臺灣高等法院民事判決 96年度上易字第19號
上 訴 人 基勁工程有限公司
樓
法定代理人 甲○○（原名宋丁晚）
訴訟代理人 陳鼎正律師
被 上 訴人 鉅錄工程有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林復宏律師
高靜怡律師
複 代 理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年9
月25日臺灣臺北地方法院95年度訴字第521號第一審判決提起上
訴，本院於97年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定，公司法第24 條、第25條、第26條之1分別定有明文。查，本件上訴人公 司於民國（下同）92年5月12日固經經濟部予以廢止登記， 惟未行清算程序等情，有經濟部92年5月12日經授商字第092 01135780號函附卷可稽（見原審卷第9頁），並經原法院查 明屬實，有原法院公務電話紀錄1紙在卷可參（見原審卷第 28頁），是其法人人格自仍存續，而具備當事人能力。又上 訴人公司廢止登記後既未進行清算程式，即無清算人就任， 其法定代理人仍為原法定代理人（司法院廳民一字第914 號座談意旨參照）。則上訴人公司主張依公司法第130條準 用79條規定，以公司之全體股東為其公司之法定代理人，自 屬無據。本件上訴人之法定代理人仍應以公司登記事項卡（ 見原審卷第10頁）上所載之公司負責人即甲○○（原名宋丁 晚）任之，合先敘明。
二、上訴人依民法767條規定，請求被上訴人返還如原判決附表 （下稱附表一）所示之之機具，因其中項次1部分之義大利 製抓斗（含帽子）1組標示不甚明確，乃於96年7月2日以更 正聲明及準備理由㈡狀予以更正如附表二所示（見本院1卷 138頁），應予准許。
三、上訴人主張：被上訴人於87年4 月間因承攬台北市正氣橋拓 寬工程，未經上訴人同意，私自取走上訴人所有如原判決附
表即附表一所示之機具鯊魚頭（即抓斗）帽子1 支、藍色沖 擊抓斗1支、鐵套管6支等機具（下稱系爭機具），供自己施 工使用，經上訴人公司負責人甲○○查覺，並會同員警於正 氣橋下查獲，經上訴人提出刑事告訴，雖經台灣板橋地方法 院檢察署作成87年度偵續字第277 號不起訴處分，然該處分 書事實欄仍認定被上訴人確有取走上訴人所有系爭機具迄未 交還之事實。又系爭機具每月租金為新台幣（下同）68,000 元，爰依民法第767 條之規定，請求被上訴人返還前開機具 ，如不能返還，則依民法第179 條之規定，請求被上訴人返 還不當得利。另被上訴人於87年4 月間遭上訴人查獲時，已 知被上訴人無權占有系爭機具，惟迄今仍拒不交還，被上訴 人顯為惡意占有人，應依民法第l82條第2項之規定，負損害 賠償責任等情，求為命㈠被上訴人應將如原判決附表即附表 一所示之系爭機具交還上訴人，如不能返還時，應賠償上訴 人815,892元。㈡被上訴人應自89年l1月1日起，至將前開機 具返還上訴人之日止，按月給付上訴人70,700元損害金之判 決（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服）。並於本 院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表二所示 之動產交還上訴人，如不能返還時，應賠償上訴人 815,892 元。㈢被上訴人應自89年11月1 日起，至將前開機具返還上 訴人之日止，按月給付上訴人70,700元之損害金。四、被上訴人則以：㈠上訴人所提進口清單、發票頂多僅能證明 上訴人於85年曾購入系爭抓斗，無法證明87年竊盜案發當時 ，上訴人仍為系爭抓斗之所有權人；又贓物認領保管收據僅 係對贓物之外觀進行記載，仍無法證明警方所扣案之贓物為 上訴人所有，則原判決附表所示之抓斗、套管並非上訴人所 有。㈡又縱認系爭抓斗、套管係上訴人所有，惟被上訴人於 87年7 月29日已將系爭抓斗交付上訴人之法定代理人甲○○ ，埋於地下之3 支套管，亦經甲○○同意由被上訴人保管至 正氣橋案結束時，被上訴人於正氣橋案結束後，已將該剩餘 3 支套管交付上訴人等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明： 上訴駁回。
