臺灣高等法院民事判決 96年度建上易字第17號
上 訴 人 鴻榮水電工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳志勇律師
被上訴人 良有工程行即吳政輝（原名為吳朝良）
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年1
月31日臺灣臺北地方法院94年度建字第286號第一審判決提起上
訴，本院於97年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨關於命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
被上訴人良有工程行即吳政輝經公示送達合法通知，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)兩造於民國（下同）93年07月25日簽訂工程合約二份（下 稱系爭合約），約定由被上訴人向上訴人分包承攬麗寶建 設大學城一期「C、D、E棟」及「F棟」之電器工程代工（ 下稱系爭工程）。依系爭合約第4條第1款約定之付款方式 ，為每月25日計價，次月21日以現金全額支付。被上訴人 自系爭工程開工以來，均已確實按系爭合約約定如期施作 ，上訴人多次未能按期給付足額工程款，被上訴人仍一再 體諒，繼續施工至94年04月間，然上訴人延滯付款之情事 日趨嚴重，迄今已積欠被上訴人工程款新台幣（下同） 2,835,816元。
(二)被上訴人所完成「C、D、E棟」及「F棟」兩項工程之項目 如下（依據系爭合約之項次編號）：
01ＲＣ（合約13層），完成13層。
02穿線（合約12層），完成12層。
03隔間（合約12層），完成12層。
05消防幹線（合約5%），完成3%。
06集中錶箱（合約6%），完成5%。
07室內盤 （合約12層），完成1層。
08梯間器具（合約2%），完成1層。
11室內器具（合約12層），完成1層。
室內隔間修改，合約外之增加工程，完成7層。 (三)上訴人積欠之工程款如下：
⑴被上訴人就「C、D、E棟」部分可請款之金額為2,076, 667元，扣除已領取之金額824,294元、垃圾費2,391元 ，上訴人尚應給付1,249,982元（0000000-000000 -0000=0000000）；
⑵被上訴人就「F棟」部分可請款之金額為2,348,333元， 扣除已領取之金額942,050元、垃圾費2,392元，上訴人 尚應給付1,403,891元（0000000-000000-0000=0000000 ）。
⑶被上訴人因退場所損失之工具耗材為181,943元。 共計2,835,816元（0000000+0000000+181943=0000000） 。
(四)按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿起，負遲延責 任。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得 定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除 其契約。」民法第229條、第254條定有明文。上訴人違背 系爭合約第4條第1款付款方式之約定，已陷於給付遲延。 被上訴人乃於94年5月11日委請律師以台北法院郵局第273 號存證信函定5日之相當期限催告上訴人給付積欠之上開 工程款。詎上訴人仍置若罔聞，未為給付。是被上訴人於 上開期限屆滿後，復於同年6月1日委請律師以台北信維郵 局第2957號存證信函依法解除系爭合約。系爭合約既經解 除，上訴人自應依民法第259條第3款及第6款之規定，償 還被上訴人於系爭工程已施作部分之價額。又上訴人受領 被上訴人提供之勞務及材料，性質上亦無法以原物返還， 是被上訴人自得請求上訴人償還相當於所積欠上開工程款 之價額2,835,816元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止 之法定遲延利息。
二、上訴人則抗辯如下：
(一)兩造曾於93年7月25日簽訂系爭合約，且依系爭合約第4條 第1、2款關於工程付款之約定，為每月25日計價，次月21 日以現金全額支付，上訴人實地核驗工程進度及品質無誤 後按「請款控制表」支付金額。嗣經上訴人實際查驗被上 訴人施工之進度及工程品質發現並未依請款控制表之進程 ，故而在兩造均無異議之情況下，係採依前開合約第4條 第1款之「每月25日計價，次月21日以現金全額支付」方 式，按被上訴人實際施作之數量及進度支付工程款。而 兩造就被上訴人自94年2月26日起至同年3月25日止所施作
之工程數量及進度予已估驗計價後，上訴人即於94年4 月 21日支付該期間工程款。詎被上訴人於次日即94年4月22 日，未經上訴人同意，逕自工地無預警地撤離，造成工程 進度嚴重落後，而上訴人無法僅以己力完成，且於短時間 內亦無法覓得替代廠商取代之，業主順登公司在顧及工程 進度及施工品質之考量下，於94年4月29日與上訴人協議 終止承攬合約。
