臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第1248號
上 訴 人
即 被 告 庚○○○
選任辯護人 陳明發律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度
訴字第2376號中華民國94年5月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第7263、11813號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○○連續依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。所得財物新台幣壹佰貳拾參萬零伍佰元，應予追繳發還臺中市庫，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、庚○○○自民國八十七年三月一日起至九十一年二月二十八 日止，擔任台中市議會議員，並擔任台中市議會第十四屆議 會議長，綜理台中市議會之會務，並受有俸給，依據台中市 議會組織自治條例第十五條規定，台中市議會之職權計有下 列十項：「一、議決市規章。二、議決市預算。三、議決市 特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決市財產之處分。 五、議決市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例 。六、議決市政府提案事項。七、議決市議員提案事項。八 、審議市決算之審核報告。九、接受人民請願。十、其他依 法律或上級法規賦予之職權。」，庚○○○執行上述自治條 例所規定之權責，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之人，明知依據預算法第五條規定，及 八十八年一月廿五日公布施行之「地方制度法」第五十二條 規定：直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表得 支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費 及膳食費。違反第三十四條第四項規定召開之會議，不得依 前項規定支領出席費、交通費及膳食費，或另訂項目名稱、 標準支給費用。第一項各費用支給項目及標準，另以法律定 之；非依法律不得自行增加其費用。「台中市議會預算編列 之法定用途與條件得支用之金額」等經費動支，須因公務需 要且與議事業務有關始得支用核銷，否則即不符台中市議會 依預算法第五條、地方制度法第五十二條所定「依法定用途 與條件得支用之金額」所編列之經費，此種花費自不得以公 款支應。而台中市金錢豹系列ＫＴＶ酒店、假日理容ＫＴＶ
酒店，均為台中地區知名且店內有女子陪侍坐檯之酒店，在 內飲酒作樂消費甚高，乃公眾週知之事實，即便在該等酒店 內無女子陪侍，亦難與單純公務之餐敘可比，更何況與議事 無關之逾時用餐，亦不得以「議事業務：議事業務─業務費 」之預算科目核銷。庚○○○明知前往上開ＫＴＶ酒店消費 之如附表所示之26筆支出，非屬「議事業務」，且與公務無 關，並非預算法第五條所定「依法定用途與條件得支用之金 額」之經費，亦即非台中市議會預算所編列之「法定用途與 條件得支用之金額」之經費，此種花費不得以公款支應。詎 庚○○○竟利用其議長身分，在職務上有權辦理核銷「議事 業務：議事業務─業務費」之預算科目之機會，基於意圖為 自己不法所有詐取公款之概括犯意，自八十九年九月間起至 九十年二月間止，由其本人或經其同意由其他議員宴客，連 續前往台中市○區○○路八三五號一樓假日理容ＫＴＶ酒店 、台中市○○路○段六十四之四號一樓金錢豹ＫＴＶ酒店金 山店及台中市○○區○○路二段八號一、二樓金錢豹ＫＴＶ 酒店市政店等知名酒店，從事與「議事業務」無關，且非公 務，而屬私人宴客之消費，再由其先行墊支後持發票，或請 業者持發票至議會請款，其機要秘書丁○○ (不知情)接獲 上開請款發票後，經向庚○○○本人確認確有上開因公宴客 