臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第796號
上 訴 人 丑○○
子○○
癸○○
巳○○
上四人共同
訴訟代理人 林秉欣律師
上 訴 人 丁○○
甲○○
壬○○
庚○○
乙○○
戊○○
己○○
辛○○
丙○○
午○○
卯○○
辰○○
未○○
寅○○
被上訴人 申○○
訴訟代理人 李平義律師
上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華
民國96年7月23日台灣板橋地方法院96年度訴字第148號第一審判
決提起上訴，本院於97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人丁○○、甲○○、壬○○、庚○○、乙○○、戊○○ 、己○○、辛○○、丙○○、午○○、卯○○、辰○○、未 ○○、寅○○、經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)訴外人張江春暖原為台北縣板橋市○○段第928、929地號 土地（下稱系爭928、929地號土地）之共有人之一，應有
部分各63分之8，並為坐落其上之台北縣板橋市54號建號 即門牌號碼台北縣板橋市○○○路21號房屋（含頂樓加蓋 ，下稱系爭房屋）之所有人。惟因台北縣板橋地政事務所 漏未將系爭928地號土地登載於建物登記簿上之建物坐落 基地欄，致系爭房屋之建物登記謄本上「建物坐落基地欄 」僅登載系爭929地號土地，而無系爭928地號土地之記載 。
(二)民國90年間，張江春暖因積欠華南商業銀行債務，致其所 有系爭房屋及坐落基地持分經原法院以90年度民執土字第 12476號事件強制拍賣，因當時系爭房屋之建物登記謄本 漏載系爭928地號土地為其坐落基地，致原法院執行處拍 賣之不動產附表亦未將債務人張江春暖所有之928地號土 地應有部分63分之8併付拍賣。嗣系爭房屋及系爭929地號 土地應有部分嗣由被上訴人標得，並取得權利移轉證書及 辦妥建物暨土地應有部分所有權移轉登記。嗣被上訴人發 現所購買之系爭房屋，其坐落基地應為系爭928、929地號 2筆土地，乃向板橋地政事務所聲請更正，經該所發現確 實有誤，並將系爭房屋之坐落基地更正為系爭928、929 地號2筆土地。
(三)95 年間，張江春暖復因積欠銀行債務，致其所有系爭928 地號土地之應有部分63分之8暨台北縣板橋市○○段921、 922、925、926、927等道路用地之應有部分，遭原法院查 封並委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱台灣金服 公司）進行拍賣，而由被上訴人標得，詎上訴人竟以共有 人身份，依土地法第34條之1第4項規定主張優先承購權。 惟系爭房屋及其坐落基地即系爭928、929地號土地應有部 分63分之8原均屬張江春暖所有，原法院90年度民執土字 第12476號拍賣抵押物執行事件雖未將張江春暖所有之928 地號土地應有部分63分之8併付拍賣，然依民法第425條之 1第1項、土地法第104條第1項之規定，應推定被上訴人所 有之系爭房屋與地主即張江春暖所有之系爭928地號土地 間有土地租賃關係存在，被上訴人於張江春暖就系爭928 地號土地之應有部分出賣時，應有優先購買權。且被上訴 人本於土地法第104條第1項之優先購買權具有相對之物權 效力，為物權之先買權，依最高法院67年台上字第479號 、66年台上第1530號判例意旨，其效力應優先於上訴人基 於土地法第34條之1第4項規定之他共有人優先承購權。爰 訴請確認上訴人及原審共同被告江春穀、曾育淵、江思欣 於原法院94年度執字第40457號強制執行事件，就系爭928 地號土地（面積55平方公尺）應有部分63分之8之優先購
買權不存在。
(四)對上訴人抗辯之陳述：
１、依最高法院41年台上字第323號判例、50年台上字第96 號判例及司法院院字第1919號解釋，依土地法所為之登 記有絕對真實之公信力，第三人信賴登記而取得土地權 利時，不因登記之無效或撤銷而被追奪。被上訴人就系 爭房屋既係本於現存之登記而取得權利之新登記，揆諸 上開規定，即有絕對效力，應受保護，不因登記之無效 或撤銷而受影響，更何況系爭房屋之基地，其上包括系 爭房屋共有16間連棟合法建物存在，倘若系爭房屋為無 權占有，何能有16間連棟房屋辦妥建物所有權登記，且 迄今40餘年相安無事，上訴人主張系爭房屋為無權占有 ，並未舉證證明，不能認其主張為真正。
２、被上訴人向法院標買之系爭房屋，原所有權人張江春暖 領有地政事務所核發之房屋所有權狀，該房屋所有權狀 依其程式及意旨，屬於公文書，依民事訴訟法第355條 第1項之規定推定為真正，故除非有反證足以推翻其內 容，否則即不得以原所有權人張江春暖之系爭房屋為不 合法。本件上訴人既無證據足以推翻該公文書內容之真 正，僅以推測方法認為張江春暖房屋為無權占有云云， 顯非有理。
