臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第9號
上 訴 人 喬柏營造有限公司
法定代理人 丑○○
訴訟代理人 子○○
陳詩經律師
被 上訴人 己○○
辛○○○
癸○○
庚○○
壬○○
上5人共同
訴訟代理人 王嘉寧律師
複代理人 丁○○
被 上訴人 甲○○（即李麗芬）
戊○○
丙○○
乙○○
上列當事人間，因確認法定抵押權存在等事件，上訴人對於中華
民國93年10月5日臺灣士林地方法院88年度重訴字第658號第一審
判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年12月19
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分及其假執行之聲請併訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再確認上訴人對於附表所示建物，在新臺幣1,703,540元範圍內之第一順位法定抵押權存在。被上訴人己○○、辛○○○、癸○○、庚○○及壬○○應再給付上訴人新臺幣 1,703,540元，及己○○、辛○○○、癸○○、壬○○自民國88年11月24日起、庚○○自民國88年11月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人己○○、辛○○○、癸○○、庚○○及壬○○負擔40%，丙○○、李麗芬、戊○○、乙○○負擔5%，其餘由上訴人負擔。本判決第 3項於上訴人以新臺幣56萬元為己○○、辛○○○、癸○○、庚○○及壬○○供擔保後，得假執行；但己○○、辛○○○、癸○○、庚○○及壬○○如於假執行程序實施前，以新台幣1,703,540元為上訴人預供擔保後，免為假執行。 事 實 及 理 由
一、被上訴人丙○○、甲○○、戊○○及乙○○（下稱丙○○等
4人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情形之一，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：
㈠被上訴人己○○、辛○○○、癸○○、庚○○、壬○○等 5 人（下稱己○○等5人），於86年6月10日以其所有並領有臺 北縣政府工務局所核發83淡建字第1590號准予興建地下 1層 、地上 8層建物（下稱系爭工程）建造執照之坐落臺北縣淡 水鎮○○段龍木井小段18-7、22、22-2及23地號等 4筆土地 （下稱系爭土地），與上訴人簽訂「水仙大廈承攬合約書」 （下稱系爭合約），由上訴人承作該 8層建物工程，約定結 構工程總價款為新臺幣（下同）36,050,000元，另有裝修工 程款7,773,000元，合計為 43,783,000元；上訴人已依約如 期完工，領有臺北縣政府工務局所核發88年淡使字第 231號 使用執照，己○○、癸○○已分別將部分建物移轉登記予被 上訴人丙○○等4人；惟己○○等5人尚積欠上訴人部分工程 款迄未給付。
㈡關於追加工程部分：
⒈最高法院就己○○等 5人應否再給付上訴人51項追加工程 款3,967,215元部分發回，係因上訴人主張己○○等5人應 再給付4,878,379元追加工程款，己○○等5人僅承認其中 之911,164元（已判決確定），否認其它之追加工程款。 ⒉己○○每日均到場監工、指示追加工程，經品質檢查後， 於歷次請款單上估驗同意，足認己○○等5人已同意追加 工程款。況87年5月26日己○○與被上訴人甲○○簽訂水 仙大廈房地預定買賣契約書之附件五「水仙大廈建材說明 書」、88年3月12日核發之系爭工程使用執照、88年3月23 日己○○簽認之水仙大廈新建工程會議記錄、88年6月7日 己○○與被上訴人乙○○簽訂之交屋明細書、88年6月13 日進行之「水仙大廈工程請款協調會」、88年7月8日及14 日己○○等定作人並未對追加項目表示不同意，反而再給 付上訴人工程款320萬元，足認己○○等5人並未否認追加 工程之存在。己○○在本件訴訟繫屬前並未表示不同意追 加工程，並以追加工程施作有瑕疵為由主張扣款，足證己 ○○並無不同意追加工程，己○○於追加工程施作完畢後 任意砍價之行為，尤不可取，其主張更不可採。 ⒊系爭工程曾辦理加減帳，88年 6月13日上訴人與己○○進 行水仙大廈工程請款協調會，己○○並未對追加項目表示 不同意，反而在紀錄上載明依合約書第 4條、第2條第5項 處理之，並無部分工程項目同意、其他部分不同意之情形 ，且己○○對於追減工程款完全同意，足見系爭工程曾辦