(二)系爭合約工程項目所指之「隔間」、「穿線」，即為系爭 工程業主順登工程有限公司（下稱順登公司）工程計價單 所指之「隔間配管」、「隔間穿線」。但系爭合約以外並 無追加室內隔間修改部分。被上訴人就系爭工程已合格完 成之部分，包括2F至11F之RC配管、2 F至3F之室內穿線、 2F至5F之隔間配管。惟被上訴人承作系爭工程期間，施工 品質及進度及多次被業主評定不合格而要求改正，此亦係 於被上訴人無預警地撤場後，業主立即要求與上訴人終 止合約之主因，其結果亦造成自94年3月26日起至同年4月 22日止已施作而未估驗計價之工程款部分，被業主視為違 約而不予計價、付款，此業經上訴人以存證信函告知被上 訴人。
(三)被上訴人提出之請款比例表（見原審卷頁35-36），因只 有比例且該比例不合於實際施作之現狀，所以經雙方合意 修訂為付款比例表（見原審卷頁92），準此： １、於第1、2期（93年11月21日及93年12月21日）計價時， 雙方協議以業主順登公司之計價方式及基準作為雙方計 價之基準，故於第1、2期之發票金額與雙方之約定相同 ，其間只因扣除清潔費而存有差異。
⑴第1期之業主核計之施工項目：2F之RC每層RC雙方合意 之計價金額為153,709，故當期計價為153,709元。 ⑵第2期之業主核計之施工項目：3、4F之RC共2層，每層 RC 雙方合意之計價金額為153,709元，故當期計價為 153,709元×2=307,418元，惟扣除清潔費計1,050元後 ，實領306,368元。
２、自第3期（94年01月21日）以後，雙方即以其後所議定 之計價標準計價，第3期之計價金額與發票金額相符， 其中實領金額係扣除清潔費後之金額。即每層RC為總價 （750萬元）之2%，即15萬元（750萬元×2%＝15萬元） 、隔間配管、隔間穿線每層為總價之0.8%，即6萬元（ 750萬元×0.8%＝6萬元）。本期業主核計之施工項目為 :5、6F之RC共兩層，依前開兩造所合意之計價標準，RC 每層15萬元，故應付30萬元，故被上訴人簽發金額為30
萬元之發票予上訴人，扣除清潔費2,250元，被上訴人 實領之金額為297,750元。
３、第4期（94年02月04日）計價金額只有27萬元，加上預 支8萬元，故發票金額應開立35萬元，然被上訴人卻開 立45萬元之發票。本期業主核計之施工項目為:2F 隔間 配管、2F隔間穿線及7F之R.C，其中關於隔間配管共1 樓層計價為6萬元；隔間穿線共1樓層計價為6萬元；RC1 樓層15萬元，總計金額為27萬元（6＋6＋15＝27）。本 期因被上訴人借款8萬元，故上訴人給付被上訴人之金 額為35萬元。
４、第5期（94年03月21日）本期被上訴人原預計請款之施 工項目為: 3、4、5F之3個樓層的隔間配管、3、4F之2 個樓層的隔間穿線及8、9F之2個樓層的R.C，請款總額 為60萬元，即（6萬元×3）＋（6萬元×2）＋（15萬元 ×2）＝60萬元。本期經雙方協商後，預計扣除上期應 扣而未扣之清潔費計1,150元及本期之清潔費2,089元、 上期預支之8萬元，總計83,239元後，應開立516,761元 。 由於被上訴人上期發票溢開10萬元，故應開立416, 761元。惟被上訴人開立發票在先，而業主估驗及計價 在後，故於本期之估驗及計價後，業主有扣除4F隔間穿 線未估驗完成部分，故只計價54萬（60萬元－6萬元＝ 54萬元）。再扣除業主代僱工之費用8,800元，故於當 期上訴人給付予被上訴人之金額為447,961元。 ５、第6期（94年04月21日）本期被上訴人原預計請款之施 工項目為:10、11F之2個樓層的R.C，請款總額為30萬元 。扣除清潔費1,648元及業主因被上訴人施工不當所為 之保留款10萬元後，上訴人給付予被上訴人之金額為 198,352元。於該期被上訴人並未開立發票予上訴人。 ６、綜上，系爭工程計價6期金額共計為1,871,127元，扣除 業主因被上訴人施工不當所為之保留款10萬元後，餘款 為1,771,127元（其中扣款196,987元、被上訴人實領 1,754,140元），故被上訴人所施作部分上訴人均已付 清工程款。
(四)兩造間法律關係為承攬契約，其性質屬於繼續性契約，原 則上並無適用民法第254條之餘地。系爭工程並無有工作 須定作人之行為始能完成者之情事，故參照最高法院92年 台上字第915號判決意旨，被上訴人亦無從依民法第507條 之規定據以解除契約。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人219,373元及自起訴狀繕本 送達翌日即94年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利
息；而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴 ，被上訴人敗訴部分則未據上訴而告確定。
上訴人於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。
被上訴人於本院均未到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。四、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於93年07月25日簽訂系爭合約，由被上訴人向上訴人 分包承攬麗寶建設大學城一期「C、D、E棟」及「F棟」之 系爭電器工程代工工程，工程總價分別為350萬元、400萬 元。依系爭合約第4條第1款約定之付款方式，為每月25日 計價，次月21日以現金全額支付，按被上訴人實際施作之 數量及進度支付工程款。上訴人已給付被上訴人系爭工程 之工程款1,771,127元。
