臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2668號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 劉進堂 律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣苗栗地方法院90年度訴字第
30號中華民國94年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地
方法院檢察署86年度偵字第1391號、89年度偵字第139號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、彭業坤（於民國90年12月16日死亡，業經台灣苗栗地方法院 判決公訴不受理），於苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭 鎮白布帆大橋新建工程」（下稱：白布帆大橋新建工程）時 係苗栗縣政府建設局土木課技士，自82年4月間起至84年10 月間止，奉派主辦白布帆大橋新建工程，綜理該工程委託設 計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜。丙○○時任苗 栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜 ，均為依據法令從事公務之人員。依行政院訂頒各機關辦理 公有建築物作業要點第26點規定：「各機關應指派監工確實 監督承包商履行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材 料之檢（試）驗工作」。而依苗栗縣政府委託中基工程顧問 有限公司（下稱：中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二 側分設A1（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪 南岸）橋台，另於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以共 同撐持橋面，另於橋台沉箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎 及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沉箱、墩柱包覆 於內，二者間隙處則填充天然砂石，俾免溪水沖刷河岸邊坡 侵及橋台。彭業坤、丙○○均明知其中A1橋柱與翼牆，依原 設計圖所示，係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然砂 石，惟現場施工結果，該翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上120 公分，該工程施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分 跨座在A1橋柱沈箱上。而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材 之使用及人力等費用，此部分應自工程款中扣除，惟彭業坤 、丙○○竟共同基於圖利日泰營造有限公司不法利益之犯意 ，違背監工應確實監督承包商履行合約按圖說施工，並依規 定辦理工程及材料檢驗工作之法令，未將該減省之用料及人 力費用扣除，圖利日泰營造有限公司125,151元，日泰營造 有限公司因而獲得該利益。嗣於85年8月間，因賀伯颱風帶 來豪雨沖刷大安溪河岸，致該翼牆剝離、橋面坍塌。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：
㈠、按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而同 日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復規定 ：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施 行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依 修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定 程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於90年2 月1日起訴繫屬於第一審之本院，則同案被告吳瑞堂、證人 謝劉福、甲○○於調查局或偵查中之供述或作證，均在新修 正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序， 依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。是上訴 人即被告（下稱被告）丙○○爭辯共同被告吳瑞堂、證人謝 劉福、甲○○於調查局之供述或證詞屬傳聞證據，無證據能 力，尚有誤解。