情事及宴客名單後，即持上開發票及書寫宴客名單向議會總 務組請款，經總務主任己○○ (不知情)轉交業務承辦人乙 ○○ (請假時由朱春美代理，均不知情)，由乙○○ (或朱 春美)將發票粘貼在臺中市議會粘貼憑證用紙上，並於用途 說明欄註明「議長因公宴請」之不實事項，經逐層形式審查 ，最後轉呈議長庚○○○，由丁○○依議長庚○○○授權， 於上開粘貼憑用紙上之議長欄蓋用「議長庚○○○」職章， 完成不實之請款憑證之公文書，再由台中市議會依據請款程 序，行使上開不實之請款憑證，據以向臺中市財政局 ( 下 稱財政局)請款，使財政局陷於錯誤，而簽發如附表所示之 臺中市庫支票支付，總計以此方式連續二十六次詐得新台幣 （下同）一百二十三萬零五百元（起訴書誤載為一百十三萬 零五百元；各次消費及核銷情形詳如附表所示），足以生損 害於台中市議會辦理上開公款核銷之正確性及造成臺中市庫 之損失。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台中 市調查站偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案檢察官、上訴人即被告（下稱被 告）庚○○○及其選任辯護人，於本院準備程序及審理中均 不爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。貳、實體之說明：
一、訊據被告庚○○○固坦承其於上開時間擔任台中市議會議長 ，有權辦理「議事業務：議事業務─業務費」經費之核銷之 事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊從未去過上開三家酒 店，因為本案並未有伊簽收的單據，本案可能是丁○○太貪 心而虛報，因伊的職章是由她保管，她可以隨時使用云云。二、查被告係依公職人員選舉罷免法選出之市級民意代表，自八 十七年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任台中市 議會議長，有台中市議會九十三年十月二十八日中市議總字 第○九三○○○三五七八號函文在卷足憑（見原審卷第一宗 第四十三至四十九頁），其代表市民監督市府行政，並有編 列、執行台中市議會預算之職權，自屬依據法令從事於公務 之人，司法院院解字第三００一號、第三九二二號解釋，最 高法院十九年上字第一五五六號判例意旨可資參照。三、如附表編號一至七所示廣營飲料店所開立之發票商號，依稅 籍資料顯示地址在台中市○區○○路八三五號，實際經營假 日理容ＫＴＶ酒店；如附表編號八至十七所示聯膳餐廳所開 立之發票商號，依稅籍資料顯示地址在台中市○○路○段六 四之四號一樓，實際經營金錢豹ＫＴＶ酒店之金山店；如附 表編號十八至二十六所示富達餐飲店所開立發票商號，依稅 籍資料顯示地址在台中市○○區○○路二段八號一、二樓， 然實際經營金錢豹ＫＴＶ酒店市政店等事實，業據證人即台 中市○區○○路八三五號建物共有人張素貞於調查員詢問時 證述明確（見九十一年度第一七七○號他字偵查卷一第五二 、五三頁），並有其提出之該建物房屋稅繳款書，及台中市 ○區○○路八三五號建物經營假日理容ＫＴＶ酒店之現場照 片、營利事業登記、變更申請書、財政部台灣省中區國稅局 黎明稽徵九十二年五月八日以中區國稅黎明三字第○九二○ ○二○○二三號函所檢送之有關富達餐飲店及聯膳餐廳之營
利事業登記資料暨其營利事業所得稅核定等相關資料附卷可 憑（見同上他字第一七七○號偵查卷一第五四頁、第五五至 九十四頁、第一○三頁以下），觀諸聯膳餐廳、富達餐飲店 於財政部台灣省中區國稅局九十年度營利事業所得稅結算申 報核定書上所載之營業收入總額，分別高達二千六百餘萬元 及二千三百二十八餘萬元，此亦有各該核定書在卷可參（見 同上他字第一七七○號偵查卷一第一三四、一三六頁），益 徵上開餐廳、餐飲店，實際分別經營金錢豹ＫＴＶ酒店及假 日理容ＫＴＶ酒店無誤。