(二)被上訴人於94年04月22日以上訴人積欠工程款而退場，並 於94年5月11日委請律師以台北法院郵局第273號存證信函 定5日之期限催告上訴人給付積欠之工程款2,835,816元。 上訴人收受後仍未為給付，被上訴人乃於上開期限屆滿後 之同年6月1日，復委請律師以台北信維郵局第2957號存證 信函主張解除系爭合約。
(三)上訴人於被上訴人退場後，與業主順登公司於94年04月29 日協議終止承攬合約。系爭工程亦另由業主自行完成。五、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張其已確實依系爭合約如期施作，惟上訴人多次 未按期給付足額工程款，經被上訴人催告仍未給付，已依民 法第229條、第254條之規定解除系爭合約，上訴人自應依法 回復原狀，償還被上訴人相當於其所積欠上開工程款之價額 等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭 點為：被上訴人以上訴人給付報酬遲延為由，依民法第254 條主張解除系爭合約，有無理由？茲論述如下： (一)按繼續性之契約已開始履行者，倘因嗣後之債務不履行 情事，使其溯及的消滅契約關係，將使法律關係趨於複 雜，故除法律有特別規定或當事人另有約定之情形外， 原則上應以終止之方法消滅其契約關係。而承攬契約為 繼續性契約，除有民法第494條、第502條第2項、第503 條、第506條第1項所定情形或契約另有訂定外，倘許定 作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞 力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦
欠公平。再依民法第507就「定作人之協力及不為協力之 效果」所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協 力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協 力行為者，承攬人方得解除契約。準此，除有民法第507 條所定情形或契約另有約定外，應不許承攬人依一般債 務遲延之法則解除契約，否則將使承攬人須返還已受領 之承攬報酬，而定作人對於工作已完成部分所受領承攬 人提供之勞務及材料，無法原物返還，亦須償還相當於 承攬報酬之金錢，徒增法律關係之複雜性。
(二)本件兩造簽訂系爭合約，由被上訴人向上訴人分包承攬 麗寶建設大學城一期「C、D、E棟」及「F棟」之系爭電 器工程代工工程，工程總價分別為350萬元、400萬元。 依系爭合約第4條第1款約定之付款方式，為每月25日計 價，次月21日以現金全額支付，按被上訴人實際施作之 數量及進度支付工程款；而上訴人已給付被上訴人系爭 工程之工程款1,771,127元之事實，為兩造所不爭執，已 如上述。再觀之系爭合約之請款比例表，亦足見兩造間 之承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目。參以 被上訴人主張其就系爭工程已完工項目，其中如下所示 之項目確經被上訴人實際施作並經業主順登公司驗收合 格，為上訴人所自認（見本院卷24）：
01ＲＣ配管（合約13層），完成10層（2F至11F）。 02室內穿線（合約12層），完成2層（2F至3F）。 03隔間配管（合約12層），完成4層（2F至5F）。 互核以觀，系爭工程之承攬人即被上訴人已依約開始履 行並完成部分工程項目經業主驗收，上訴人就已完工部 分亦給付上開工程款，由此堪認該已完成之工作部分對 於兩造均有利益，而系爭工程並無民法第507條所規定需 定作人協力始能完成之情形，兩造於系爭合約亦無承攬 人得解除契約之特別約定，則被上訴人以上訴人給付工 程款遲延為由，依民法第229條、第254條之一般債務遲 延法則，主張解除系爭合約，依上開說明，將使兩造法 律關係趨於複雜，難認有據。
(三)被上訴人主張解除系爭承攬合約，既乏所據而不生效力 ，則其依民法第259條第3款及第6款之回復原狀規定，主 張上訴人受領被上訴人提供之勞務及材料，性質上無法 原物返還，應償還相當於工程款之價額元云云，自不足 採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第259條第3款及第6款之規定， 請求上訴人給付219,373元及自起訴狀繕本送達翌日即94 年
9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由， 不應准許。其就該部分所為假執行之聲請亦失所依附，應併 予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如 主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造就其餘有關「被上訴人實際完工數量及 程度？」、「系爭工程計價標準？」、「上訴人就被上訴人 完工部分已否付清工程款？」之爭點所為之主張陳述及所舉 證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此 敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 書記官 劉麗芬
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