臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1016號
上訴人 即
附帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 余淑杏律師
羅詩蘋律師
莊佳樺律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
訴訟代理人 吳豐賓律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十
六年十月九日臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第四一一七號第
一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於九十七年
一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決不利於附帶上訴人即被上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，附帶被上訴人即上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用（含附帶上訴）均由上訴人負擔。 事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審 法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之 上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。 民事訴訟法第四百六十條第一、二項定有明文。查上訴人即 附帶被上訴人甲○○（下稱上訴人）於（下同）九十六年十 一月五日合法提起上訴，而被上訴人即附帶上訴人乙○○（ 下稱被上訴人）雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論 終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。二、上訴人起訴主張：上訴人所有如原判決附表所示之不動產（ 下稱系爭不動產），於八十二年十一月十九日設定抵押權登 記予被上訴人，抵押債權為二百四十萬元（下稱系爭抵押權 ）。被上訴人雖稱系爭抵押權所擔保之債權發生日期係在八 十二年十一月十五日，而系爭抵押權登記日期為八十二年十 一月十九日，惟查其在八十二年十一月十九日前未曾向被上 訴人借貸任何款項，而普通抵押權之設定，係先有債權存在 ，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。系爭抵押 權所擔保之二百四十萬元抵押債權於設定時並不存在，系爭 抵押權違反從屬性應為無效。爰本於確認訴訟、民法第七百 六十七條之法律關係，求為確認上訴人就系爭不動產設定登 記予被上訴人之二百四十萬元之抵押權，所擔保之債權不存
在，並請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷之判決。（上訴 人於原審起訴聲明為：確認被上訴人對上訴人所有系爭不動 產，所設定之抵押債權二百四十萬元不存在。並請求被上訴 人將系爭抵押權登記塗銷。原審則判決確認被上訴人就上訴 人所有系爭不動產，於超過二百萬元所擔保之債權不存在。 被上訴人應將所設定擔保債權額超過二百萬元之抵押權部分 予以塗銷。而將上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分 提起上訴，嗣於本院，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴 。）上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分應予廢棄。㈡確認 被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動產，登記日期為八 十二年十一月十九日，權利人為乙○○，台北市松山地政所 登記證明書字號為八十二北松字第010728號，所設定之抵押 債權二百萬元不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權登記塗銷 。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。附帶上訴答辯聲 明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：本件上訴人向被上訴人借款之後，同意就其 所有系爭不動產設定抵押以擔保上訴人之債權，兩造將債權 數額、違約金及清償日期皆清楚記明於抵押權設定契約書， 被上訴人以為既於契約書中有記載，即無須再向上訴人索取 收據。然抵押權設立登記需用上訴人之印鑑證明及戶籍謄本 ，若非上訴人配合，被上訴人如何能取得上開資料而為登記 ？若非債權確實存在，上訴人如何肯配合提供上開資料而為 登記？故從抵押權設定契約書之記載及上訴人配合辦理登記 之事實皆可證明系爭債權確實存在。且台北市松山地政所八 十二北松字第010728號證明書之性質為公文書，其中載明兩 造之債權額二百四十萬，其登記若有不實，上訴人與被上訴 人皆應擔負刑法第二百一十四條之使公務員登載不實之罪責 ，衡諸事理，若非確有債權存在，上訴人如何能同意登記。 至於上訴人所提出其於八十二年十一月二十二日簽發到期日 為八十三年五月二十二日、面額二百萬元之本票（下稱系爭 二百萬元本票）予被上訴人，僅係支付部分債務之支付方法 。上訴人主張未於抵押權登記前交付二百四十萬元之事實應 由其負舉證責任。上訴人欲否認抵押權存在，且遲不清償借 款，明顯欲使被上訴人之債權無所擔保，追償無門，以遂其 賴帳之意等語資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、 二審訴訟費用由上訴人負擔。附帶上訴聲明：㈠原判決不利 於附帶上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分附帶被上訴人在第 一審之訴駁回。㈢訴訟費用由附帶被上訴人負擔。四、上訴人主張：上訴人於八十二年十一月十九日以其所有系爭 不動產設定一般抵押權予被上訴人，以擔保其及訴外人洪金
旺（上訴人之父）對被上訴人所負二百四十萬元之連帶債務 。又上訴人於八十二年十一月二十二日簽發系爭二百萬元本 票予被上訴人，本票迄未兌現之事實，為兩造所不爭執，並 有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭不動產登 記謄本、系爭二百萬元本票、原法院九十五年度票字第一三 四一九五號民事裁定在卷可稽，堪信為真實。上訴人另主張 ：系爭抵押權所擔保之二百四十萬元抵押債權於設定時並不 存在，系爭抵押權違反從屬性應為無效。爰本於確認訴訟、 民法第七百六十七條之法律關係，求為確認上訴人就系爭不 動產設定登記予被上訴人之二百四十萬元之抵押權，所擔保 之債權不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷等語 ，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造 爭執要點即在於：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭 抵押權是否違反從屬性而無效？系爭抵押債權究竟為二百四 十萬元抑或為二百萬元？茲析述如下。