㈡、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款有明文 規定。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係 公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽 ，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處 於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；且 具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外， 上開公務文書應具有證據能力。本件臺灣新竹地方法院檢察 署履勘現場筆錄（見85他317卷，第3頁）係檢察官率同書記 官並會同苗栗縣調查站及苗栗縣政府、卓蘭鎮公所等相關人 員履勘現場時，由書記官紀錄勘驗情形而製作之文書，並繪 製勘驗現場略圖，經查並無顯不可信之情況，應認上開文書 得作為證據。被告丙○○爭辯其證據能力，不足採取。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開白布帆大橋新建工程發包興建時，被告彭業坤主辦該工 程之委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜；被 告丙○○則負責就近辦理該工程監工事宜等事實，有白布帆 大橋新建工程監工日報及營繕工程結算驗收證明書各1冊可 稽，並為兩造所是認。
㈡、吳順係上開白布帆大橋新建工程承包施作之日泰公司實際負 責人，吳瑞堂則係該公司派駐施工現場負責人，葉蒼賢為該 工程之工地主任，有白布帆大橋新建工程合約（含設計圖） 及該新建工程設計第二次修正設計變更預算書各1冊可憑，
且為兩造所不爭。
㈢、關於白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱 與翼牆是否各自獨立之結構體（爭點一）。經查： ⒈關於橋樑的橋柱、沉箱及翼牆在橋樑的功能，其中橋柱是支 撐橋樑上部結構的載重，沉箱是將橋柱的載重傳遞到基礎土 壤，翼牆則為包覆橋台背填的土壤；在一般橋樑的設計及建 築上，靠岸的橋柱與沉箱是一體的，翼牆與橋柱、沉箱是分 開的。而系爭白布帆大橋新建工程的翼牆與橋柱、沉箱是分 開的等事實，業據證人即系爭白布帆大橋新建工程設計人甲 ○○於原審法院審理中結證明確（見原審卷㈢，第166頁） 。並有系爭白布帆大橋新建工程合約（證據清單編號5.）及 預算書（證據清單編號6.）內的設計圖顯示其中翼牆與橋柱 、沉箱均有獨立分開之結構體及造型、尺寸、用料之說明圖 即附圖一的系爭白布帆大橋新建工程的縱斷面圖N.S.、橫斷 面圖N.S.、沉箱鐵腳大樣圖及每座沉箱工程數量表、每座沉 箱鋼筋數量表，以及附圖二的墩式橋台平面圖N.S.、墩式橋 台剖詳圖（A-A剖視）N.S.、橋台翼牆之甲種擋土牆詳圖、 胸牆詳圖S=1/50（B-B剖視）等的設計圖暨該擋土牆的尺寸 及鋼筋配置表、工程數量表、設置明細表等可稽。 ⒉上開白布帆大橋新建工程雖曾經變更設計，但經第二次修正 後，系爭工程有關翼牆與沉箱二者設計上並未作任何變更， 此可從系爭白布帆大橋新建工程設計第二次修正設計變更預 算書（證據清單編號13）內之第2-23及第3-23號平面圖、縱 斷面圖，及該預算書內之工程數量計算表第17頁及第18頁之 A1、A2台及翼牆計算明細，與系爭白布帆大橋新建工程設計 預算書（證據清單編號6.）內之工程數量計算表第17頁及第 18頁之A1、A2台及翼牆計算明細之數據，比對結果，二者完 全一樣，並未增、減工程，或增加原物料，可資證明。再觀 之系爭白布帆大橋新建工程之營繕工程結算驗收證明書（證 據清單編號14）內之第2-23號及第3-23號平面圖、縱斷面圖 ，也顯示在系爭工程結算時，系爭工程的翼牆設計亦未變更 至明。此復經證人即系爭白布帆大橋新建工程原設計人甲○ ○於原審法院審理中當場比對上述原設計圖與第二次變更後 之設計圖後結證關於翼牆與橋柱、沉箱是分開的情形，並沒 有變更等語明確（見原審卷㈢，第166頁）。㈣、關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉 箱上，是否與原設計圖不符（爭點二）。經查： ⒈上開白布帆大橋新建工程施工結果，部分翼牆有跨座於A1橋 柱之沉箱上（但跨座之寬度部分，是否與原設計圖不符，尚 有爭執）之事實，有系爭白布帆大橋新建工程之施工照片（