四、被告確有至上開三家酒店消費，或由他人經其同意後至酒店 消費，再由其透過秘書或總務組人員以因公宴請名義核銷， 業據其於調查員詢問時供稱：「（問：廣營飲料店、聯膳餐 廳、富達餐飲店等三家是何種營業場所？）據我所知，廣營 飲料店係金錢豹酒店於臺中市○○路的分店、聯膳餐廳係金 錢豹酒店金山店、富達餐廳係假日酒店於臺中市○○路的分 店，前述餐廳、飲料店均係特種行業之酒店。」、「（問： 臺中市議會可否於上述營業場所宴請客人？）可以，我擔任 議長期間，曾因公務宴請客人前往上述三家酒店用餐、唱歌 ，但均未有女子陪侍，並取得單據向臺中市議會報銷」等語 （見九十三年度偵字第七二六三號卷第八一頁正、反面）； 其於偵查中亦供承：「（問：廣營飲料店、聯膳餐廳、富達 餐飲店等三家是什麼樣的營業場所你是否知道？）是一般的 餐廳，我確定都有去過。廣營飲料店是在七期重劃區旁邊， 聯膳餐廳在中港路全國飯店再下去一點點，還沒有過漢口路 。富達餐飲店已經收起來了、……」、「（問：為何都以開 會的名義用餐？）這些人都是來議會拜會，我是議長就做東 、請客。我不一定會出席，有時是由副議長或議員代表出席 。」、「（問：這些發票核銷的流程是由誰去處理的？）餐 廳來收帳時都是由秘書、機要秘書或由總務人員去處理…… 」等語 (九十一年度他字第一七七０號卷第九五、九六頁） 。被告嗣於原審改稱：如附表編號一至十七所示之宴客地點 ，並非在上開台中市○○路○段六四之四號一樓金錢豹ＫＴ Ｖ酒店金山店或台中市○區○○路八三五號之假日理容ＫＴ Ｖ酒店，而均在台中市○○路一五一號金錢豹ＫＴＶ酒店云 云，證人陳志雄亦於原審到庭證稱：如附表編號一至十七之 發票金額，均係被告至伊所任職之台中市○○路一五一號金 錢豹ＫＴＶ酒店消費後，由伊店內所開立云云。惟查，被告 前於調查員調查時及檢察官偵查中，均已明白供承如上，佐 以上開酒店既各自經營，衡情應有獨立之會計帳目，各依該 店內之消費，開立統一發票向消費客人請款，當無可能在台
中市○○路一五一號金錢豹酒店ＫＴＶ消費，竟以其他上開 金錢豹ＫＴＶ酒店或假日理容ＫＴＶ酒店所開立之統一發票 請款，致造成各該酒店營業帳目混淆不清，而無法明確統計 各該店盈虧所得，甚而影響日後申報營利事業所得稅之相關 作業程序。再參諸證人陳志雄另證稱：伊不知伊店內為何要 以聯膳餐廳及廣營餐飲店之名義開立發票，亦不知該餐廳及 餐飲店之登記負責人係何人，伊店內客人消費後之發票，係 由店內會計小姐所開立，且伊不知廣營飲料店所開立之發票 商號，依稅籍資料顯示為設址台中市○區○○路八三五號， 實際經營假日理容ＫＴＶ酒店；聯膳餐廳所開立之發票商號 ，依稅籍資料顯示為設址台中市○○路○段六四之四號一樓 ，實際經營金錢豹ＫＴＶ酒店之金山店云云（見原審卷第二 宗第六八頁以下），則其所證：如附表編號一至十七之發票 ，係被告前往伊店內消費後所開立云云，自有疑義，顯係事 後迴護被告之詞，尚難遽信。被告嗣後翻異前詞，顯與常理 相悖，亦難採信，堪認如附表編號一至七所示之消費地點， 應為址設台中市○區○○路八三五號之假日理容ＫＴＶ酒店 ；如附表編號八至十七所示之消費所在，應為址設台中市○ ○路○段六四之四號一樓之金錢豹ＫＴＶ酒店之金山店；如 附表編號十八至二十六所示之消費處所，應為址設台中市○ ○區○○路二段八號一、二樓金錢豹ＫＴＶ酒店之市政店無 訛。
五、被告或經其同意之人分別前往上開三家酒店消費後，分別持 廣營飲料店、聯膳餐廳、富達餐飲店等商行名義之統一發票 ，向台中市議會辦理核銷，並據以向財政局請款二十六次， 共計一百二十三萬零五百元之事實，並有臺中市議會94年 11月24日中市議總字第0940002679號函所檢送26筆支票「付 款憑單」明細計19張 (含市庫支票)存卷 (本院卷第一宗第 九三至一二六頁)，及審計部臺灣省臺中市審計室94年11月 30日審中市壹字第0940002202號函所檢送之臺中市議會89年 9月至90年4月間辦理之26件發票核銷之送審憑證影本，包括 發票及用餐人員名單等共52張 (含臺中市議會粘貼憑證用紙 )附卷 (本院卷第一宗第一三０至一八二頁）可稽。依公務 員服務法第五條明定「公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得 有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食菸毒等，足以損 失名譽之行為」，查上開酒店均為台中地區有女子陪侍之知 名ＫＴＶ酒店，即便未找女子陪侍，其消費亦屬高檔，此為 公眾週知之事實，亦據證人陳志雄於原審證明屬實，本案雖 無積極證據足認如附表所示之消費均有女子陪侍，惟觀諸如 附表所示之用餐人員均不多，惟每次之消費金額均高達數萬