理加減帳，己○○等5人事後否認追加工程，自不可採。 ㈢上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴、假執行之聲請 及訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉前項廢棄部分，再確認上訴人對於附表所示建物，在 3,967,215元範圍內之第一順位之法定抵押權存在。 ⒊被上訴人己○○等5人應再給付上訴人3,967,215元，及己 ○○、辛○○○、癸○○、壬○○自88年11月24日起、庚 ○○自88年11月26日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。
⒋前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 （本院按：兩造其餘上訴部分，業經最高法院駁回確定）三、被上訴人己○○等5人則以：
㈠上訴人於86年6月間與己○○等5人簽訂系爭合約，由上訴人 承作系爭工程，約定結構工程總價款為36,050,000元，另有 裝修工程款7,773,000元及合約外追加之工程款860,912元， 合計為44,643,912元，扣除已受領工程款、及溢領工程款， 己○○等5人實際未支付之工程款僅餘4,305,293元，上訴人 所指之追加工程款4,878,379元，除其中之911,164元外，餘 均不實。系爭工程因上訴人施工拖延、進度緩慢，施工品質 諸多瑕疵，被上訴人得請求上訴人賠償損害，與上訴人得請 求之工程款抵銷後，上訴人已無工程款可請求，其法定抵押 權自屬不存在等語置辯。（本院按：被上訴人上訴第三審部 分，業經最高法院駁回確定）。
㈡對上訴人主張之答辯：
⒈系爭工程龐大而項目複雜，己○○又非專業人士，並無專 業能力能夠到場監工、口頭指示追加工程。兩造依約有核 實辦理增減帳及義務，並非承攬人任意提出追加項目明細 表，定作人即有照付之義務。本件承攬人有諸多不依合約 施工，亂改效果較差之施工法致施工品質有諸多後遺症或 虛構請款項目之行為，上訴人該部分主張，於法未合。 ⒉己○○並未同意估驗單之內容，只是確認付款金額，並非 估驗合格或同意所有追加項目請款之意，此可觀兩造在合 約第6條第1款約定每次付款應先扣留5%保留款，即為此目 的。況上訴人常不依通常程序請款，己○○若不允，則動 輒以人情及停工相逼，故己○○常因此而未詳加估驗請款 項目有無虛假，是否按圖施工等為評估，本件經結算後， 上訴人已無得向被上訴人請求之款項。
⒊關於上訴人主張87年 5月26日己○○與甲○○簽訂水仙大 廈房地預定買賣契約書之附件五水仙大廈建材說明書、88
年3月12日核發之系爭工程使用執照、88年3月23日己○○ 簽認之水仙大廈新建工程會議記錄、88年6月7日己○○與 乙○○簽訂之交屋明細書、88年 6月13日進行之水仙大廈 工程請款協調會等證物中，縱被上訴人並未對其表示意見 或未異議，亦非同意請款單全部項目。且自88年 6月30日 起，被上訴人就曾委託林雯澤律師發函明示「．．．該等 工程其中有未施作者、有已施作而未完工者．．．此部分 工程款或未成就或欠明暸．．．」等語，並非被上訴人對 追加工程項目不爭執。上訴人多次主張被上訴人於本件起 訴前並未爭執或不同意追加工程，但該等工程清單係上訴 人起訴後所製作，被上訴人根本於起訴前無從得知及審酌 ，自不可能於起訴前表示反對之意思。
⒋關於台灣省建築師公會鑑定報告：
兩造既簽立承攬合約及契約一部分之附件圖說等文件，足 證兩造已明文約定施工項目及金額，上訴人本有依約施工 之義務，並無任意更改施工方法之行為，故上訴人於未得 被上訴人同意前，擅自變更設計施作，雖有專業建築師公 會鑑定，但與本件系爭51項追加工程無涉。
⒌關於上訴人主張被上訴人任意砍價：
