損害賠償
臺灣高等法院(民事),金上更(一)字,96年度,10號
TPHV,96,金上更(一),10,20080123,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　96年度金上更㈠字第10號
上　訴　人　國票綜合證券股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡正雄律師
複 代理 人　陳瓊苓律師
被 上訴 人　富邦證券金融股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月
28日臺灣臺北地方法院94年度金字第24號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國85年5月30日與上 訴人（原為協和證券股份有限公司，嗣因合併由上訴人概括 承受其權利義務）簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭契約 ），約定上訴人應按被上訴人之融資證券業務操作辦法代理 被上訴人辦理融資融券事宜。惟上訴人未盡善良管理人之注 意義務，並疏於監督其營業員即原審共同被告林翠瓊，讓林 翠瓊於87年間未經被上訴人之客戶黃宋金雪、鄭林彩妹及陳 霞紅等3人（如3人同時，簡稱黃宋金雪等3人）之授權，擅 自提供黃宋金雪等3人之信用交易帳戶予訴外人謝貞彬融資 買入美式家具股份有限公司（下稱美式家具公司）股票共49 萬股（黃宋金雪20萬股、鄭林彩妹10萬股、陳霞紅19萬股， 下稱系爭股票），上訴人並製作不實之融資買進彙計表交付 被上訴人，致被上訴人陷於錯誤而依序撥付新台幣（下同） 744萬元、387萬元、735萬3,000元至黃宋金雪、鄭林彩妹、 陳霞紅帳戶內，及為黃宋金雪等3人完成交割，迄美式家具 公司股票崩跌，被上訴人通知黃宋金雪等3人補繳差額遭拒 並對之提起訴訟後，始悉上情，爰依民法第184條第1項前段 、第188條第1項、第544條及不完全給付之法律關係暨兩造 間系爭契約之約定，請求上訴人應與林翠瓊連帶給付被上訴 人18,663,000元，及其中11,223,000元自87年9月10日起， 744萬元自87年11月6日起，均至清償日止，按年息9.75%計 算之利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人於88年9月17日已與謝貞彬達成協議



，並簽訂債務承擔合約書，即不得再對上訴人請求損害賠償 ，且被上訴人亦知實際下單之人及所受損害之數額，其侵權 行為損害賠償請求權於94年5月25日提起本件訴訟時已罹於 時效而消滅。又上訴人僅係居間介紹投資人及傳達、交付投 資人申請信用交易之訊息、文件及款項予被上訴人，並提供 交易資料予被上訴人對帳而已。至投資人信用交易之徵信及 審核，須由被上訴人自行為之，另林翠瓊亦非上訴人關於系 爭契約之履行輔助人，上訴人自無庸負損害賠償之責。況被 上訴人於依法撤銷其因謝貞彬詐欺而買進系爭股票之融資意 思表示前，被上訴人與謝貞彬間之借貸法律關係並非無效， 甚至有該股票足供擔保，被上訴人亦無損害可言。縱認被上 訴人有損害，亦係美式家具公司股票交易價格暴跌及政府政 策嗣後停止交易所致，與林翠瓊提供黃宋金雪等3人之信用 交易帳戶予謝貞彬使用，並無因果關係。再者，被上訴人未 盡徵信核對義務，昧於市場警訊未善加評估風險，對當時已 屬高風險之美式家具公司股票仍同意融資，嗣於擔保維持率 低於法定標準及融資期限屆滿後，又未即時處分擔保品，顯 然與有過失等語，資為抗辯。