見87年3月23日搜索日泰營造公司所查扣照片編號E3、附件 ㈠蓋有「技士彭業坤」騎縫章之施工照片編號④）、從側面 拍攝白布帆大橋受損後之照片（見85年8月9日會勘照片A2 ）、鳥瞰照片（見附件㈢編號B9照片）及丈量照片（見原審 卷㈠，第109頁）可稽，並經證人即設計系爭白布帆大橋新 建工程之甲○○證述屬實，證人即系爭白布帆大橋災害毀損 後承包修復工程之謝劉福亦於87年2月6日苗栗縣調查站調查 時證述其當時在施作大橋搶修工程時，有見到該橋翼牆自東 側包護到沈箱時即施作在沈箱上，而非施作在沈箱外圍（見 86偵1391卷，第25-2頁）等語可佐，且為兩造所不爭執，至 堪認定。
⒉依上開二之㈢所述，系爭白布帆大橋工程原設計及發包內容 ，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果 ，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符 甚明。
㈤、關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之沉 箱上，重疊120公分之事證如下：
⒈上開白布帆大橋新建工程的A1沈箱、翼牆有重疊120公分之 事實，除上述丈量照片（見原審卷㈠第109頁）可資證明外 ，並經檢察官於85年8月9日勘驗現場屬實（見86偵4913卷， 第3頁）。
⒉同案被告葉蒼賢於88年10月19日苗栗縣調查站詢問其有關現 場履勘發現白布帆大橋橋台橋柱未依設計施作於沈箱中央， 而係偏靠於沈箱北側偏離中心點約1.2米位置，是否屬實？ 葉蒼賢亦答稱「是的」（見86偵1391卷，第117頁）；葉蒼 賢並於同日與設計師甲○○對質時供稱A1橋台翼牆施工，計 有1.2米厚度之牆壁跨座於沈箱上之原因是因沈箱施放時發 生位置偏宜（南移）所致等語（見86偵1391卷，第122頁） 可考。
⒊另同案被告吳瑞堂於同日在苗栗縣調查站詢問時亦坦稱現場 履勘所發現A1橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係偏靠北側 偏離中心點約1.2米位置乙情屬實（見86偵13 91卷，第117 頁）可佐。
㈥、關於部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，與設計圖比較，是否 可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用，合計 125,151元（爭點四）。經查：
⒈白布帆大橋新建工程A1橋柱與翼牆二者之間應填充天然砂石 料，有附圖一之縱斷面圖N.S.及附圖二之墩式橋台剖詳（ A-A剖視）N.S.可按，並為兩造所是認。 ⒉上開白布帆大橋新建工程施工結果因翼牆跨座於A1橋柱之沉
箱上，與設計圖比較，可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建 材及人力等費用，合計為125,151元之事實，業據證人即該 大橋之設計師甲○○於原審到庭結證屬實（見原審卷㈢，第 171、172、203頁），並提出其親筆簽名確認之附圖三詳列 以原合約單價之計算式之計算書為憑。觀之白布帆大橋工程 原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之 結構體（詳前述二之㈢），而施工結果造成翼牆跨座於沈箱 而重疊120公分的情形（如附圖三計算書所繪D剖面圖），顯 見其中就該圖A、B、C三部分重疊必然可減省鋼筋、混泥土 等建材費用及相關的人力等費用，又A1橋柱與翼牆二者之間 之面積減少當然也可減省填充天然砂石料等建材及相關的人 力等費用，故證人甲○○之證詞應堪採信。