３、土地法第104條第1項之立法意旨，係使基地與其上房屋 合歸一人所有，使土地之利用與其所有權併於同一主體 ，以充分發揮土地之利用價值，盡其經濟上之效用；至 於土地法第34條之1第4項係為防止土地細分，倘土地上 已建有合法房屋，基於房屋不能脫離土地而存在之特性 ，即與本項消除共有防止細分之立法旨趣有殊，故土地 法第34之1第4項之優先購買權，應僅止於農地及空言而 言，不及於已建築使用之土地，是以從立法理由觀察， 亦足以說明本件上訴人就系爭928地號土地並無優先購買 權存在。況系爭強制執行事件，係就債務人張江春暖所 有之系爭928地號土地暨台北縣板橋市○○段921、922、 925、926、927等道路用地之應有部分合併拍賣，上訴人 僅聲明就其中928地號1筆土地優先承購，非僅依法不合 ，且其權利之行使，顯以損害被上訴人為目的，應不受 保護。
（原審除原審共同被告江春穀外，為被上訴人勝訴之判決， 上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人及原審共同被告 曾育淵、江思欣就其敗訴部分，則未據提出上訴。） 並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯如下：
(一)上訴人丑○○、子○○、癸○○、巳○○部分： １、地政機關准予建物所有權登記，未必即具有使用土地之 合法權源。系爭房屋本係訴外人江鳳堆於52年興建並辦 理建物所有權第一次登記，而江鳳堆係於49年因持分移 轉而為共有人，然此持分移轉嗣於55年回復登記予共有 人江玉珠，則江鳳堆於52年辦理建物第一次所有權登記 ，自難謂已得實際權利人江玉珠之同意。被上訴人之系 爭房屋既係輾轉繼受自江鳳堆，則其自屬無權占有，即 無優先承買權可言。
２、況依系爭房屋基地之土地登記簿謄本，更可見系爭房屋 興建及辦理登記之際，其登記之共有人業已死亡，而於 系爭房屋辦妥第一次所有權登記後，繼承人方辦理繼承 移轉登記之情，此際如何得謂其原始所有權人業已同意 ，而有合法使用土地權源可言。故系爭房屋確屬無權占 有系爭928地號土地，被上訴人自無依土地法第104條取 得優先承買權。
(二)上訴人丁○○、甲○○、壬○○、庚○○、乙○○、戊○ ○、己○○、辛○○、丙○○、午○○、卯○○、辰○○ 、未○○、寅○○於本院均未到場，亦未提出書狀作何陳 述，惟據其於原審所為之抗辯如下：
１、被上訴人於原法院90年度民執土字第12476號強制執行 程序所取得者，僅有系爭房屋及其坐落基地即系爭929 號土地應有部分之所有權，系爭房屋是否確實坐落於系 爭928 地號土地，本有可疑，被上訴人不得片面申請板 橋地政事務所進行更正，上訴人等否認系爭房屋坐落系 爭928地號土地。
２、於共有土地上圈地建物，屬共有物之處分行為，依民法 第819條第2項：「共有物之處分、變更、及設定負擔， 應得共有人全體之同意。」之規定，系爭房屋是否已得 全體共有人之同意以為興建，更有疑義，如其未得全體 共有人之同意以為建築，則相對於其餘共有人而言，自 屬無權占有，負有拆屋還地之義務，且屬侵權行為，若 被上訴人依此反取得就系爭928地號土地應有部分之優 先承購權，不啻以非法行徑剝奪上訴人之共有人優先承 購權，實非公允。
並於本院聲明：
㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實
(一)訴外人張江春暖原為系爭928、929地號土地之共有人之一 （應有部分各63分之8）及系爭房屋之所有人。90年間， 張江春暖因積欠華南商業銀行債務，其所有之系爭房屋及 系爭929地號土地應有部分63分之8，經原法院以90年度執 字第12476號拍賣抵押物執行事件予以拍賣，由被上訴人 得標買受，並取得權利移轉證書。被上訴人現為系爭房屋 之所有人及系爭929地號土地之共有人。此有系爭房屋之 建物登記謄本、系爭929地號土地之登記謄本、不動產權 利移轉證書附卷可稽（見原審卷頁11、13、90-118），並 據原法院依職權調閱90年度執字第12476號強制執行卷宗 查核屬實。
(二)95 年間，張江春暖復因積欠台灣中小企業銀行債務，致 其所有之系爭928地號土地應有部分63分之8，及台北縣板 橋市○○段921、922、925、926、927等5筆道路用地之應 有部分，經台灣中小企業銀行聲請原法院以94年度執字第 40457號拍賣抵押物事件進行強制執行（下稱系爭執行事 件），嗣經原法院委託台灣金服公司就上開6筆土地進行 拍賣（案號：95年度板金拍字第191號），由被上訴人得 標買受等事實，亦經原法院調取94年度執字第40457號、 95年度板金拍字第191號拍賣抵押物案卷核閱無訛。 (三)上訴人丁○○、甲○○、壬○○、丑○○、庚○○、乙○ ○、子○○、癸○○、戊○○、己○○、辛○○、丙○○ 、午○○、卯○○、辰○○、未○○、巳○○、寅○○等 18人，現均為系爭928地號土地之共有人，有系爭928地號 土地之登記謄本存卷足參（見原法院卷頁77-118）。四、兩造之爭點及論斷：