元之譜，相當於通常受薪階級一個月以上之薪資，均非單純 公務之餐敘可比，且有違上開公務員服務法所規範「公務員 應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩……等 ，足以損失名譽之行為」，自不得以公款支應。六、被告於原審雖一再辯稱：如附表所示之消費均與議事業務有 關云云，並舉證人許福明、王錫基、馮傳勛、蕭晉裕、謝耀 輝等人為證，然證人許福明（時任國民黨彰化縣黨部主任委 員，係附表編號3之宴客名單之一）於原審證稱：伊於八十 九年八、九月間有受被告邀宴，說是黨團聚會，然宴客地點 伊並不很清楚，且伊當日到達時已經是晚上八、九時左右， 只剩下幾位議員及議長（指被告）在場，伊僅到場致意，只 記得當時有陳有江議員在場，其他的人伊記不清楚，陳有江 議員是伊在任時的議會國民黨團書記長。伊到場時，他們已 經喝的差不多，沒有看到有女子在場。因為當時已經晚上九 時許，依伊平時的作息，不希望在酒店待太久，也不希望喝 太多酒，所以只待了十幾分鐘就先離開等語（見原審卷第一 宗第一二四至一二七頁）等語，顯見其並非自始參加該次聚 餐，且僅待了約十幾分鐘，對於未到達前參與該次聚餐之人 員所談論之內容並不了解，且究係何人參與該次邀宴，亦不 清楚，更何況其證稱當時是參加黨團聚會等情，亦與當時參 加聚餐之證人陳有江、江正吉於偵查中所證：只是去敬酒而 已等語（見同上第七二六三偵查卷第二三頁），並未提到有 黨團聚會情事不符，其所為上開證詞，甚屬可疑。另觀證人 王錫基、馮傳勛、蕭晉裕、謝耀輝等人之證詞（見原審卷第 一宗第一三○至一五九頁）可知，證人王錫基與被告並不熟 識，僅因水溝不通之事，即無庸事先約定，而得逕至台中市 議會找被告陳情處理，且於處理後，被告並請其吃飯，飯後 再請其至上開金錢豹酒店ＫＴＶ唱歌，此顯與常理相違，且 依其證述唱歌之ＫＴＶ酒店地點與被告所稱並不相符，亦未 證稱該次聚會確與議會議事業務有關；證人馮傳勛、蕭晉裕 二人所證，對於參與聚餐相關人員，與如附表編號五、九所 示之聚餐人員名單不符，且證人蕭晉裕所證，與其前於偵查 中所證：皆未去過上開金錢豹系列酒店、假日理容酒店消費 等語不符（見同上第七二六三號偵查卷第二十三頁）。證人 謝耀輝當時係因大仁國小學校經費補助事宜，於當日下午三 、四時許，前往台中市議會找被告陳情處理，嗣被告並先於 台中市議會附近餐廳請渠等用餐，餐畢被告又應渠等要求， 帶同渠等至金錢豹酒店ＫＴＶ唱歌、喝酒，上情縱認屬實， 證人謝耀輝等就所陳情之事，衡情於其至台中市議會找被告 求助時，或於其後餐廳用餐之際，即已晤談完畢，焉有可能
遲至金錢豹ＫＴＶ酒店唱歌、喝酒取樂時，始又再談論上開 欲請被告幫忙之事？況依社會一般人之認知，恐均無法贊同 為何市民向議長陳情之後，竟能要求議長以公帑招待陳情民 眾為動輒數萬元之飲宴。是上開證人所證，既有諸多瑕疵、 可議之處，自均難以逕採為有利於被告之認定，遽謂前往如 附表所示之ＫＴＶ酒店消費，確與議事業務運作有直接關聯 性。且觀諸預算法第五條第一項前段明定：「稱經費者，謂 依法定用途與條件得支用之金額」，以渠等在上開ＫＴＶ酒 店內所為之消費金額，如何認為屬於法定用途與條件得支用 之金額，及為何能從來自廣大納稅人之稅收所編列之預算中 動支？既非台中市議會得編列「法定用途與條件得支用之金 額」之經費，又如何得以公款支應？被告上開所辯，亦不足 憑採。