承攬合約第2條第4項約定應依原承攬項目單價，就變更部 分核實辦理加減，故應僅就變更部分加減補貼費，非如上 訴人所稱「更改位置工材費」，自無任意砍價之問題。 ㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告 。
四、被上訴人丙○○等4人：
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：
上訴人主張己○○等5人，就其所有系爭4筆土地已領有臺北縣 政府工務局所核發83淡建字第1590號准予興建系爭工程之建造 執照，於86年 6月10日與上訴人簽訂系爭合約，由上訴人承作 系爭工程，約定結構工程總價款為36,050,000元，另有裝修工 程款7,773,000元合計為 43,783,000元；上訴人已完工領有臺 北縣政府工務局所核發88年淡使字第 231號使用執照，己○○ 、癸○○分別將部分建物出售、移轉登記予被上訴人丙○○等 4人，己○○等5人於抵銷前尚有積欠上訴人工程款未給付，經 上訴人催索仍未履行給付義務之事實，為己○○等 5人、丙○ ○等 4人所不爭執，且有建造執照、系爭合約（含裝修工程、
估價單）、使用執照、系爭工程之建物登記謄本、存證信函等 在卷足稽（見原審卷一第18至第83頁、第191、192頁、第89頁 至92頁），上訴人主張之前開事實，堪信為真實。六、兩造爭執點之論述：
兩造訂有承攬合約，上訴人主張其經業主同意完成追加工程 4,878,379元，但被上訴人己○○等5人僅就其中911,164元（ 如附件所示項次1-3、22、43、46-48、50-51全部承認，項次4 、21、33、38 -42則部分承認）為承認，且該部分之金額業已 確定，其餘3,967,215元則加以否認。上訴人主張其施作如附 表所示之51項追加工程，被上訴人除承認部分工程係經其同意 施作外，其餘部分則不承認，並抗辯依系爭合約第2條第4項、 第3條第4項、第4條規定「業主於必要時」有變更或追加工程 之權限，承攬人無片面追加或變更工程之權，縱本件業主提出 追加工程，依系爭合約，雙方亦應核實辦理加減帳云云。但查 ，被上訴人自認於88年3月23日收受工程明細表，且被上訴人 承認上訴人施作且經判決確定之911,164元工程，並未經「雙 方已核實辦理增減」之程序，是被上訴人抗辯追加工程款需經 一定之雙方核實辦理增減程序方得請求云云，並不可採。至於 上訴人主張若被上訴人對上訴人於88年3月23日提出之追加工 程明細內容及單價有異議，自不會於88年7月8日給付上訴人 320萬元云云，因系爭工程約定結構工程總價款為36,050,000 元，另有裝修工程款7,773,000元合計為43,783,000元，依上 訴人於本件經發回前提出之水仙大廈結構體工程請款、付款明 細表（見本院上字卷一第141頁）所載，被上訴人該部分之付 款為水仙大廈結構體工程款，系爭建物結構體總價款為 36,050,000元，於該明細表中上訴人所請求之36,044,399元， 已較原承攬之總價為低，尚難認上訴人該次請款係針對追加工 程款，而非原約定之結構體工程款，且被上訴人付款之總金額 僅為34,513,875元，較上訴人請款之金額少1,530,524元，足 認被上訴人於88年7月8日給付之320萬元，係為支付原合約應 付款項，而非追加工程款，則上訴人主張被上訴人給付320 萬 元係同意追加工程之項目及單價云云，尚無可信。故本院應就 兩造所爭執之工程項目及金額是否合理逐一認定，爰分述如下 ：
㈠上訴人請求之工程項目及金額均有理由部分： ⒈附件項次5、7-10、13、15-18、28、34、37： 上訴人主張有追加工程，被上訴人己○○等5人雖不否認 施作，但抗辯屬原合約之一部分，上訴人業已說明並非原 合約內容之理由，而被上訴人空言抗辯，並未敘明理由， 其抗辯洵無可採，則被上訴人應給付上訴人1,229,121元
（計算式為：249,535+463,200+69,800+ 178,038+ 120,175+20,000 +8,000+11,000+15,000+20,000+27,873+ 15,000 +31,500=1,229,121）。 ⒉關於附件項次6：