㈦、關於被告等於驗收結算時，如有前項減省費用存在，是否未 將減省建材及人力之費用扣除（爭點五）。經查： 從上開白布帆大橋新建工程營繕工程結算驗收證明書內，被 告彭業坤簽認的7/23、2/23結算竣工圖、結算明細表、工程 數量計算表等資料，與該工程第二次修正設計變更預算書內 的7/23、2/23之設計圖、設計變更預算詳細表、工程數量計 算表等資料，互相核對結果，於結算驗收時，技士彭業坤就 系爭A1橋柱、沈箱與翼牆之工程數量計算表係完全影印複製 第二次修正設計變更預算書內的工程數量計算表內容，而為 結算驗收，足見系爭白布帆大橋新建工程於結算驗收時，就 翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上因而減省建材及人力之前述費用 125,151 元，並未予以扣除，甚為明確。㈧、關於翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上違反設計圖，被告丙○○是 否知情（爭點三）。經查：
⒈被告丙○○於88年12月22日苗栗調查站詢問時坦承系爭白布 帆大橋新建工程A1橋台之沈箱於施放過程，發生向南側偏移 而占用原設計應行施作翼牆之位置，該段緊鄰沈箱之翼牆， 於施工時，為配合銜接兩側之翼牆頂面，故不得不縮減該段 翼牆基腳之寬度，而將部分翼牆跨座於沈箱上面，彭業坤與 我在該工程施工期間，平均每週最少會至施工現場監看工程 執行狀況一次，前述A1橋台因沈箱偏移而將該段翼牆跨座於 沈箱上施工等，是我和彭業坤一同至現場監工時發覺的等語 （見89偵139卷，第4頁反面、第5頁）。 ⒉共犯彭業坤於89年5月19日檢察官偵訊時供稱：是丙○○打 電話告訴我翼牆有跨座沈箱之上，我再去現場會勘（見86 偵1391卷，第162頁）。被告丙○○於同一期日檢察官訊問 時亦坦承：「我到現場有看到（翼牆）跨座在沈箱上面」等 語（見86偵1391卷，第164頁）。
⒊由被告丙○○及彭業坤兩人之前開供詞參互以觀，足證對於 上開白布帆大橋新建工程的翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上而 違反設計圖乙情，被告丙○○係知情的，且同案被告彭業坤 也是知情的。
㈨、關於被告丙○○與共犯彭業坤是否有違背法令，圖利廠商之 主觀犯罪故意（爭點六）。
⒈按行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規定： 「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按圖說施工 ，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作」。 ⒉上開工程無論是原工程合約之設計圖，或第1、2次變更設計 圖，關於翼牆及沈箱均有獨立之結構圖及造型、尺寸、用料 之說明書。因而縱使從A1橋台放樣施工，會發生翼牆與沈箱 重疊15或20公分之情況，在施作翼牆基座時，一定會發現翼 牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法做 成圖說之造型及應有之規格。惟被告丙○○、彭業坤對於上 開白布帆大橋新建工程既均負有監工之責，且對於翼牆有跨 座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之情事，也均知情（如前 述），竟不依規定確實監督承包商履行合約，按圖說施工， 或認為按圖施工確有困難，也應依程序向設計單位反應改善 後再施工，其等竟不依約或依規定向設計單位反應改善，仍 任由包商未按圖說施工，且於施工結果與原設計不符，可減 省的材料、工錢等費用125,151元，依規定也應自工程款扣 除，但驗收結算時竣工圖竟仍以原設計圖影印，表明翼牆與 沈箱各自獨立，合乎圖說規格、尺寸及造型；結算書也以預 算書影印計價，完全棄守監造、稽核之功能，在在顯示被告 丙○○與彭業坤主觀上有圖利之犯罪故意。
三、被告丙○○辯解，本院之判斷：
㈠、被告丙○○辯稱：其於本件翼牆工程施作時，並不知有跨座 沉箱之事，亦不知跨座沉箱與設計圖不符云云。經查：上開 翼牆工程施工時跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖之事， 被告丙○○是知情的，前已詳述（見前述二之㈧），被告丙 ○○徒以調查人員誤導而為錯誤之附和陳述飾圖卸責，不足 採。
㈡、被告丙○○辯稱：本件翼牆部分跨座沉箱之事實，並無違反 設計圖云云。經查：系爭白布帆大橋工程原設計及發包內容 ，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施工結果 ，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設計圖不符 之情，前亦已詳述（見前述二之㈣）。雖證人甲○○於原審 法院審理中證述：依圖號7/23之設計圖（參附圖二）施工， 翼牆靠沉箱正面部分約有20公分跨座等語（見原審卷㈢第
