臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第573號
上 訴 人 乙○○○
視同上訴人 丙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 丁 ○
張皓帆律師
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國
96年5月21日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第293號第一審判決提
起上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項確認上訴人間抵押債權不存在部分，㈡主文第二項命乙○○○塗銷抵押權部分，㈢訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序部分：
㈠本件被上訴人於原審以乙○○○、丙○○為被告，聲明請求 ：「確認乙○○○對於丙○○所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段 501、757、758、759、760、761地號土地，應有部分各1/2 （下稱系爭土地），由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國92年10 月20日以宜登字第157930號收件，92年10月20日登記設定之 本金最高限額新台幣（下同）100萬元之抵押權所擔保之債 權不存在」（下稱系爭抵押權），此部分應認訴訟標的對乙 ○○○、丙○○必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決 ，乙○○○提起上訴，其效力及於丙○○，爰列丙○○為視 同上訴人。
㈡另臺灣士林地方法院93年度訴字第427號、本院94年度上字 第108號、最高法院95年度台上字第112號確認債權不存在等 事件，係判決確認甲○○對於丙○○所有與本件相同之系爭 土地於91年3月1日所設定之本金最高限額200萬元抵押權所 擔保之債權不存在，並塗銷上開抵押權登記確定。與本件聲 明：確認系爭土地設定本金最高限額100萬元之抵押權所擔 保之債權不存在，並應將上開抵押權登記予以塗銷。乃分屬 不相同之抵押債權及抵押權設定登記，前者係甲○○對於丙 ○○之抵押債權及抵押權設定登記，後者則係乙○○○對於 丙○○之抵押債權及抵押權設定登記，二者抵押權設定登記 之日期亦不相同，自非同一事件，是被上訴人起訴為本件請 求，並非重複起訴，並無違反一事不再理之規定，先予陳明 。
㈢又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。查兩 造間前案即上述本院94年度上字第108號判決內固載：上訴 人甲○○又未舉證證明丙○○開立之票號TH NO.303151、TH NO.303158、TH NO.0000000、TH NO.129514、TH NO.303160 、TH NO.303162、TH NO.053837等7紙本票為渠等金錢借貸 關係之「違約金」與「利息」，其泛指前揭票據債權為系爭 抵押債權，並不足採（見該判決第3頁，本院卷第68頁）等 語，僅係指該7張本票債權非屬該案之抵押債權，並非否認 該7張本票債權之存在。本件被上訴人甲○○既執有丙○○ 開立之7紙本票並聲請本票裁定獲准確定（臺灣士林地方法 院94年度票字第436號裁定），即應認甲○○對丙○○有該 本票裁定所示之本票債權存在。上訴人以前案不相同之抵押 債權關係，指摘被上訴人於本件所主張之7張本票債權不存 在，進而主張被上訴人無債權而無確認利益，容有誤會。故 本件被上訴人主張其有上開本票裁定所示對丙○○之債權， 丙○○與乙○○○基於通謀虛偽之意思表示，由丙○○以其 所有之系爭土地設定系爭抵押權予乙○○○，已影響被上訴 人債權之受償，然上訴人則均否認被上訴人之主張，則被上 訴人訴請確認上訴人間無系爭抵押債權存在，即有即受確認 判決之法律上利益，並此敘明。