上訴人主張該項工程係因被上訴人刪除原皂土毯施作工程 之替代工程，為被上訴人所否認，抗辯上訴人偷工減料。 依兩造於台灣省建築師公會鑑定時，對於皂土毯工程業已 刪除並無爭執（外放鑑定報告第 5頁），且己○○於鑑定 時陳稱不必打牆檢查防水工程，足認防水工程應係在皂土 毯工程刪除後之替代工程，己○○等 5人之抗辯尚不足採 ，應給付上訴人97,400元之工程費用。
⒊關於附件項次12：
己○○等 5人抗辯該部分為重複請款，但若係重複請款， 己○○等5人未舉證證明何以需給付上訴人5,000元差額概 括補貼費？則上訴人請求之金額73,188元應予准許，因其 中己○○等5人承認之5,000元在本件發回前業已確定，故 己○○等5人應再給付上訴人68,188元。 ⒋關於附件項次21：
上訴人主張兩造於11/12將全部水槽及斜度更改，己○○ 等5人對此未見爭執，並稱補貼3,000元，足認系爭工程確 與原合約不同。己○○等5人抗辯僅需補貼3,000元，但對 於何以僅為些許補貼、其計算標準為何，未見詳載理由， 其抗辯不可採，己○○等5人應再給付上訴人12,000元。 ⒌關於附件項次25：
上訴人主張該部分款項，係因業主要求拆除已完成之牆壁 更改水電管路，雖己○○等5人抗辯該工程非合約項目云 云，但己○○等5人既未爭執確有要求將牆壁打除修改管 線之事實，則上訴人請求己○○等5人給付15,000元，應 予准許。
⒍關於附件項次38：
被上訴人對於其中之10,000元不爭執，而台灣省建築師公 會鑑定時，並非未提及突1-RFL部分，但未載明廁所衛浴 未施作完工，則己○○等 5人空言抗辯該部分工程尚未完 工，自不可採。則上訴人請求25,000元應無不當，己○○ 等5人需再給付上訴人15,000元。
⒎綜上，己○○等5人對於前開追加工程項目應再給付上訴 人1,436,709元（計算式為：
1,229,121+97,400+68,188+12,000+15,000+15,000＝ 1,436,709）
㈡上訴人之請求非無理由，但其舉證尚不足使本院認工程款項
如其所請求之數額者：
⒈關於附件項次14：
己○○等 5人抗辯該項工程係因上訴人工程施作錯誤所致 ，雖己○○稱其並無監工之能力，但己○○每日均至土地 關心進度，若水箱施作錯誤，衡情己○○不可能未發現， 己○○等5人之抗辯不足採，應給付上訴人該筆工程費用 。但依上訴人提出之工程單價，不鏽鋼爬梯L= 4.5M之價 格為20,000元，依理L=2.25M之價格應為L=4.5M之一半， 則上訴人之請求於10,000元之範圍內為有理由。 ⒉關於附件項次19：
合約約定二樘門之總價為77,500元，依上訴人主張，僅追 加一樘，價格應以38,750元為當。
⒊關於附件項次23：
上訴人與己○○等 5人均同意該項工程為系爭合約第75項 改成76項。而系爭合約第75項之金額原為35,360元，第76 項之金額為74,759元，二者價格相差39,399元，扣除兩造 不爭執且判決確定之15,000元，己○○等5人應再給付上 訴人24,399元。
⒋綜上，上開工程項目，己○○等5人應再給付上訴人 73,149元（計算式：10,000+38,750+24,399=73,149）。 ㈢上訴人之請求為無理由者：
⒈己○○雖於88年3月23日於水仙大廈新建工程會議記錄中 簽名（見原審卷第169頁），但其簽名旁另有上訴人之代 理人子○○之簽名，應認己○○及子○○之簽名，係簽認 該 2人確有參加該次會議，己○○並同意「水仙大廈追加 工程計51項、追減工程計2項，資料交由業主校對。」， 並取回上訴人所提供之資料以為校對，尚無簽認上訴人請 款之款項或金額之意思。且雙方於88年6月13日水仙大廈 工程請款協調會上簽認，確認「⒈第參大項，第一款第5 、6、7目承包商同意追減，其餘目依水仙大廈工程承攬合 約書第4條承攬價額及量處理之。並依第2條第5項處理之 。」。系爭合約第2條第2項及第4條分別規定：數量計算 方式，以圖說計算為憑（不以現場丈量為準），甲乙雙方 應確實計算圖說並詳予核對，如乙方於承攬或施工前尚未 計算核對，則以甲方計算數量為準。總價承包之工程，除 因訂約後甲方辦理設計變更應就變更部分核算辦理加減帳 外，其估價單所列項目、廠牌、規格、數量、單價，僅供 雙方估算參考，乙方應依估價單內容及項目配合原圖說及 補充圖說完成全部工程，不得藉詞數量過多或不足而要求 加價或重新核算數量。是系爭工程若於數量或單價上有所