175頁），固然可證明依原設計圖系爭翼牆會有部分與沉箱 跨座重疊之情形，但此情形在施作翼牆基座時，一定會發現 翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工時，更會發現翼牆無法 作成圖說之造型及應有的規格，不問施工結果是否會影響結 構之安全，施工單位或負責監工之被告丙○○等不依約或依 規定向設計單位反應改善，而作成翼牆跨座沉箱120公分之 結果，有違反設計圖之情形甚為明確，
㈢、被告丙○○辯稱：本件翼牆跨座沉箱是否為1.2公尺，尚有 爭議云云。經查：上開白布帆大橋工程施工結果，翼牆跨座 於A1橋柱之沉箱上120公分之事實，業已說明如上（詳前述 二之㈤）。至於證人甲○○於94年9月23日原審法院審理中 所證依丈量照片（原審卷㈠，第109頁）推估翼牆跨座於沈 箱上不到1公尺云云，惟查證人甲○○同時自承於系爭翼牆 施工期間及本案案發後都沒有看過工地，該丈量照片也不是 我照的（見原審卷㈢，第183頁）。參以丈量照片中量尺所 置放的角度及相關位置會影響丈量結果，故單憑照片實無法 正確判斷實際的尺寸，是甲○○上開「不到1公尺」之推估 ，難予採信。
㈣、被告丙○○謂其無圖利日泰營造有限公司之意圖，也無圖利 之行為乙節，惟查被告有違背法令，圖利廠商之主觀犯罪故 意及圖利行為，前已述及（見前述二），且查系爭翼牆施工 期間長達1月以上，翼牆與沈箱重疊之半圓深120公分、長、 高數公尺，體積龐大，若無圖利包商的故意，不應視而不見 。縱如被告丙○○所自承其手上沒有合約書、工程書、預算 書，1個多月才到現場1次為真，則以此種不論包商如何施工 都可以的態度擔任監工，其圖利包商之心態至為明顯。是其 上開所辯，係卸責之詞。
㈤、被告丙○○辯稱：上開工程結算驗收時，日泰營造有限公司 本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元工程 款，若結算當時應扣除該跨座重疊部分之工程款12餘萬元， 則以上開22萬元之工程款扣抵尚綽綽有餘，此部分縱應扣而 未扣，亦因拋棄而不生圖利結果云云。惟查：日泰營造有限 公司於系爭工程款結算時，自願拋棄超出第二次變更設計之 22餘萬元工程款之請求權，與被告丙○○、彭業坤等係依據 法令從事公務之人員，應依法律命令所定，執行其職務乃屬 兩回事。被告丙○○係奉命擔任系爭工程之監工，對於營造 商明顯未依設計圖說進行系爭翼牆的施工，且於工程結算驗 收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，因而減省建材及人力 之費用為125,151元，也未予扣除（前已詳述，見二之㈦） ，確有圖得日泰營造有限公司該125,15 1元之不法利益，不
能因日泰營造有限公司有拋棄其他部分的工程款而卸免其責 。
四、證人甲○○依被告所提之模型，於本院證稱：本案如按圖施 工，後踵版會嵌入沈箱內。如果只是連接，不嵌入，則翼牆 封頂與帽樑間會留有二米三的間距，而與設計圖不符。如依 設計圖則翼牆封頂版與帽樑要連接，不留間距。如果封頂版 與帽樑緊密連接，則後踵版無法按圖施作。基腳版沒有少做 。設計圖有部分不能按圖施工，翼牆跨坐在Ａ1橋柱沈箱上 120 公分是看照片判斷的。按圖施工會有二米三的距離，為 了克服該問題，在基腳版維持原設計尺寸條件下，翼牆往沈 箱靠近，就可與該封頂版密合。靠近之後，牆身背面就要組 模，不會影響結構安全云云（見本院卷第108至110頁）。但 本院將甲○○所證述判斷之情形，送請行政院公共工程委員 會鑑定，該會認：⒉如果按圖施工，翼牆基礎之後踵版「並 不會嵌入」沈箱內，應非所謂「無法嵌入」沈箱內。⒊若依 照設圖之位置及尺寸施工，翼牆基礎之後踵版並不會與沈箱 連接，經該會計算，在行車方向處仍相距96．5公分。⒋依 照設計圖，後踵版並不會與沈箱連接。如果施工時將後踵版 與沈箱連接，則會造成翼牆封頂版寬度由原設計100公分縮 小為3．5公分。並不會發生所謂「會留有間距二米三」之情 形。⒍並不會有「翼牆封頂版與帽樑之間是二米三」之情形 ，因此亦不會有所謂「與設計圖不符」之情形。⒎依照設計 圖，封頂版寬度100公分，其與橋台帽樑在設計上本就應該 相互連接。⒏依照原設圖之位置及尺寸，封頂版與帽樑本就 緊密連接；且基礎之後踵版與沈箱之間仍相距96．5公分， 並不會造成所謂「後踵版無法按圖施作」之情形。⒒依照設 計圖之位置及尺寸，並不會有翼牆之牆身及基腳版不能施作 之情形。亦無被告所問「往外推以後這是不是表示基腳版沒 有少做」及證人所回答「對，沒有少做」之情形。⒓基腳版 應可以按設計圖之位置及尺寸施作。⒖一般而言，照片係表 達平面情況，會受到拍攝角度及無法顯示實際比例之因素影 響，應很難從「看照片判斷」就能看出120公分之長度或距 離。⒗依照設計圖之位置及尺寸，翼牆封頂版與帽樑間並不 會有所謂「會有二米三的距離」之情形，亦不應該產生所謂 「為了要克服該尺寸問題，在基腳版維持原設計尺寸的條件 下，翼牆往沈箱靠近，就可與該封頂版密合」之情形。⒘應 不會產生所謂「翼牆靠近」之情形。原設計圖橋台翼牆之交 角雖為圓弧型，但無論交角係何種形狀，施工時，牆身背面 皆需要組立模板，並非所謂採採圓弧型設計，「牆身背面就 要組模」。⒙依照原設計圖之位置及尺寸，並不會有所謂「