七、在上開酒店消費後，於申報以公款核銷時，在台中市議會粘 貼憑證用紙上，須製作用餐名單，方符合所記載之用途，故 被告於申請核銷時，另須提供「用餐人員」名單，遂由當時 擔任議長機要秘書之丁○○請示被告後，由被告以口頭方式 告知參加「議長因公宴請」之人員名單，其中並有部分未實 際參與飲宴，再由不知情之丁○○書寫後，將統一發票與依 據被告轉述之名單，交予不知情之總務課主任己○○、組員 乙○○等人，檢附粘貼於「台中市議會粘貼憑證用紙」之後 ，並於粘貼憑證用紙上之「用途說明欄」載明「議長因公宴 請」，資為請款憑證，且在台中市議會預算科目「議事業務 ：議事業務─業務費」項下辦理核銷，轉送台中市議會之相 關單位審核，由於相關人員審核上開請款憑證，記載用途為 「議長因公宴請」，於形式審查發票後，予以核章，再轉呈 議長即被告等情，亦據證人丁○○、己○○、乙○○、當時 擔任台中市議會會計主任之證人甲○分別於調查時、偵查中 、原審及本院證述屬實，亦據部分實際未參加上述酒店消費 之證人即游耀明、吳焜仁、游慶全、林旭懋、葉豐次、王洪 錩、張永庚、林石銓、紀保安、陳懷忠、王欣平、宋月容、 陳明昌、鄭榮富、蕭韻玲、簡昭義、廖健彥等人於調查員調 查時、檢察官偵查中結證屬實（見同上偵字第七二六三號偵 查卷第二三、二四頁），並有證人乙○○所提供之部分參加 人員名單便條紙（見同上他字第一七七○號偵查卷二第一六 ○至一六四頁），及台中市議會所檢送之用餐人員名單在卷 足稽（見同上他字第一七七號○號偵查卷二第三九頁以下） 。
八、被告在台中市議會粘貼憑證用紙上，以「議長因公宴請」之 名義申報支出公款核銷，並經由「經手人」、「驗收或證明
人」、「總務主任」、「主計審核」、「主計主管」、「議 長」等相關公務員層層核章，所製作之台中市議會粘貼憑證 用紙，性質上自屬公文書無疑，而該「議長因公宴請」之內 容既有不實，則所製作之台中市議會粘貼憑證用紙，其登載 內容即與渠等實際上消費之情形不符。又被告以上述不實之 台中市議會粘貼憑證用紙據以申報公款，再由不知情之台中 市議會人員持向財政局據以申領公款，顯有以行使登載不實 之公文書作為詐取財物之方法。被告為台中市議會議長，除 有權決定編列預算，有權決定執行已編列之預算外，當然有 權核銷預算項目中「議事業務」下之「業務費」，其身為公 務員，又為台中市議會預算之編列者及執行者，就台中市議 會預算之編列及執行握有最後決定權，詎其竟明知上開消費 與議事業務無關，依法不得以公款核銷，卻利用職務上之機 會，以「議長因公宴請」之名義，連續在上述登載不實之粘 貼憑證用紙之議長欄上，授權丁○○蓋用「議長庚○○○」 職章，製作不實之公文書後，非法准予核銷本應自行支付之 上開ＫＴＶ酒店之私人消費款項，致使不知情之台中市議會 人員據以向財政局申領，由財政局簽發如附表所示之市庫支 票交由如附表所示之人員，憑以支付各次私人之消費款，總 計詐得如附表所示之款項一百二十三萬零五百元，足以生損 害於台中市議會就辦理上揭公款核銷之正確性，並造成臺中 市庫之損失。被告於主觀上顯有為自己不法所有之意圖，並 有利用職務上之機會詐取財物之不法行徑至明。九、選任辯護人再質疑下列各點：
１、財政局簽發之國 (應係市)庫支票，似有部分由乙○○、己 ○○領取，流向不明。惟查，證人己○○於本院證稱：有些 部分是議長直接付與廠商現金再取回憑證回議會後按程序核 章，仍由議長核定，再由零用金項下支出現金給議長，「（ 問：付款憑單記載撥還週轉金受款人均為己○○，這二張支 票是否你領取的？）是我兌領的。金額就是支票上面的數字 」、「（問：現金你領取後交給何人？）這是撥轉，就是原 始的零用金被議長領走了，我領到的錢就是轉到零用金裡面 。因為議長在外已經付出現金，所以先由零用金項下支付給 議長，等到請領後再歸還零用金，零用金是在年初時即先準 備一筆錢，議長來請領時我會直接支付給他，因為在交付給 議長現金前，粘貼憑證已經過處理，所以不須再讓他簽名」 等語（本院卷第一宗第二五九、二六一頁）、證人乙○○於 本院亦證稱：我們是事先請一筆款項當作週轉金用，如果週 轉金夠就直接交給她（指丁○○），如果週轉金不夠，就等 核銷下來再交給她等語（本院卷第一宗第二六四頁），證人