爭執，而承攬人無法提出經業主同意之數量或單價時，應 以業主核算之數量及單價為準，應堪認定。兩造對工程施 作並無爭執，但對工程價額有所爭執部分，應以業主核算 之金額為準。上訴人既無法取得其計算單價或數量之標準 ，亦無法舉證其因施作該項工程所花費之成本為何，本院 自應以己○○等5人抗辯且業確決確定之金額為標準，則 附表項次4、33、39-42，應以己○○等5人所同意之金額 為準，上訴人之請求於65,000元（計算式為：10,000+ 10,000 +20,000+ 10,000+5,000+10,000=65,000）部分， 為無理由，應予駁回。
⒉關於附件項次24：
上訴人自承該工程非原合約工程項目，但並未舉證業主有 要求二次工程之書面，亦未舉證兩造就該部分工程有合意 ，其主張已不可採。況上訴人將屋頂墊高後造成系爭建物 結構發生問題，其工程對於己○○等 5人而言亦屬無益， 自不得請求20,000元。
⒊關於項次26：
上訴人主張原合約漏列1-3樓之平頂粉光工程，但系爭合 約建築裝修工程估價單第28、29項關於1-3樓之平頂應有 全批土ICI乳膠漆，似無水泥粉光之必要存在，則上訴人 主張其施作合約未載明之工程，且無法證明已得己○○等 5人同意，又為無益工程，其請求139,524元，不應准許。 ⒋關於項次27：
牆面、平頂ICI乳膠漆，上訴人主張系爭合約漏列該工程 項目，但4-8樓業已就牆面、平頂為水泥粉光，且己○○ 等5人並未要求上訴人施作ICI乳膠漆，上訴人之施作對己 ○○等5人並無實益，上訴人請求450,000元，為無理由。 ⒌關於項次32：
上訴人自承原合約項目所無，係業主口頭要求施作者，但 機房施作地磚並非合於社會上通認之行為，該工程項目難 認有利於己○○等 5人，上訴人請求給付52,548元，為無 理由。
⒍關於項次35：
兩造間之承攬工程係為整體建物之營造，施作插頭及開關 ，本為上訴人之契約義務，若上訴人無法證明己○○等 5 人係於上訴人施作完成後另行要求變更者，則上訴人縱有 遷移開關之位置，亦不得向業主請求付款。上訴人並未就 對其有利之證據加以舉證，則其請求己○○等5人給付， 為無理由。
⒎關於項次45：
上訴人自承該項目非工程合約項目，而係使用執照申請費 用，但系爭合約第2條第6款規定「乙方於訂約前負責提供 本約工程（建物）所附設之供電供水電系統．．．並保證 完工後甲方有效接管使用」，故上訴人本應提供能有效使 用之供水設施，且本件為總額承攬型合約，接通水電之必 要費用，應包含於承攬費用中，上訴人另行請求55,000元 已無理由，況該筆費用並非申請費用，而係補件費用，若 上訴人因可歸責於己之事由，而需補正其送審文件，該部 分費用，更不得請求業主支付。
⒏關於附件項次11、20、29-31、36、44、49： 己○○等5人業已證明上訴人就該部分重複請款，上訴人 既無法對自己有利之事實舉證，其主張不足採，其請求不 應准許。
㈣管理費及稅捐：
工程管理費及稅捐合計為8%，本件工程為總額承攬型，故系 爭合約並無工程管理費及稅捐之項目存在，但兩造對於追減 工程有該部分款項且一併扣減之事實，並無爭執，足認追加 工程部分應有該部分款項存在，依前開說明，己○○等 5人 應再給付上訴人1,509,858元（計算式為： 73,149+ 1,436,709 =1,509,858元）加上本件發回前已確定 之己○○等5人應給付上訴人911,164元，合計己○○等 5人 應給付上訴人2,421,022元，則己○○等5人應給付上訴人管 理費及稅捐193,682元（計算式為：2,421,022×8%=193,682 ，元以下四捨五入）。