三、本件經原審法院判決：上訴人應給付被上訴人18,663,000元 ，及自94年7月8日起至清償日止，按週年率5%計算之利息， 並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服原法 院判決，提起本件上訴，上訴聲明為：（一）原判決關於命 上訴人應給付被上訴人18,616,800元本息部分，及該部分假 執行之聲請均廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行宣告均廢棄。被上訴人則聲明：上訴駁回。 （被上訴人請求林翠瓊應與上訴人連帶給付及請求上訴人給 付超過上開本息部分，已經原法院及本院前審判決被上訴人 敗訴，已告確定）。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷2第12頁正、反面）（一）協和證券股份有限公司（下稱協和證券）於85年5月30日 與被上訴人簽訂系爭契約，惟協和證券其後於91年10月18 日與上訴人合併，協和證券為消滅公司，上訴人為存續公 司，概括承受協和證券之權利義務，有被上訴人於原審提 出系爭契約書、協和證券之基本資料查詢、公告、經濟部 函可按（原審卷第9至13頁）。
（二）黃宋金雪等3人前均向被上訴人申請開立證券信用交易帳 戶，以供辦理有價證券之融資融券，已經被上訴人審核合 格，有被上訴人提出黃宋金雪等3人開立證券信用交易帳 戶申請表、融資融券契約書可參（原審卷第14至19頁）。（三）上訴人於87年9月8日、11月4日製作融資買進彙計表交付



被上訴人，通知被上訴人：信用交易帳戶即鄭林彩妹、陳 霞紅、黃宋金雪分別以「融資買進」美式家具公司股票10 萬股、19萬股及20萬股之情，被上訴人即依上開記載，各 於翌日（9月9日）融資予鄭林彩妹387萬元、陳霞紅7,353 ,000 元、黃宋金雪744萬元，以代黃宋金雪等3人完成交 割義務，有融資買進彙計表足憑（原審卷第20至21頁）。（四）嗣美式家具公司股票之股價崩跌，鄭林彩妹、陳霞紅之信 用交易帳戶之擔保維持率於88年1月15日，黃宋金雪之信 用交易帳戶之擔保維持率於88年1月16日，均低於主管機 關規定之140%，被上訴人通知黃宋金雪等3人補繳差額， 均未獲置理，其後美式家具公司股票並於88年6月25日遭 停止交易，有被上訴人提出之明細表可憑（原審卷第37頁 ）。被上訴人依其與黃宋金雪等3人之融資融券契約法律 關係，提起請求清償融資款項之民事訴訟，因黃宋金雪等 3人均否認有同意或授權他人於上開時間融資買入美式家 具公司股票，被上訴人均遭敗訴判決確定，有原法院臺北 簡易庭90年度北簡字第15000號、90年度北簡字第16039號 宣示判決筆錄、本院91年度上易字第782號判決書、原法 院90年度訴第6271號民事判決及判決確定證明書可稽（原 審卷第22至34頁）。
五、本件經本院於96年11月27日與兩造整理之爭點為（本院卷2 第12頁背面）：
（一）被上訴人與信用交易帳戶投資人間、兩造間之法律關係？（二）林翠瓊是否為上訴人之履行輔助人？
（三）林翠瓊於黃宋金雪等3人信用交易帳戶中所為各該融資買 進系爭股票下單之行為，上訴人是否應負責？
（四）被上訴人是否受有損害？上訴人違反系爭契約之行為，與 被上訴人所受損害間，有無相當因果關係？
（五）被上訴人得請求之損害賠償範圍為多少？（六）謝貞彬與被上訴人簽訂債務承擔合約書，上訴人是否即毋 庸負損害賠償責任？
（七）謝貞彬清償之款項，是否應予扣除？
（八）被上訴人是否與有過失？
爰分別述之如下：
（一）被上訴人與信用交易帳戶投資人間、兩造間之法律關係？ 本件被上訴人係經財政部許可及財政部證券暨期貨管理委 員會（下稱證期會）核准，經營證券金融事業，所營項目 之一即為有價證券買賣之融資融券，此有被上訴人之變更 登記事項卡在卷可按（原審卷第40頁）。可知，被上訴人 辦理有價證券買賣融資融券業務之對象，係以在證券商開



戶買賣證券之委託人為限。是被上訴人一方面應與委託人 簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶；另一方面，則應與 證券商簽訂代理契約，並報證期會核定，此觀證券金融事 業管理規則第2條、第3條、第5條第1項第1款、第6條及第 7條第1項等規定自明（本院前審卷第309頁）。爰分被上 訴人與信用交易帳戶（股票融資融券）投資人及兩造間之 法律關係，分別論述如下：