被上訴人主張系爭房屋坐落於系爭929及928地號2筆土地上 ，原均屬張江春暖所有，原法院90年度執字第12476號拍賣 抵押物執行事件雖未將系爭928地號土地應有部分63分之8併 付拍賣，然依民法第425條之1第1項、土地法第104條第1項 之規定，應推定被上訴人所有之系爭房屋與系爭928地號土 地間有土地租賃關係存在，於系爭928地號土地之應有部分 出賣時，應有優先購買權，且其效力優先於上訴人基於土地 法第34條之1第4項規定之共有人優先承購權等語。為上訴人 所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：被上訴人 所有之系爭房屋是否有權占有系爭928地號土地？茲論述如 下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於原告之確認判決除去之者而言（最高法 院42年台上字第1031號及52年台上字第1240號判例意旨參 照）。本件被上訴人於系爭執行事件強制執行程序中得標 買受系爭928地號土地應有部分63分之8，及台北縣板橋市 ○○段921、922、925、926、927等5筆道路用地之應有部 分後，經台灣金服公司通知各該土地之共有人是否就上開 6筆土地行使優先承購權，上訴人等18人具狀表示願意以 拍定之同一價格優先購買系爭第928地號土地應有部分63 分之8等情，有原法院94年度執字第40457號、95年度板金 拍字第191號拍賣抵押物案卷可稽，此將致被上訴人買受 系爭928地號土地應有部分63分之8之法律上地位陷於不安 定狀態，有受侵害之危險，此項不安定狀態復得以本件確 認判決除去之，堪認被上訴人對於上訴人等人提起本件確 認訴訟，具有即受確認判決之法律上利益。
(二)系爭房屋係於52年7月13日，經當時之所有權人江鳳堆（ 即張江春暖之父親）以台北縣板橋地政事務所52年板登字 5194號申辦建物所有權第一次登記，於52年8月15日登記 完畢。依照系爭房屋原始建物登記謄本之記載，系爭房屋 之坐落基地為重測前台北縣板橋市○○段14之1地號土地 （即重測後忠孝段第929地號土地），江鳳堆亦為該土地 之共有人。嗣前開後埔段14之1地號土地於53年7月28日分 割出重測前台北縣板橋市○○段14之5地號土地（即重測 後忠孝段第928地號土地）等事實，有板橋地政事務所96 年5月25日北縣板地登字第0960007506號函暨所附建物登 記謄本、土地登記簿謄本及張江春暖之戶籍資料可稽（見 原審卷頁206-228、頁256）。又系爭928地號土地係於53 年間自系爭929地號土地分割而出，系爭房屋之建物登記 謄本於分割轉載時，僅記載系爭929地號土地為系爭房屋 之坐落地號，漏未將系爭928地號土地一併記載於建物登 記謄本之坐落基地欄。嗣被上訴人發現上述土地漏載之情 ，於95年4月3日聲請板橋地政事務所進行基地地號勘查， 經該所實地勘測後，系爭房屋之坐落基地確為系爭928、 929地號土地，該所並已將系爭房屋之建物謄本之坐落地 號欄更正為「忠孝段928、929」等節，亦有卷附建物登記 謄本、板橋地政事務所96年3月8日北縣板地測字第096000 3348號函可參（見原審卷頁13、153），復經原審至現場 履勘屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各1份存卷為 憑（見原審院卷頁156-159）。被上訴人主張系爭房屋乃 坐落於系爭928、929地號土地上，洵堪採信。上訴人等以
誤載之建物登記謄本為據，陳稱系爭房屋並未坐落於系爭 928地號土地云云，要無可採。
(三)系爭房屋係於52年8月間辦理保存登記之合法建物，斯時 系爭房屋之坐落基地即重測前台北縣板橋市○○段14之1 地號土地為江鳳堆等人共有，已如上述，系爭房屋之建物 所有權第一次登記之申請書及其附件全案等資料，雖因年 代久遠已銷毀，無案可稽，致板橋地政事務所無法提供資 料以為參酌。然系爭房屋辦理所有權第一次登記時，係依 台灣省政府37年間所頒訂之「台灣省各縣市辦理土地登記 有關建築改良物作業要點」規定，於土地申報登記時，需 同時檢附建物填載表、權利憑證或建築許可證、建築平面 圖、位置圖等申請登記，並依內政部44年4月18日台44 內 地字第67113號函，新造之建築改良物辦理第一次所有權 登記，應依照土地總登記之程序辦理，即公告完成無異議 為確定登記等情，有上引板橋地政事務所96年5月25日北 縣板地登字第0960007506號函暨內政部44年4月18日台44 內地字第67113號函可資為憑（見原審卷頁206、229）。 準此，除另有證據證明江鳳堆申辦系爭房屋所有權第一次 登記時未依常規檢附土地使用權利憑證外，依地政機關准 予辦理系爭房屋建物所有權登記之常情以觀，堪認系爭房 屋之原始所有權人即張江春暖之父江鳳堆於52年申辦建物 所有權第一次登記時，已檢附得合法使用所坐落共有土地 之權利憑證。