㈤綜上所述，己○○等5人應再給付上訴人1,703,540元（計算 式為：1,509,858+193,682=1,703,540）。七、按：「承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此 等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對 於其工作所附定作人之不動產有抵押權。」、「不動產所有 人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此 而受影響。」，88年 4月21日總統令修正公佈施行前民法第 513 條、第867條分別定有明文。又：按修正前民法第513條 規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作 人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因 承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合 意或登記為要件（最高法院91年度臺上字第1056號裁判參照 ）。本件上訴人於86年6月10日與己○○等5人簽訂系爭合約 ，承造系爭工程，完成於88年3月8日，均在民法88年 4月21 日總統令修正公佈施行之前等事實，為兩造所不爭執，且有 系爭合約、系爭工程之建物登記謄本、使用執照等影本在卷
足稽；上訴人於86年6月10日與己○○等5人簽訂系爭合約， 而承攬建築如附表所示建物，並因此承攬關係，至遲應已於 88年3月8日取得使用執照時，對於己○○等 5人有請求給付 承攬報酬之債權除判決確定之 10,715,51元外尚有本院前揭 認定之 1,703,540元，未受清償。而系爭建物之起造人乃己 ○○等 5人，於建築完成後辦理建物第一次登記時，亦分別 登記為渠等 5人所有，嗣始以買賣為原因，將其中部分建物 分別移轉予登記予丙○○等4人所有等事實，為己○○等5人 、丙○○等4人所不爭執，且有使用執照影本、建物登記謄 本等在卷可稽。揆諸前揭規定，上訴人就其承攬系爭工程所 附於己○○等5人所有如附表所示之建物，於前開未受清償 之承攬報酬債權範圍內，應有法定抵押權存在，且此法定抵 押權並不因嗣後己○○等5人將其讓與第三人即丙○○等4人 而受影響，洵無可疑。從而，丙○○等4人雖於本院前審抗 辯：渠等為善意第三人，均已付清買賣價款，上訴人對於渠 等善意受讓之建物，不應主張法定抵押權云云，自不足採取 。
八、從而，上訴人依修正前民法第 513條之規定，除判決確定部 分外，再請求確認上訴人對於己○○等5人、丙○○等4人所 有如附表所示建物在 1,703,540元之範圍內，有第一順位法 定抵押權存在；暨基於工程承攬合約之法律關係，於請求己 ○○等5人再給付上訴人1,703,540元，及自起訴狀繕本送達 翌日即己○○、辛○○○、癸○○、壬○○自88年11月24日 起，庚○○自88年11月26日起，均至清償日止，按週年利率 5%計算利息之範圍內，於法有據，應予准許。逾此範圍之請 求，於法無據，不應准許。關於本院命被上訴人己○○等 5 人再給付 1,703,540元本息部分，兩造分別陳明願供擔保為 准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當 擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上 訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援 用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要， 併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法 第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條 第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 2 日 民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 丁蓓蓓
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 1 月 3 日 書記官 賴以真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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