該函在卷可參（本院更一審卷第62頁）。綜合上開所 述，本院推認被告當時所持之槍枝應為：「土（改）造雙管 （左右）霰彈槍」，而該種槍枝，其子彈即係裝填許多小鉛 彈，此又核與告訴人甲○○、庚○○之傷勢，甚至甲○○開 刀後取出之皮下硬物即為鉛彈相符。由於該槍枝射出之鉛彈 已產生穿透人體皮肉之結果，是該槍彈雖未扣案，無法鑑定 ，惟該槍枝及子彈均具有殺傷力，應屬無疑。另證人張光良 雖證稱：該獵槍屬制式槍枝等語，然乙○○卻表示無法確定 ，是本院實無從僅憑張光良上開所陳，即認定被告丙○○持 有之槍枝為制式獵槍，併予敘明。
⒍至被告丙○○於本院前審審理中稱「被害人身上取出的鉛彈二 顆各約0.3公分，為何鑑定的結果認係直徑約3.3mm」等語。經 查：㈠內政部警政署刑事警察局87年4月24日刑鑑字第27070號 鑑驗通知書記載：「鑑驗情形：送鑑鉛彈貳顆，均認係直徑約 3.3mm之鉛質彈丸（測其每顆重量約0.21g），經查閱資料，依 其大小及重量等同霰彈內填之4號鉛粒，不排除為制式霰彈之 填充彈丸，惟無法研判其霰彈口徑；至於是由何種槍枝所擊發
，未便擅斷」，有該鑑驗通知書可稽（偵字第1485卷第98頁） 。㈡另林森醫院88年3月16日林醫字第1431號函稱：「據本院 相關醫務人員表示當時該患者是自左小腿皮下取出小鉛彈2顆 各約0.3公分，且交給患者甲○○本人處理」（原審卷㈠第100 頁）；林森醫院88年6月15日林醫字第1535號函稱：「據本院 相關醫事人員表示當時該患者（指庚○○）當時主訴受BB彈所 傷，入本院就醫，而診察在背部留有2個穿刺傷，但無穿透人 體，大小各約為0.3×0.3CM，深度約為0.2公分，當時並無發 現任何異物存留於孔內，故無法辨別其為何種類所傷」（原審 卷㈠第156頁），亦有各該函文在卷可稽。㈢查：0.3cm即3mm ，3.3mm－3mm＝0.3mm，二者誤差雖達10%，然0.3mm實難以肉 眼或尺區辨，且從甲○○身上取出之鉛彈經送鑑定之實際直徑 經測量約3.3mm，而林森醫院函覆原審之用語則係各「約」0. 3cm（即3mm），應尚無可疑之處。另告訴人庚○○於就醫時向 醫院主訴其係受BB彈所傷，應係其個人推測之詞，核無可採， 附此說明。
⒎又按證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者 可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合 理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非 不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採 信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所 不許。因之，本件上開證人縱有供述前後差異之情形，惟本院 依憑上開證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論 理法則，取認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，亦 併此敘明。
⒏綜上所述，足證被告丙○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信 ，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條之五第一項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、 第二項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或 未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁 有證據能力。查本件被告對於上開證人庚○○、甲○○等人 於審判外陳述之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議
，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶 猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符 事實，認該言詞陳述適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項之規定，自得為證據。
三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日修正 公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文 。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應 一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法 律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八 次刑庭會議決議可資參照。是按：
（一）刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，法定刑得科或併科