甲○亦於本院證稱：「（問：本案其中三件是由己○○代領 、另二件是乙○○代領的市庫支票，是否符合規定？）這補 充總務組的週轉金，這在議會年度開始時，總務組向議會預 借十萬元的週轉金，我記得己○○、乙○○都有借。零用金 六千元是在出納處，這十萬元是另外借的，是作為支付紅白 帖或緊急使用，與零用金不一樣」等語（本院卷第一宗第二 六七頁），復有己○○、乙○○二人領取正、副議長周轉金 之臺中市議會粘貼憑證用紙影本附卷 (本院卷第二宗第二五 、二六頁)可稽，堪信渠等所證非虛，且選任辯護人亦經調 閱乙○○、己○○二人之金融帳戶資料明細，亦未發現上開 金錢有何流入渠等帳戶之情形，亦有渠二人之金融帳戶往來 明細資料影本附卷（本院卷第二宗第二九頁以下）可稽，此 部分之質疑顯屬無據。
２、有關附表所示發票問題：⑴附表編號2用餐日89年8月2日， 惟被告在89年7月31日出國至89年8月7日回國，顯無可能在 該日用餐，另編號15用餐日在90年3月10日，惟被告在90年3 月6日出境，90年3月10日下午近6時入境，亦無可能當晚趕 回台中宴客等語，並檢附被告之護照影本 (本院卷第一宗第 三七、三八頁)供參。惟查，被告於調查時及偵查中已自承 ：宴客有時伊會出席，有時伊蜻蜒點水式的出席，有時由他 人代表出席、有的餐會是市議員宴請選民的餐敘，要伊出席 參加，並要求由議會支付餐費等語（見九十三年度偵字第七 二六三號卷第八一至八三頁、九十一年度他字第一七七０號 卷第二宗第九六頁），既有些飲宴被告並非親自出席，自不 得以上開時間被告係出國或剛回國，即認非其同意申報核銷 。⑵編號1至7廣營飲料店請款之統一發票七張係連號，即CP 00000000-CP00000000，其中最早用餐日為89年8月2日，最 遲用餐日89年9月10，前後間隔長達48日，且89年8月2日用 餐，卻開出第五張統一發票CP00000000號，89年8月12日卻 開出第一張統一發票CP00000000號。惟查，廣營飲料店是否 未主動開立發票予消費者，方致有發票連號情形，此涉及該 飲料店是否有逃漏稅情形，與本案無涉，且證人己○○於本 院證稱：發票日期與宴客日期不對，就會以議長所述為準， 宴客名單上有寫宴客日期是丁○○所寫的，如果沒有日期， 我們會根據發票的日期填寫等語（本院卷第一宗第二六０頁 ），證人乙○○亦於本院證稱：宴客名單是隨同發票來的， 宴客日期是依據發票日期，除非有特別註明日期與發票日期 不同，就以註明日期為準、如果是宴客完當天沒有開發票， 發票會延到幾天後才開、發票上所記載的日期與宴客名單上 面的日期不一樣時，我們不會要求更改日期，因為經層層審
核，如有問題，上級會請求更正等語（本院卷第一宗第二六 四頁正、反面），顯見用餐日期與發票日期並非完全一致， 自不得以被告所述之用餐日期，與發票順序不符，即推論上 開發票確有問題。⑶編號18富達餐飲店於90年1月31日開出 之統一發票EK00000000號消費金額37000元，係由電子計算 機列印，其中買受人欄為空白，並未列買受人台中市議會之 統一編號00000000號，且編號18－23號係90年1月31日填具 發票，卻同時有電子計算機列印及手寫三聯式發票，亦有疑 義。惟查，編號18之該紙發票其上有ＮＯ：00000000號之記 載（參本院卷一第一六五頁），選任辯護人此部分顯有誤認 。另證人丁○○於原審證稱：附表十八至二六的款項都是議 員拿過來核銷的，因為伊請示議長的部分伊大概可以知道有 哪幾家餐廳，至於富達餐廳的部分伊則沒有印象有請示過議 長，伊會問過去消費的議員宴請了哪些人，然後加註宴客名 單之後，再請示議長是否同意該筆支出，如果同意，伊就送 出去。代表富達餐廳跟伊請款的是餐廳裡面的人，伊不認識 ，應該是餐廳的外務，拿單據過來跟伊說是議員請吃飯的等 語（原審卷第二宗第七、八頁），其於本院再證稱：（提示 上開原審筆錄，是否實在？）伊應該還有說議員拿來核銷的 是經過議長同意後他們去宴客的，伊不記得哪些議員拿過來 核銷，但是只要議長看到單據時沒有意見，告訴伊說他有同 意，伊就去轉呈核銷、伊只是中間轉到樓下去而已等語（本 院卷第一宗第二六九頁背面），顯然該等發票並非被告本人 前去消費，而係議員經議長同意宴請後所為之核銷，且經丁 ○○向被告確認後依程序核銷，至於為何有手寫及電子計算 機列印，則與本案無涉。