１、被上訴人與信用交易帳戶（股票融資融券）投資人間之法 律關係：
⑴按所謂「融資」，在現行集中交易市場之信用交易中，係 指投資人自備部分資金（自備款），另搭配授信機構（如 被上訴人）之融資資金於公開市場買進股票，並由投資人 以其買進之股票交由授信機構，用供擔保該筆借貸（融資 ）債務，邇後投資人將股票賣出時，授信機構即將賣出所 得價款，於融資之本息範圍內抵充債權。次按「稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約 。」民法第474第1項亦有明文。
⑵經查：依卷附投資人（如鄭林彩妹）與被上訴人簽訂之融 資融券契約書前言及第2條分別載有：「立融資融券契約 書人鄭林彩妹（以下稱甲方）……向富邦證券金融股份有 限公司（以下稱乙方）開立信用帳戶，辦理有價證券買賣 融資融券，特簽訂本契約書，並承諾遵守左列各條款」、 「甲方從事融資融券交易時，與乙方之間所有款項及證券 之授受，均以信用帳戶處理之」等語，有該契約書在卷可 按（原審卷第15頁），可知，投資人與被上訴人間融資融 券契約書之簽立，係就日後兩造如成立融資融券契約時應 共同遵守之一般規定，預為協商並合意立據，俾便遵行， 以免逐次就具有共通性之一般規定尚再立約規範之不便而 為。再參酌被上訴人為辦理有價證券買賣融資融券，而自 行擬訂、報經證期會核定之「融資融券業務操作辦法」第 7條第1項：「委託人申請融資融券，應先洽由代理證券商 之介紹，與本公司簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶後 ，始得委託該代理證券商進行融資融券交易」、第13條第 1項：「本公司對委託人融資，應按買進成交價金，乘以 規定比率計算融資金額，予以融資，並以融資買進之全部 證券作為擔保品」等規定（本院前審卷第314、315頁）， 益見投資人與被上訴人簽訂此份融資融券契約書，申請開 立融資券之信用帳戶，僅係與被上訴人達成以後可能成立 之融資融券契約之預約。必投資人其後實際為融資買進（



或融券賣出）股票（要約），經被上訴人撥付逐筆買進成 交金額乘以比率計算之融資金額（即為借貸款項之承諾） ，亦即投資人逐筆經由被上訴人之代理人（上訴人）而與 被上訴人成立融資款項之借貸契約。故投資人與授信機構 間之資金融資關係，於法律性質上應屬金錢之消費借貸關 係。
２、兩造間之法律關係：
⑴按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。」、「代理人於代理權限內，以本 人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」民法第 528條、第103條第1項分別定有明文。
⑵經查：依系爭契約書之約定，其中第1條：「一、委任事 項：乙方（上訴人，下同）應依甲方（被上訴人，下同） 報請財政部證券管理委員會（下稱證管會）核定之融資融 券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意義務，為甲 方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用 交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資 融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2. 投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。 ㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保 或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有 價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、 書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東 名簿之名冊等造送」；第2條：「二、代理權授與：甲方 就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方」；第3 條：「受任人之權利：甲方因委任乙方為第1條之事務處 理，應給付乙方委任報酬，報酬之計算、給付方式另行約 定。」等約定，有系爭契約在卷可憑（原審卷第9頁）， 可知，兩造間之內部關係，係委任契約，即被上訴人委託 上訴人處理被上訴人之證券信用交易投資人融資融券事宜 ：投資人融資融券及清償，通知追加擔保及處分擔保物， 投資人與被上訴人間有關有價證券及款項之交付、受領等 事項，上訴人應盡善良管理人之注意義務程度；上訴人應 陳報投資人融資融券之買賣彙計表，以使被上訴人代投資 人向證券交易所或證券樻檯買賣中心辦理交割。在上開事 項之對外關係上，上訴人因被上訴人之授與代理權，而為 被上訴人之代理人。故上訴人主張：兩造間僅係居間關係 等語，核與系爭契約所載條款不合，應不足取。（二）林翠瓊是否為上訴人之履行輔助人？
１、按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過



失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事 人另有訂定者，不在此限。」民法第224條定有明文。其 立法意旨在於：本人藉由第三人擴張其活動範圍而取得利 益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關 係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更 或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48 年台上字第887號判例意旨參照）。
２、上訴人主張：林翠瓊係營業員，依法不得從事融資融券業 務，且上訴人之融資融券業務亦係由信用經辦人員輔助履 行，非由營業員負責辦理，是營業員林翠瓊盜用帳戶融資 下單之行為非屬上訴人就其融資融券業務之履行輔助人， 無民法第224條之適用等語。被上訴人辯以：林翠瓊上開 盜用帳戶之行為，與其執行職務行為具有密切之關聯，應 屬於債之履行行為等語。
３、經查：
⑴上訴人主張：林翠瓊係營業員，不得從事融資融券業務， 上訴人之融資融券業務係由信用經辦人員輔助履行，非由 營業員林翠瓊負責辦理乙事，核屬有利於上訴人之事實， 依上開舉證責任分配之原則，應由上訴人負舉證之責，惟 上訴人就此未能舉出任何積極證據證明該公司之融資融券 業務係另由信用經辦人員辦理，是上訴人上開之主張，是 否可信，已有疑義。
⑵依系爭契約第2條之約定（原審卷第9頁），被上訴人就有 關信用交易帳戶投資人之「有價證券融資」事務，委託與 上訴人處理，上訴人應以善良管理人之注意程度處理上開 事務；對於投資人而言，上訴人即為被上訴人辦理有價證 券融資事務之代理人，已如上述。而衡諸現行股票之買賣 實務，證券商（如上訴人）之營業員依投資人之指示，於 委託書上勾選「融資買進」之選項，即係上訴人辦理融資 委任事務之開端，即必有投資人為「融資買進」之下單行 為，經集中市場交易搓合買賣成立後，上訴人之相關人員 依該委託書計算融資款項、製作相關單據予投資人，另並 向被上訴人交付「融資買進彙計表」，被上訴人據以撥付 融資款項等流程，參諸該流程，上訴人營業員所為勾選「 融資買進」選項於委託書上之行為，應屬於上訴人受被上 訴人之託辦理融資業務之範疇甚明。是林翠瓊於黃宋金雪 等3人信用交易帳戶所為各該「融資買進」之下單行為，



即係上訴人在履行受被上訴人之託辦理融資之業務工作， 自屬上訴人在履行系爭契約之履行輔助人，故上訴人上開 之主張，仍不可採。
（三）林翠瓊於黃宋金雪等3人信用交易帳戶中所為各該融資買 進系爭股票下單之行為，上訴人是否應負責？