基腳版往前施作，翼牆往後施作」之情形。若有此種情形發 生，亦應依更改（或移動）後尺寸重新作結構分析，才能確 認在結構上安全有無影響，並非所謂「不會。只要基腳版尺 寸不少就沒有問題」。有該會96年12月10日工程鑑字第0960 0500900號函所附工程技術委員會鑑定書可憑（見本院卷第1 43至146頁）。是甲○○於本院所為之證詞，不能為被告有 利之證據。被告及其辯護人聲請再送台灣省土木技師公會鑑 定，認無必要。
五、駁回上訴及論罪科刑的理由：
㈠、查被告丙○○於行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款有 關公務員對於監督之事務圖利罪之處罰規定，已先後於85年 10 月23日、90年11月17日兩度修正公布施行，其行為時法 、中間法及裁判時法分述如下：
⒈被告丙○○行為時係觸犯81年7月17日修正公布之貪污治罪 條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，直 接或間接圖利者」、「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金」。
⒉中間法即85年10月23日修正公布之該條例，就該圖利罪之犯 罪構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，直接或間接 圖私人不法之利益者」，並修正法定刑其中之罰金刑度提高 為「得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」。 ⒊裁判時法即90年11月17日修正公布之該條例，就該圖利罪之 構成要件修正為為：「對於主管或監督之事務，明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者」，至於刑度則與修正前相同，並無變更。換言之，新法 的犯罪構成要件，以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者 為限，與舊法有異。
⒋刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公 布，並於95年7月1日施行。貪污治罪條例第2條亦配合修正 。但被告無論依修正前後之規定，均為公務員，並無新法有 利於被告之情形，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法 。刑法第28條亦同時修正為：二人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯。考其立法意旨，係將修正前共同正犯包括陰 謀共同正犯及預備共同正犯之範圍，縮小在著手實行犯罪概 念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將實施修正 為實行，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較， 其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更。又修正後之刑法 刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定， 牽連犯數罪者，應從一重之罪處斷。依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰
。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。㈡、本件被告丙○○之行為同時符合行為時法、中間法及裁判時 法之構成要件，故有新舊法比較適用問題。新法即裁判時法 以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，且因而獲得 利益為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利益，排除 圖利國庫行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規 定為實害犯，以獲得利益為必要，比較行為時法及中間時法 之犯罪構成要件，雖然以裁判時法對被告丙○○較為有利， 但因新舊法就刑度方面比較結果，以行為時法對被告最有利 ，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時法處斷。㈢、被告丙○○所為，核觸犯行為時法即81年7月17日修正公布 之貪污治罪條例第6條第1項第4款之依據法令從事公務之人 員對於監督之事務，直接圖利罪。