(四)至上訴人所指江鳳堆就系爭房屋基地之持分嗣於55年移轉 登記予江玉珠乙節，尚不影響江鳳堆前於52年辦理系爭房 屋建物第一次所有權登記之基地使用權利。又上訴人另以 系爭房屋興建及辦理登記之際，系爭928地號土地有登記 之共有人死亡，而於系爭房屋辦妥第一次所有權登記後， 繼承人方辦理繼承移轉登記云云，尚不足認定江鳳堆於該 等共有人之繼承人辦理登記前必無從取得其同意，自難據 以推認江鳳堆申辦系爭房屋所有權第一次登記時未依常規 檢附合法使用土地之權利憑證。參以系爭房屋之基地即重 測前台北縣板橋市○○段14之1地號之土地，同時登記坐 落其地上之建築改良物建號為1578、1579、2127、1343（ 即系爭房屋，嗣改編為建號54）、499、418、403、214、 1219、12 94、1243、35941、498、956、1223 等合法建 物，此有建物及土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷頁37 、38），且系爭房屋自52年辦理第一次所有權登記迄今已 長達40餘年，未據系爭928地號土地任一共有人為何無權 占有之異詞，益徵被上訴人主張系爭房屋有權占有系爭
928地號土地，衡情堪以採信。是上訴人等以系爭房屋無 權占有系爭928地號土地為由，主張被上訴人應無優先購 買權存在云云，尚不足採。
(五)按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與 相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋 受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租 賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。基地出賣 時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之 權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之 權。其順序以登記之先後定之。共有人出賣其應有部分時 ，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。民法第 425條之1第1項、土地法第104條第1項、第34條之1第4項 前段分別定有明文。次按土地法第34條之1第4項所定之共 有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104條所 定之優先購買權具有相對的物權之效力，故基地承租人此 項優先購買權，應優先於共有人之優先承購權（最高法院 68年台上字第3141號判例、92年度台上字第396號判決意 旨及68年度第5次民事庭會議決議參照）。本件系爭房屋 及坐落基地即系爭928、929地號土地之應有部分63分之8 原均屬張江春暖所有，雖系爭房屋之建物登記謄本曾因漏 載系爭928地號土地，致原法院90年度民執土字第12476號 拍賣抵押物執行事件未將張江春暖所有之928地號土地應 有部分63分之8與系爭房屋及929地號土地應有部分63分之 8 併付拍賣予被上訴人，惟依民法第425條之1第1項之規 定，應推定系爭房屋之受讓人即被上訴人與讓與人張江春 暖間，就系爭房屋之基地即系爭928地號土地有租賃關係 存在，依土地法第104條第1項之規定，被上訴人於張江春 暖出賣系爭房屋之基地即系爭928地號土地之應有部分時 ，應享有優先購買權。又此種基地承租人之優先購買權， 揆諸最高法院裁判意旨，應優先於上訴人等基於928地號 土地共有人身分之優先承購權。蓋以上訴人等依土地法第 34 條之1第4項行使優先承購權時，固可簡化該土地之共 有關係，惟該土地之所有權與土地之利用關係仍屬分離， 被上訴人買受系爭928土地之應有部分後，則可使基地及 其利用關係合一，裨盡經濟上之效用，並杜紛爭。依此， 被上訴人主張其基於土地法第104條第1項之優先購買權優 先於上訴人等之優先承購權，其得據以確認上訴人等之優 先承購權不存在，核屬可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人丁○○等18人於原法院
94 年度執字第40457號強制執行事件，就系爭第928地號土 地應有部分63分之8之優先購買權不存在，為有理由，應予 准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核 與本件判決結果不生影響，爰不再予一一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日 書記官 劉麗芬