１、按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責任。」民法第544 條定有明文。
２、上訴人主張：林翠瓊提供人頭戶予他人進行有價證券之交 易，係其受僱範圍外之個人不法犯罪行為。又上訴人所從 事者乃證券經紀業務，係以行紀方式於有價證券交易市場 上為證券投資人提供服務而收取手續費之人，是如投資人 委託上訴人於市場上買入某公司股票時之委託單與該投資 人開戶時所留存之印鑑相符，上訴人並無從分辨各該買進 、賣出之委託是否確係投資人本人所為等語。被上訴人辯 以：林翠瓊盜用帳戶行為屬於民法第224條之債務履行輔 助人之故意、過失行為，是上訴人自應依民法第544條之 規定負債務不履行之責任等語。
３、經查：
⑴依86年12月23日修正公布「證券商負責人與業務人員管理 規則」第16條第2項第7、8款規定：「證券商之負責人及 業務人員，不得有左列行為：七、利用客戶名義或帳戶， 申購、買賣有價證券。八、以他人或親屬名義供客戶買賣 申購、買賣有價證券」（本院前審卷第323頁），可見， 證券商之負責人及業務人員，不問事前是否經帳戶名義人 之同意，均不得利用客戶之帳戶買賣有價證券，或以他人 名義之帳戶供客戶買賣有價證券。
⑵黃宋金雪等3人信用帳戶內為「融資買進」下單之人，均 係林翠瓊，業據林翠瓊於被上訴人訴請黃宋金雪等3人之 民事訴訟中證述明確，惟其係依協和證券總經理張龍柱指 示，在上開帳戶所下單，有被上訴人訴請黃宋金雪等3人 償還融資款項之民事判決在卷可參（原審卷第22至34頁） 。而總經理依公司法第8條第2項規定為上訴人之負責人， 則林翠瓊於黃宋金雪等3人信用交易帳戶中各該「融資買 進」之下單行為，不問有無經黃宋金雪等3人之同意，該3 人名義之信用交易帳戶供融資買進系爭股票，既係依負責 人張龍柱之指示所為，顯非林翠瓊個人之不法犯罪行為； 上訴人之負責人張龍柱與營業員林翠瓊雖非為自己買進系 爭股票，惟均違反上開「證券商負責人與業務人員管理規 則」第16條第2項第8款之規定甚明。




⑶上訴人依其與被上訴人間之系爭契約關係，受託處理有關 投資人融資融券之事務，其中包括應提供正確之融資買進 彙計表予被上訴人，以供被上訴人審核徵信該投資人之信 用後供作撥付融資款項（為金錢消費借貸之承諾）之依據 ，上訴人應以善良管理人之注意程度為委任事務之處理。 本件上訴人為證券商，其負責人及業務人員當遵循上開「 證券商負責人與業務人員管理規則」所列規定，作為其盡 善良管理人注意義務之規範。上訴人之負責人張龍柱及營 業員林翠瓊均明知黃宋金雪等3人信用交易帳戶中，各於 87年9月8日、11月4日並非該3人下單融資買進系爭股票， 而係謝貞彬，竟由林翠瓊於黃宋金雪等3人信用交易帳戶 中下單「融資買進」，嗣並交付其上記載黃宋金雪等3人 融資買進系爭股票之非真實之融資買進彙計表予被上訴人 ，即上訴人之負責人及業務人員上開違反「證券商負責人 與業務人員管理規則」第16條第2項第8款規定之行為，顯 有未盡善良管理人之注意義務，而有過失之行為。上訴人 藉由代理人或使用人實際執行融資融券之事務，以達成其 受被上訴人之託處理融資融券事務之目的，上訴人之營業 員林翠瓊係上訴人執行融資融券事務之使用人，依上開民 法第224條規定之說明，上訴人自應就林翠瓊於黃宋金雪 等3人信用交易帳戶中所為各該融資買進之下單行為（即 違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第8款 之過失行為），負同一責任。
⑷本院93年度上易字第1971號刑事判決，雖就林翠瓊所涉偽 造文書案件，為無罪之判決確定，並認定：「被告（即林 翠瓊）係向同事借用或其已獲授權之融資帳戶，進而下單 購買股票，……而被害人宋明宗等人既告知或任由證人黃 曉萍、陳建生、林美秀使用其等之帳戶，亦可認係已得其 等推測之承諾」等語，有該判決在卷可按（原審卷第241 至244頁），惟如上所述，證券商負責人及業務人員不論 是否得帳戶名義人之同意，均不得提供他人帳戶供客戶買 賣有價證券，是林翠瓊所為於刑事上雖經判決無罪，惟仍 係違反證券商負責人及業務人員管理規則第16條第2項第8 款規定，而為過失行為，上開刑事判決結論並不生拘束本 院判決之效力，附此敘明。