二、被上訴人主張：上訴人丙○○曾向訴外人即被上訴人之妻丁 ○借款，丙○○亦因此應丁○之要求，自91年至92年間分別 開立本票多紙交付。被上訴人於94年2月間受讓丁○對丙○ ○之7張本票共45萬元之債權，並經被上訴人向台灣士林地 方法院聲請以94年度票字第436號本票裁定准予強制執行在 案。而上訴人乙○○○與丙○○間並無實際債權債務關係存 在，竟欲影響被上訴人債權之受償，而以丙○○所有系爭土 地，設定系爭抵押權予上訴人乙○○○。上訴人乙○○○復 於原法院95年度執字第1518號清償債務強制執行事件（為訴 外人丁○提出聲請）聲明以該債權為優先債權參與分配，顯 已影響被上訴人債權之受償。為此被上訴人請求確認上訴人 間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。又抵押權從屬於其擔 保之債權，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押 權亦不存在，上訴人自應予以塗銷。於原審聲明： ㈠確認上訴人乙○○○對於上訴人丙○○所有系爭土地，設 定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押 權登記予以塗銷。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服 提起上訴，被上訴人就上訴人部分答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人乙○○○則以：上訴人乙○○○與丙○○間確有系爭
抵押債權存在，此等債權乃係丙○○自84年起陸續向上訴人 乙○○○借貸而來，另包括辦理系爭抵押權設定登記之代書 費1萬元，合計76萬元。故在92年間設定系爭抵押權時，即 由丙○○開立面額76萬元之本票予上訴人乙○○○。是上訴 人間確有債權債務關係存在，被上訴人之請求並無理由等語 ，資為抗辯。於原審聲明：請求駁回被上訴人之訴。於本院 聲明：如主文所示。
上訴人丙○○則以：因為那時候沒有錢，伊向乙○○○10萬 元，或是25萬元是陸續借的，伊共向乙○○○借76萬元，所 以開76萬元本票等語置辯。於本院聲明：如主文所示。四、經查，上訴人丙○○提供其所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段50 1、757、758、759、760及761地號等土地（應有部分均為1/ 2），設定本金最高限額新台幣100萬元之抵押權予上訴人乙 ○○○，並經宜蘭縣宜蘭地政事務所於92年10月1日以宜登 字第157930號收件，於同年月20日完成抵押權設定登記。台 灣士林地方法院於94年2月14日以94年度票字第436號民事裁 定准予聲請人即債權人甲○○對債務人丙○○簽發之NO3031 51、NO303158、NO303160、NO303161、NO303162、TH000000 0、NO129514等7紙合計45萬元本票強制執行，並於94年3月1 1日確定。台灣士林地方法院93年度訴字第427號、本院94年 度上字第108號、最高法院95年度台上字第112號乙○○○對 甲○○、丙○○提起確定抵押權不存在之訴，業經判決「確 認甲○○對於丙○○所有，坐落宜蘭縣頭城鎮○○段501、7 57、758、759、760、761地號，權利範圍均為1/2之土地， 於民國91年3月1日，以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜登字第02 8080號收件所設定之本金最高限額新臺幣200萬元抵押權所 擔保之債權不存在。甲○○、丙○○應將宜蘭縣頭城鎮○○ 段501、757、758、759、760、761地號，權利範圍均為1/2 之土地，於民國91年3月1日，以宜蘭縣宜蘭市地政事務所宜 登字第028080號收件所設定之本金最高限額新臺幣200萬元 抵押權登記予以塗銷。」，於95年1月20日裁判確定等情， 為兩造所不爭執（見本院卷第148頁），並有土地登記申請 書、土地登記謄本、本票裁定、裁定確定證明書、上開民事 判決、確定證明書等附卷可稽（見原審卷第29、30、33至48 、本院卷第12至29、39至49頁），堪信為真。五、被上訴人主張上訴人乙○○○與丙○○間並無借款債權存在 ，兩人通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權等語。上訴人則以 前揭情詞置辯。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。又「民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求。」、「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院17年上字第917 號、48年台上字第29號判例可資參照。被上訴人起訴主張上 訴人間並無借款債權存在，而係通謀虛偽設定系爭抵押權云 云，應由被上訴人負舉證責任。