３、本案被告之議長職章係丁○○保管，應係遭其偷報核銷云云 。惟查，證人丁○○於本院證稱：議會有正常的核銷程序， 伊只負責將廠商的單據轉呈給議長，讓他知道有這件事，因 議長宴客伊不見得知道，所以會留給議長看，議長說有，伊 就轉呈核銷，伊未參與核銷的動作。議會的每一筆請款被告 都有親自看過確認消費……「（問：本件被告被起訴二六件 部分你是否清楚？）清楚」、「（問：這些你有無拿走錢自 己花用？）沒有」、「（問：妳有無保管被告的本章？）應 該算有，章放在議會」、「（問：妳有沒有未經過被告同意 就拿他的本章蓋在本案核銷單據上？）每一次核銷都是一大 疊，我也不知道本案的二六件請款是放在哪一疊裡面，而且 每次都是經過議長看完後叫我蓋一蓋，我不可能去翻出這幾 張來偷蓋」等語（本院卷第一宗第二六九頁以下），再參諸 被告亦自承，丁○○係由伊親自聘請之機要秘書，且由伊授
權使用印章，並於伊卸任議長職務，轉任台中市漁市場董事 長時，亦隨同伊前去擔任台中市漁市場企劃，顯見被告對丁 ○○相當信任，且其先前均未質疑及此，顯見其上開質疑應 係辯解詞窮，欲將責任推由丁○○所致，何況選任辯護人經 聲請本院調閱丁○○之金融帳戶明細資料，亦未發現上開金 錢有何流入丁○○帳戶之情形，有丁○○之中央信託局股份 有限公司台中分公司帳戶往來明細資料附卷（本院卷第二宗 第三五頁）可稽，其質疑亦屬無據。
４、選任辯護人另聲請本院再次傳喚證人丁○○、己○○及乙○ ○，並向臺中市議會調取關於現金領取之登記簿。惟按「證 人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其 陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法 第196條定有明文。本案證人丁○○、己○○、乙○○3人除 於偵查中及原審供述外，本院並依選任辯護人之請求，於九 十六年一月二十三日審理時，傳喚渠3人到庭作證，並由選 任辯護人行主詰問，渠3人均陳述明確 (參本院卷第一宗第 二五八頁以下)，別無再訊問之必要，依上開規定，自不得 再行傳喚，另關於向台中市議會調閱現金領取登記簿，惟證 人己○○、乙○○均已證稱確有領取週轉金，並經證人甲○ 證明屬實，復有己○○、乙○○二人領取正、副議長周轉金 之臺中市議會粘貼憑證用紙影本附卷 (本院卷第二宗第二五 、二六頁)可稽，顯見確有上開領取現金之情事，選任辯護 人此部分之聲請自無理由，併此敘明。本案事證明確，被告 上開犯行，堪以認定。
三、新舊法比較
㈠、被告行為後，刑法第二條第一項業於94年2月2日修正公布， 並自95年7月1日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已 將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原 則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之 比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「 從舊從輕」之比較。
㈡、刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」，修正後刑法第十條第二項規定: 「稱公務員 者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事 務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。 」至於同條第三項規定「稱公文書者，謂公務員職務上製作 之文書。」雖未修正，惟因公務員定義已修正，故同受影響
。查被告當時係台中市議會議長，係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之人，不論依修正前、後 之規定，均為刑法上之公務員 (亦為貪污治罪條例第二條所 規範之公務員)，其所製作之文書亦為公文書，對被告既無 有利與不利，即應適用修正後之規定。