⑸綜上，上訴人之負責人張龍柱及使用人林翠瓊明知黃宋金 雪等3人並未為融資買進系爭股票之要約，竟仍在該3人信 用交易帳戶中為下單之行為，該2人有違「證券商負責人 及業務人員管理規則」第16條第2項第8款之規定；上訴人 嗣並記載黃宋金雪等3人真實下單記錄於融資買進彙計表



上並交付予被上訴人，上訴人應就其履行輔助人之過失行 為負同一責任，即上訴人未盡其受任之善良管理人注意義 務，故上訴人上開之主張，仍不足採。
（四）被上訴人是否受有損害？上訴人違反系爭代理契約之行為 ，與被上訴人所受損害間，有無相當因果關係？ １、按「所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此種損 害；有此行為，通常即足生此種損害，是為有因果關係。 無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種 損害者，即無因果關係。」（最高法院84年台上字第2170 號判決意旨參照）
２、上訴人主張：被上訴人撥付融資款時，並未受有損害。被 上訴人之融資債權無法獲償，係因美式家具公司股票崩跌 ，實際使用人頭帳戶者未依限補繳融資差額致擔保品維持 率不足，被上訴人又未立即處分擔保品，且謝貞彬亦無法 清償該融資債權所致，與林翠瓊以人頭帳戶融資交易或上 訴人交付之融資買進彙計表無涉，兩者間並無相當因果關 係等語。被上訴人則辯以：被上訴人所受損害，係肇因於 上訴人違反系爭契約之行為，二者間，具有相當因果關係 等語。
３、經查：
⑴本件被上訴人雖不爭執其確有取得自黃宋金雪等3人信用 交易帳戶中買進（實為謝貞彬之自備款所買進）之系爭股 票，供作融資款項擔保品，惟依被上訴人之「融資融券業 務操作辦法」第22條第2項第1款規定：「倘因市價變動， 致擔保維持率低於百分之一百四十時，本公司即通知委託 人，另副知代理證券商，於通知送達三個營業日內補繳差 額，並依左列規定處理：一、若通知送達之三個營業日內 ，委託人整戶擔保維持率仍未達百分之一百四十，且未補 繳差額，本公司即自第四營業日起處分其擔保品」；另第 25-1條規定：「委託人融資買進或融券賣出之有價證券， 經主管核定並公告終止上市（櫃）時，其終止上市（櫃） 日視為信用交易期限之到期日，委託人經本公司通知後， 應於終止上市（櫃）前第十個營業日前償還或還券了結」 等語（本院前審卷第316至317頁），可知，被上訴人處分 擔保品受有限制，並非毫無限制可即時加以處分。 ⑵黃宋金雪等3人之信用交易帳戶之擔保維持率不足140%， 係在88年1月15日、1月16日，經被上訴人通知補繳差額未 果，被上訴人依上開第22條第2項第1款規定應自88年1月 19日、1月20日起處分擔保品。惟因系爭股票股價崩跌， 於88年1月19日起在集中交易市場之成交張數多則40餘張



，少則僅2、3張，有系爭股票之成交表在卷（原審卷第 207頁），堪認被上訴人渠時在集中市場上欲出售處分系 爭之股票確有其困難性。且系爭股票經主管機關核定於88 年6月25日終止上市交易，依上開融資融券業務操作辦法 第25-1條之規定，本應由委託人於終止上市交易前第10個 營業日前償還融資款項作為了結，惟本件實際上因非黃宋 金雪等3人為融資之要約，渠等並無償還融資款項，此由 被上訴人其後向黃宋金雪等3人提起請求償還融資款項之 訴訟即明，足見，被上訴人確受有損害，所受之損害範圍 為其撥付之融資款項。
⑶被上訴人受有撥付融資款項之損害，而此損害係肇因於上 訴人之使用人林翠瓊依總經理張龍柱指示，於黃宋金雪等 3人信用交易帳戶中為融資買進下單，上訴人之負責人及 使用人既均明知黃宋金雪等3人並未為融資之要約，竟仍 於融資買進彙計表上記載黃宋金雪等3人融資買進之不實 事項，有違善良管理人注意之情事，上訴人應就負責人及 使用人之上開過失行為負同一責任。而被上訴人復誤以為 係黃宋金雪等3人為融資之要約，而當時系爭股票並無不 准融資交易，黃宋金雪等3人又無擔保維持率不足之情事 ，被上訴人自無拒絕黃宋金雪等3人融資之理由，因而為 撥付款項之承諾，至系爭股票於88年6月25日下市前第10 個營業日時受有融資款項之損害。