㈡被上訴人主張上訴人間76萬元借款債權不存在係以上訴人乙 ○○○先後陳述丙○○向其借款情節不符為其論據。惟查： ⒈上訴人乙○○○於本院陳稱：時間那麼久，我不太記得了， 丙○○向我借錢好多次，因為我不太願意和丙○○有金錢往 來，丙○○向我借錢時，我會先打電話給賴錦雲，賴錦雲領 錢是到民權東路5段富邦銀行領錢，賴錦雲領錢給我，我再 交給丙○○。其中有一筆10萬元是我自己借給丙○○，總共 是75萬元。之後系爭土地買賣訂合約要到魏代書那裡，丙○ ○因為沒有錢向我借1萬元，我要求丙○○更改票據金額， 所以金額改為76萬元，原先舊的票據75萬元就當場丟掉等語 （見本院97年1月15日言詞辯論筆錄）。
⒉丙○○於本院陳稱：我有向乙○○○借75萬元，當初80幾年 時，我住在天母西路，她住在我對面，因為做生意要軋支票 沒有錢都會開口向她借錢，我向她借10萬元或是25萬元是陸 續借的，因為時間太久了，共借了4次或5次，有時是去民生 東路她結拜妹妹賴錦雲那邊拿，有時她自己拿給我，有時在 中山北路士東國小附近的中小企銀，所以我有開75萬元本票 給她，因欠錢沒有寫借據，就把權狀放在她那裡，當時沒有 設定抵押權。1萬元部分是去魏代書那邊，因為丁○說要以 200萬元買系爭土地，我就告訴乙○○○說丁○要以200萬元 買土地，要乙○○○拿權狀到魏代書那裡，請魏代書辦理， 代書費是1萬元，當時我就拜託乙○○○拿1萬元給魏代書， 所以本票後來就開76萬元。後來丁○又說不買了，乙○○○ 很生氣才說要告，我與甲○○彼此不認識等語（見同日言詞 辯論筆錄）。
⒊證人即代書魏義晃於原審證稱：先前丁○與甲○○要設定第 一順位抵押，但所有權狀是在乙○○○那邊，乙○○○說如 果要交權狀就要錢，丁○與甲○○當時開立本票一紙交我保 管，如果設定沒有問題，就要給丙○○，但是後來發現土地 上有地上權，丁○要求丙○○先將地上權塗銷後才願意給付 本票票款，這張本票目前還由我保管。但後來因為地籍圖重 測，乙○○○要求辦理第二順位抵押權就與丙○○來找我，
他們在事務所討論之前欠了那些款項後，丙○○開了一張本 票給乙○○○，事後乙○○○表示不要讓我白跑一趟，就將 資料取走，由他們自己辦理設定登記事宜等語（見原審卷二 第69頁）。
⒋依魏義晃於91年4月8日簽立予丁○之保管條記載：「茲保管 丁○及丙○○、陳太太（即乙○○○）三方借貸關係由丁○ 開立本票一張新台幣137萬元正NO129512號、發票日期中華 民國91年2月25日，待三方借貸關係處理完成退回保管無訛 此據為證。此致丁○女士收執，立保管人魏義晃」（見原審 卷二第23頁）。
⒌綜上，乙○○○、丙○○與魏義晃陳述大致相互符合，並有 丙○○簽發76萬元本票、魏義晃簽立保管條影本附卷可稽（ 見本院卷第60頁、原審卷㈡第23頁）。可知丙○○與乙○○ ○間確有借貸關係存在。再者：丙○○如無向乙○○○借款 ，為何將系爭土地權狀交付予乙○○○保管？丁○與被上訴 人欲辦理系爭土地第一順位抵押權設定時，何須由乙○○○ 拿出系爭土地權狀，再由證人魏義晃書寫上開保管條？綜參 上開三人陳述、丙○○簽發76萬元本票及魏義晃簽立保管條 等情節觀之，足證丙○○確有向乙○○○借款76萬元。被上 訴人僅因上訴人間系爭借款債權多次發生且時間過久，又未 能為一次完足陳述致其先前陳述有局部齟齬，即主張上訴人 乙○○○與丙○○間無借款債權存在，而通謀虛偽設定系爭 抵押權，實無可取。此外，被上訴人亦未提出其他積極證據 以資證明乙○○○與丙○○間確無債權存在，及通謀虛偽設 定系爭抵押權，被上訴人舉證，自有未足。
六、綜上所述，上訴人主張渠二人有76萬元借款債權存在，自屬 可信，被上訴人抗辯，為不足採。從而，被上訴人主張上訴 人間通謀虛偽意思表示，請求㈠確認上訴人乙○○○對於上 訴人丙○○所有坐落宜蘭縣頭城鎮○○段501、757、758、7 59、760、761地號土地，應有部分各2分之1，由宜蘭縣宜蘭 地政事務所於92年10月20日以宜登字第157930號收件，92年 10月20日登記設定，存續期間自92年9月30日至93年9月29日 之本金最高限額100萬元之抵押權所擔保之本金76萬元債權 不存在。㈡上訴人乙○○○應將前項抵押權登記予以塗銷， 為無理由，不應准許。原審判決上訴人間無上開擔保債權存 在，上訴人乙○○○應塗銷系爭抵押權，自有未洽。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院 予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附
此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英
法 官 薛中興
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 書記官 黃瑞芬