㈣、被告丙○○與彭業坤間，就上開直接圖利罪，有犯意之聯絡 及行為之分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯 。檢察官認其2人與吳順、吳瑞堂、葉蒼賢也有犯意的聯絡 及行為的分擔，同屬共同正犯，但原審法院認檢察官所舉證 據尚不足證明被告丙○○等2人與吳順等3人有如何的犯意聯 絡及行為分擔，故不予併論（吳順等3人業經原審法院判處 無罪確定）。
㈤、附件一所示檢察官之公訴事實，其中有關被告丙○○部分， 除犯前述圖利罪外，檢察官認被告丙○○另涉犯刑法第193 條之監工人員違背建築術成規罪嫌，而與圖利罪有方法結果 之牽連關係，訴請從一重罪處斷。惟按刑法第193條之承攬 工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規， 致生公共危險罪，其所稱之「建築物」，固指定著於土地之 一種工作物而言，但此種工作物必須上面有屋面，周圍有門 壁，足以避風雨而適於人之起居出入者，始足當之。至於僅 供人車通行之橋樑，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居 之用，尚難以建築物論。本案被告丙○○雖為系爭白布帆大 橋新建工程之監工人員，縱認其監工時有違背建築術成規， 但因白布帆大橋非屬「建築物」，被告丙○○之行為核與刑 法第193條之監工人員違背建築術成規罪之構成要件尚屬有 間，其行為不能論處該罪名，原應為無罪之諭知，但檢察官 起訴認與前述圖利罪有刑法修正前方法結果之裁判上一罪之 牽連關係，故不另為無罪之諭知。
㈥、原審適用民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第 1項第4款、第16條，刑法第2條第1項，修正前刑法第11條、 、第37條第2項規定，審酌被告丙○○無前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可查，其素行良好，犯罪之手段、
所圖得日泰營造有限公司之利益，及其身為依據法令從事公 務之人員，竟與同為公務員之彭業坤共同對於監督之事務圖 利他人，有辱官箴，對國家社會所生危害及犯後否認犯行之 態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。並以被告丙○○觸犯 81年7月17日修正公布之貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒 刑以上之刑，併依同條例第16條規定宣告褫奪公權3年。被 告丙○○係圖得日泰營造有限公司取得125,151元之不法利 益，其個人或共犯均未因犯罪而取得財物，故不另諭知追繳 沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。認事用 法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈦、被告上訴意旨略以：被告只是協助監工，一切行政作業皆是 由縣政府主導，鎮公所無權干涉，縣政府做任何作為，亦毋 須知會鎮公所。Ａ1橋台沈箱並無所謂偏心，已經原審調查 屬實，被告供陳跨座是因沈箱偏心所致，是遭調查人員誤導 所致。共犯彭坤業所稱係於監工過程發現翼牆跨座沈箱事， 並由伊請教陳光政云云，係將時序錯置，與陳光政之證述不 符。依設計圖17／23所示，翼牆背面，並非垂直，而係內傾 （1：0．1）之斜面，故翼牆體高於沈箱頂，不但內傾，且 為維持牆體厚度尺寸，配合沈箱弧形，尚須內凹呈弧形，這 在工程施工上不僅費時費工，且模板不易支撐，容易倒塌危 及施工人員及安全，唯若照此方式施工，則不會有翼牆跨座 沈箱問題。承包商只好將沈箱向上呈凹弧形段拉直施工並加 厚牆身，此動作即使翼牆跨座在沈箱上，此舉即為檢方所質 疑，為何有跨座於沈箱上面之主因。本件監工日報及驗收記 錄上之簽章均非被告所有。白布帆大橋工程於84年5月19 日 辦理工程初驗，被告未參與驗收，被告並無圖利之行為。