⑷本院爰斟酌被上訴人如知悉爭股票之融資買進乃謝貞彬為 護盤股價而大量買進，以及被上訴人如於事前知悉上情， 即可能慮及謝貞彬之個人信用並評估謝貞彬1人大量買進 系爭股票之風險，並可能因之不撥付融資款項之高度可能 ，然因有上訴人使用人林翠瓊及總經理張龍柱上述之行為 ，致被上訴人受有撥付上開融資款項之損害，依上開因果 關係之說明，二者間顯具有相當因果關係應堪認定。是上 訴人前開之主張，仍無足採。
（五）被上訴人得請求之損害賠償範圍為多少？ 經查：如上所述，被上訴人因上訴人處理委任融資融券之 事務有過失，致受有撥付融資款項之損害，則被上訴人依 民法第544條規定，請求上訴人賠償其撥付予黃宋金雪等 3人之融資款項共計1,866萬3,000元，洵屬有據。又黃宋 金雪等3人與被上訴人間就系爭股票無從達成融資之合意 ，亦如前述，則被上訴人自無權依其與融資投資人約定利 率之9.75%收取利息。而兩造於系爭契約書中復未就上訴 人違反委任事務應負損害賠償之事宜，約定給付之期限及 利率，故被上訴人自得依民法第229條第2項規定，請求上



訴人給付自本件起訴狀繕本送達翌日即94年7月8日起，按 法定利率之遲延利息。
（六）謝貞彬與被上訴人簽訂債務承擔合約書，上訴人是否即毋 庸負損害賠償責任？
１、按所謂約定之併存債務承擔，係由第三人加入既存之債務 關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原 有債務關係而言。
２、查謝貞彬於88年9月17日與被上訴人簽訂協議書，其中第1 條（債務承擔）約定：「乙方（即謝貞彬）就如附表所示 人（包括黃宋金雪等3人）對甲方（即被上訴人）所負信 用交易、認股融通等債務，徵得附表所示人之同意，依據 財政部87年11月13日五大穩定股市措施第二方案，為如附 表所示人，向甲方為和解及併存之債務承擔」等語，有該 協議書在卷可按（原審卷第67頁），足見，謝貞彬與被上 訴人所簽訂之上開協議書，乃係上述之「約定之併存債務 承擔」，是上開協議書，仍不影響被上訴人對上訴人之債 務不履行損害賠償請求權之行使。且遍觀上開協議書其餘 條款，亦無免除上訴人所負系爭股票融資款項之損害賠償 責任之意。從而，上訴人主張：被上訴人已與謝貞彬達成 和解，即不得再請求損害賠償等語，即不足取。（七）謝貞彬清償之款項，是否應予扣除？
有關謝貞彬清償之款項，應予扣除46,200元部分，業經本 院前審判決確定在卷，已非本件之上訴範疇，是本院就本 項爭點，即無再加以論述之必要，併此敘明。
（八）被上訴人是否與有過失？
１、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕 賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及 知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為 與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與 有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。 ２、上訴人主張：被上訴人辦理上開融資業務有未盡徵信核對 義務、昧於市場警訊、未評估風險、未及時處分擔保品等 情，對於損害之發生及擴大自有與有過失等語，被上訴人 則辯以：其撥付前述融資款項，完全符合法令規範，並無 任何過失等語。
３、經查：
⑴關於上訴人主張被上訴人辦理上開融資業務未盡徵信核對 義務部分：
①上訴人製作之「融資買進彙計表」（原審卷第20頁），固 係由上訴人提供予被上訴人作為撥付融資款項之依據，此