五、經查，被上訴人前曾因承包台北市正氣橋拓寬工程，於87年 間透過訴外人田志成向訴外人陳登發租用反循環站機及套管 等機具，因訴外人陳登發告知田志成機具置放於西藏大橋下 ，訴外人田志成及被上訴人員工吳家進即至西藏大橋下將該 橋下之機具載走，包含①直徑150 公分、長3公尺之套管5支 、②直徑190公分、長3公尺之套管1支、③直徑120公分藍色 沖擊抓斗（含帽子）1 個等物；惟上訴人公司之法定代理人 認上開機具為其所有，遂向台北市政府警察局內湖分局提出
告訴，嗣經該局移送後，經台灣板橋地方法院檢察署（下稱 板橋地檢署）分別以87年偵字第16353 號、87年度偵續字第 277號受理，並就被上訴人公司員工吳家進為不起訴處分確 定；另上訴人公司之法定代理人原名宋丁晚，於88年9月9日 更名為甲○○等情，為兩造所不爭執（見本院2卷第15頁反 面），並有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷1第139頁），復經 本院調閱上開偵查卷宗查明屬實，並有贓物認領保管收據1 紙及扣案物現場照片6張附於板橋地檢署87年偵字第16353號 偵查卷宗可按（見該偵查卷第18頁至第21頁），堪信此部分 為真實。
六、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民 法第767 條所明定，惟依該條文所載，提起請求返還所有物 之訴之原告，自應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負 舉證之責，苟不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請 求權存在；又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；再民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求，亦有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。本件上 訴人主張上述偵查案件查獲之扣案物均為其所有，固據提出 板橋地檢署87年度偵續字第277 號不起訴處分書、上訴人公 司與訴外人鼎揚實業有限公司（下稱鼎揚公司）所簽訂之型 號G6且開口為1050MM抓斗之84年12月18日買賣契約書、財產 目錄、進口清單、動產擔保交易登記標的物明細表、貸款清 償證明、訴外人家進機械工程有限公司出售鐵管予上訴人公 司之87年7月2日發票、上訴人公司87年7月2日之轉帳傳票等 影本各1件為證（見原審卷第13頁至第22頁，本院卷1第67頁 至第94頁、第154頁至第164頁）為證。惟查： ㈠上開板橋地檢署87年度偵續字第277 號不起訴處分書並未實 質認定扣案物之所有權誰屬，僅敘明該案被告即被上訴人公 司現場工頭吳家進並無行竊之動機、犯意及行為等節，是該 不起訴處分書自不足為有利上訴人認定之依據。 ㈡如附表二項次1所示之義大利製抓斗（含帽子）（俗稱鯊魚 頭），縱如上訴人所言即係竊盜偵查案件中所查獲之藍色沖 擊抓斗（含帽子），且係上訴人所有，惟該義大利製抓斗（ 含帽子）業經上訴人之法定代理人甲○○於87年7月29日領 回，有甲○○於該日簽收內載「茲領回直徑1.2m沖擊抓斗（ 含帽子）壹個．．．．此致鉅錄工程公司，領回人宋丁晚」 等語之保管條及賍物認領保管收據附板橋地檢署87年度偵字