本 件實際上亦不生圖利之結果，因原後踵版位置與沈箱重疊， 故實際施作方式係將沈箱重疊之後踵版往前挪至前方與前趾 相接，後踵版並無偷工減料。又翼牆雖跨座於牆上，但並未 節省任何材料，事實上因加厚牆身，拉直內凹弧形，而多增 加材料之支出，並未偷工減料。系爭工程結算驗收時，日泰 公司本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元 工程款，若節算當時扣除該跨座重疊部分之工程款12餘萬元 ，則以上開22萬元之工程款扣除綽綽有餘，此部分應扣而未 扣，亦因拋棄而不生圖利之結果云云。惟查被告確有圖利日 泰公司之意圖，並有圖利之行為，圖得利益為125151元之事 實，已如前述，被告仍以上詞指摘原審判決不當，其上訴為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟
中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
民國81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第6 條有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
附件一：（公訴事實）
彭業坤係苗栗縣政府建設局土木課技士，自民國82年 4月間起，至84年10月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，丙○○則係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法令從事公務之人員，亦屬上開工程監工人員；另吳順係該工程承包施作之日泰營造有限公司（下稱日泰公司）實際負責人，吳瑞堂係該公司派駐施工現場負責人，葉蒼賢則為工地主任，俱屬承攬工程人員。緣苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下稱中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設Ａ１（大安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、Ａ２（大安溪南岸）橋台，另於Ａ１、Ａ２橋台間，分設Ｐ１至Ｐ４橋墩，用以共同撐持橋面，另於橋台沈箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨立結構體之翼牆一座，將橋台沈箱、墩柱包覆於內，二者間隙處則填充天然級配，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台，其中Ａ１橋台翼牆部分總高度（含基礎底座）為17.2公尺，應有深入地表下厚度1.65公尺、寬度9.77公尺之呈倒Ｔ字型基礎底座，翼牆牆身背側即包覆橋台沈箱、墩柱一側，應有直徑3.2公分、長度1.2公尺之主鋼筋，各區分底部向上至8.2公尺處，每間隔12公分排列1支，底部向上至14.2公尺
處，每間隔24公分排列1支，另每間隔30公分，則有直徑1.3公分之副鋼筋等配置方式，另翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起 1公尺處，頂面寬度為50公分，每順下 1公尺加寬斷面20公分，至距頂面高度4公尺處起，每順下1公尺加寬斷面25公分，至距頂面高度9公尺處起，每順下1公尺加寬斷面40公分，使翼牆牆身約略呈Ｌ字型，據此換算至與橋台沈箱等高處，應有 3.395公尺斷面寬度；詎吳順、吳瑞堂、葉蒼賢等人，均知應依上開設計規格施作Ａ１橋台翼牆，且渠等亦知Ａ１橋台施放沈箱位置向南偏移約1.2公尺，已逾越一般橋樑可得容許誤差範圍，依據該工程設計圖說明事項，應即交由設計單位即中基公司檢核沈箱安全性，判斷應否補強或重新施作，竟因思及此舉耗時費工，且損失成本甚鉅，遂共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，為圖符合Ａ１橋台與Ｐ１橋墩間距及翼牆頂面應在橋台上端帽樑外緣起1 公尺處等原始設計，依沈箱偏移現狀，仍將Ａ１橋台墩柱施作於原設計位置，使之非位於沈箱中心處而約略偏向北側 1.2公尺，復為配合上開沈箱偏心狀況，僅施作寬約四公尺（應有9.77公尺）翼牆基礎底座，導致翼牆角度不足而再擅減牆身厚度，致與橋台沈箱等高處僅有約2公尺餘（應有3.395公尺）斷面寬度，且於翼牆背側亦未配置主、副鋼筋，逕沿沈箱邊緣捆紮鋼筋固定模版，旋即灌漿施作翼牆，而將翼牆牆身跨座於沈箱上約 1.2公尺，除
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