為被上訴人所不爭執，惟依系爭契約第1條第4項（原審卷 第9頁）規定：「乙方（即上訴人）應將與委任事務有關 之文件、書類、表類、電子資料媒體、以及為投資人辦理 變更股東名簿之名冊等造送予甲方（即被上訴人）。」及 被上訴人融資融券業務操作辦法第18條（本院前審卷第 316頁）規定：「各代理證券商，每營業日應按融資融券 買賣成交情形，編製本公司規定之各項表報及電腦媒體資 料，在證券交易所規定有關交易報表輸入其電腦主機時間 前送本公司，憑以彙編信用交易交割清單向證券交易所辦 理交割。」所載，上開融資買進彙計表，解釋上核屬前開 規定所規範之表類（報）及電子（腦）媒體資料，是融資 買進彙計表乃上訴人在投資人融資下單成交之後，於成交 日之次日將投資人買賣股票數量、應付自備款與被上訴人 應撥付若干融資款金額等明細資料，以彙整總額報表方式 交付予被上訴人，使被上訴人得知明確之金額後，整筆匯 入台灣證券交易所之交割專戶，而為投資人完成交割義務 。故買賣委託書乃最原始交易憑證，必有買賣委託書，始 有融資買進彙計表及信用交易交割清單之作成，且被上訴 人信用交易交割清單之製作，係依上訴人製作並提供予被 上訴人之融資買進彙計表。
②另上開操作辦法第21條第1項（本院前審卷第316頁）規定 ：「委託人融資融券之交易，由本公司（被上訴人）編製 信用交易交割清單，經核對後，於證券交易所規定交割時 間，對融資及融券買進還券部分，向證券交易所交付融資 金額及買進價金，並取回買進之各種證券；對融券及融資 賣出還款部分，向證券交易所交付賣出之各類證券，並取 回賣出價款。」該條所謂之「核對」，參照同上辦法第18 條之規定，應指核對信用交易交割清單與融資買進彙計表 是否一致，而非指核對每一筆融資交易是否為投資人之真 實下單紀錄。
③依證券金融事業管理規則第9條（本院前審卷第309頁）規 定：「證券金融事業應直接代委託人分別向證券交易所或 證券櫃檯買賣中心辦理交割。」，是被上訴人並無權取消 或拒絕該已成交之融資交易，亦無權拒絕撥付融資款項。 另依被上訴人與開立信用帳戶投資人間簽訂之融資融券契 約書，係就成立融資融券契約應共同遵守之一般規定預為 協商並合意立據，被上訴人依約亦應受拘束不得就已成交 之融資交易拒絕撥付融資款項。
④依被上訴人融資融券業務操作辦法第9條第1項（本院前審 卷第315頁）規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自



然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶 申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由 代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意 訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。」足見，該徵信證 明文件，係投資人申請開立信用帳戶時所應檢附。又被上 訴人依證券金融事業管理規則第8條第2、3項（本院前審 卷第309頁）之規定：「證券金融事業受理委託人開立信 用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信。前項開戶條件，由 證券金融事業擬訂，報請證期會核定。」，所謂報證期會 核定之「開戶條件」，即指證期會核定之「富邦證券金融 股份有限公司信用交易帳戶開立條件」（本院卷1第19頁 ），其中第2條第1項稱：「委託人申請開立信用帳戶訂定 融資融券契約，除期滿辦理續約者外，應具備左列條件： 一、年滿20歲有行為能力之中華民國國民，或依中華民國 法律組織登記之法人。二、開立受託買賣帳戶滿3個月。 三、最近1年內委託買賣成交10筆以上，累積成交金額達 所申請之融資額度百分之五十，其開立受託買賣帳戶未滿 1年者亦同。四、最近1年之所得或各種財產合計達所申 請融資額度之百分之三十，惟申請融資額度未逾50萬元者 不適用之。」，亦見被上訴人應負之徵信義務，僅於開戶