第16353號卷第18頁、第37頁可憑（影本見原審卷69頁，本 院卷1第100頁），而上訴人對該保管條及賍物認領保管收據 之真正，亦不爭執（見本院卷1第173頁反面），另上訴人法 定代理人甲○○簽字並傳真給訴外人吳家進之字條上亦記載 「③藍色鯊魚頭120CM於正氣橋工地運回」等語（見87年偵 續字第277號卷第16頁，影本見本院1卷第140頁），上訴人 對該字條之真正亦不爭執（見本院1卷第136頁），是上訴人 如未領取上開抓斗（含帽子），斷無書寫上開保管條、賍物 認領保管收據及字條之理；且證人即被上訴人公司員工張陸 清於原審到庭證稱：「．．．宋先生帶警察來我們工地說套 管和抓斗是他們的，後來我們分兩批把套管和抓斗還給宋先 生，第一批是抓斗和三支套管（因為抓斗我們工地沒有用， 所以第一批就還給他們。），第二批是把埋在地下的三支套 管施工好挖起來還給宋丁晚先生。因為當時我是負責將這些 機具送上車，所以我知道」等語在卷（見原審卷第111頁之 言詞辯論筆錄），證人即被上訴人公司之經理丁○○亦到庭 證稱：「贓物領據所載鐵套管有6支，其中3支（直徑尺寸我 忘了）、抓斗一個、抓斗的帽子一個，於87年7月29日警察 查獲當日下午（正確時間忘記了），我請吳家進載到上訴人 的林口倉庫。因為另外還有3支套管埋在地下，所以宋先生 要我就該3個套管寫保管條給他，所以我才會寫同上偵查卷 第37頁保管條給他」、「（該3支套管最後有無返還？）有 。委託吳家進及昇昌貨運載回上訴人的林口倉庫，因事隔太 久，已逾昇昌貨運7年之保存期限，故其無法提出證明，但 吳家進知道」等語在卷（見本院卷1第173、174頁）。足證 上開偵查案件所查獲之藍色沖擊抓斗（含帽子）縱認係上訴 人所有，亦已由上訴人公司之法定代理人宋丁晚於87年7 月 29日領回。上訴人空言辯稱：雖有書寫上開保管條、賍物認 領保管收據及字條，但實際上並未領回云云，自不足採信。 ㈢又上開偵查案件所查獲之套管係於87年4月中旬由被上訴人 公司透過田志成向陳登發租用後，由被上訴人公司之員工吳 家進請人將該套管搬至西藏大橋之工地等情，業經訴外人吳 家進、陳登發於警詢中陳述明確（見板橋地檢87年度偵字第 16353號卷第7頁背面、第15頁背面之內湖分局潭美派出所製 作之警詢筆錄，影本附原審卷第70頁至第78頁）。證人陳登 發於警訊、偵查及本件審理中亦分別證稱：「卷附照片（即 偵查案件中所查獲之照片）之套管均是我的」等語在卷（見 偵續字卷第17頁背面之訊問筆錄）。而上訴人前揭所提出購 買套管之發票（見原審卷第21頁）及上訴人公司之轉帳傳票 （見原審卷第22頁）等影本所開立之時間卻為案發後之87年
7月2日（案發時為87年7月29日），且該文件所載品名細目 部分僅記載重量2筆，關於其所購買套管之直徑、長度及數 量等均未載明，是上訴人前揭所提出發票及轉帳傳票影本已 難作為有利上訴人認定之證物依據。嗣上訴人於本院中雖主 張應以上證五之發票及上證三之財產目錄為準（見本院1卷 第99頁第71頁），然查，上證三之財產目錄係上訴人公司所 製作，被上訴人否認其真正，其真實性已屬可疑，縱認上證 三、上證五均為真正，亦僅能證明上訴人有於該發票上所記 載之時間購買套管，亦無法為查獲套管係其所有之證明。況 縱認查獲之套管確屬上訴人所有，上訴人亦已領回，有前開 贓物領據可憑，並經證人張陸清、丁○○證述在卷，已如前 述，是上訴人請求被上訴人返還系爭套管，亦屬無據。七、綜上所述，上訴人暨無法舉證證明附表二所示之系爭機具為 被上訴人占有中，依民法第767條、第179條、第l82條第2項 等規定，請求被上訴人應將如附表二所示之動產交還上訴人 ，如不能返還時，應賠償上訴人815,892元；及自89年11 月 1 日起，至將前開機具返還上訴人之日止，按月給付上訴人 70,700元之損害金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、證人陳巧達為系爭機具有無歸還？何時歸還均不清楚（見本 院1卷第175頁），則其證言自無法為上訴人有利之證明，又 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後，認均與本件之結論無影響，茲不再一一論述，併予敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日 民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 梁宏哲
法 官 蔡芳齡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日 書記官 蔡錦輝
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