㈢、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適 用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院 95 年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣、修正後刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，既已刪除牽 連犯規定，被告所犯上開各罪即應依數罪併罰之規定分論併 罰，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項 之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法關於牽連 犯之規定。
四、核被告所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務 員利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十六條、第二 百十三條之行使登載不實之公文書罪。其利用不知情之丁○ ○、己○○、乙○○及台中市議員相關人員犯上開之罪，應 論以間接正犯。其所為登載不實公文書之低度行為，應為其 後行使之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯多次利用職務 上機會詐取財物、行使登載不實之公文書等犯行，均時間緊 接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為 之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條論以一罪，並均 加重其刑。其所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係， 為牽連犯，應從一重論以連續利用職務上之機會詐取財物罪 。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴、原審以本案26筆消費之發票，均有①、店名不實：在金 錢豹酒店系列、假日理容ＫＴＶ酒店消費，以廣營飲料店商 號名義，開立店名與實際消費之店名不符之統一發票。②、 內容不實：在上述有女子陪侍之高額酒店消費，卻以「便餐 」之名義，登載在申報核銷用之發票上，使不知情者無法得 悉上述事實，而隱藏其實際之消費內容。③、消費日期與統 一發票日期不同。惟查，上開三家酒店之稅籍資料，分別為 廣營飲料店、聯膳餐廳及富達餐飲店，雖實際店名分別為假 日理容ＫＴＶ酒店、金錢豹ＫＴＶ酒店，惟既係開立發票， 自當以所申報之稅籍名稱開立，而無法以實際店名開立，此 部分難謂不實。另原審認定本案26筆消費均有女陪侍，惟並
未說明有何證據足以認定，至於「便餐」雖與實際之消費金 額有落差，惟實際之消費金額亦均載明於發票上，亦難謂有 何不實。至於消費日期與統一發票日期不同，此係因請款日 期並非實際消費日期所致，亦難謂有何不實之處，從而原審 認上開發票係不實，容有未洽。⑵、原審又認定被告於上開 酒店消費後，由其自行簽帳、或授權其他宴飲之人代為簽帳 ，再要求上開ＫＴＶ酒店收帳人員，將其消費金額送至台中 市議會請款，且為規避政府採購法之規定，要求將每筆消費 額切割為十萬元以下，惟證人丁○○、己○○、甲○等人均 證稱並未見有何簽帳單，亦查無被告或其授權之人所簽寫之 簽帳單，臺中市議會亦以94年8月4日中市議總字第09400017 51號函覆本院稱，「本會經查附件所示26筆款項發票辦理核 銷時，並無附廠商簽帳單或簽發之本票文件」，有該函附卷 (本院卷第一宗第六八頁)可稽，另原審亦未說明有何證據足 認被告要求切割每筆消費額為十萬元以下，此部分認定難謂 有據。被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理 由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告當時為台中市議會議員，並 擔任議長，係受台中市民所託，委請其在台中市議會內代言 ，監督市政，議定地方法規，詎其竟利用擔任議長職務之機