五、系爭抵押權所擔保之債權是否存在？系爭抵押權是否違反從 屬性而無效？
㈠按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀 民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定 以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法 院四十七年台上字第五三五號判例參照）。且按抵押權係支 配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益 價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權 ，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否 認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨 從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將 來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事 人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之 發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權 發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事 人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍， 或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發 生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院九十 一年度台上字第一九五五號判決，謝在全著民法物權中冊第 三七九頁參照）。準此，抵押權此種從屬性於實務上與理論 上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只 須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為 已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問，首揭最 高法院判例即係本此意旨而發。再者，抵押權為從物權，以 其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之
發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若 所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵 押權業已成立。
㈡上訴人主張其是透過報紙廣告，得知被上訴人有作民間借款 ，委由其父親洪金旺與被上訴人代理人之代書張陳春（被上 訴人為其小叔）接洽借款事宜，雙方達成借款合意，但因被 上訴人不認識上訴人，所以被上訴人要求上訴人先簽訂系爭 抵押權契約書及提供系爭不動產資料供鑑價後再決定借款的 額度，當時說明借款金額二百萬元，抵押契約書上會寫二百 四十萬元是因被上訴人說要保障他們的利息及違約金，但是 被上訴人真正付款二百萬元的日期是在八十二年十一月二十 二日，當天其並開立系爭二百萬元本票予被上訴人作為擔保 等語，並舉證人即其父親洪金旺為證（見原審卷第四九頁） ，並有系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭不動 產登記謄本、系爭二百萬元本票在卷可稽。又被上訴人就上 訴人上開主張，除了爭執借款金額為二百四十萬元及於八十 二年十一月十五日簽訂系爭抵押權契約當天交付外，對上訴 人其餘主張部分並不爭執，堪認系爭抵押權乃為擔保之借款 債權而設定，且被上訴人已交付上訴人借款金額之事實為真 實。（至於究竟為二百四十萬元抑或為二百萬元？究竟是八 十二年十一月二十日或八十二年十一月十五日？詳後述） ㈢再者，上訴人雖主張被上訴人於八十二年十一月二十二日始 交付借款，係在系爭抵押權八十二年十一月十九日設定登記 之後，系爭抵押權於設定時並無擔保債權存在，抵押權違反 從屬性應為無效云云。惟查，證人即承辦之代書張陳春於原 審證稱「二百四十萬元是在我事務所付錢」、「是簽訂抵押 權設定的當天付的」等語。（見原審卷第四八頁）核與他項 權利證明書上「原因發生日期八十二年十一月十五日」之記 載相符，則上訴人主張，是否可信，已有疑義。且如前所述 ，兩造於訂立系爭抵押權契約時，既已約定就將來可預見應 發生之借款債權為被擔保債權，且其數額已經預定，被上訴 人嗣後亦交付上訴人借款，揆諸前揭說明，此種抵押權在債 權發生前亦得有效設立及登記，難謂所擔保之債權不存在或 抵押權無效，上訴人上開主張，即非可採。
㈣上訴意旨雖主張：原判決援引最高法院四十七年台上字第五 三五號判例及九十一年度台上字第一九五五號判決意旨，將 混淆最高限額抵押權與普通抵押權之區分，普通抵押權之設 定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押 權擔保之；最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在， 只須有發生之可能即可。是一般抵押權與最高限額抵押權間
，最大區別在於一般抵押權之債權必須於抵押權設定時即已 存在。鈞院八十九年度上字第四一八判決意旨亦謂「最高法 院四十七年台上字第五三五號判例所謂之「抵押權」顯係指 最高限額抵押權而言」原審判決之認事用法確有違誤云云。 惟查上訴人所堅持之抵押權成立上之從屬性，本屬學說上之 說明，然而抵押權此種從屬性，於實務上與理論上均已從寬 解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須實行抵押 權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵 押權成立時有無債權之存在，已非所問，首揭最高法院判例 即係本此意旨而發，且判例並未區別僅限於最高限額抵押權 ，而上訴人所引之本院判決，並非判例，並無拘束本院之效 力。相反的，最高法院判例、判決意旨，一再明確認定：契 約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其 債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權 在債權發生前亦得有效設立及登記。抵押權僅有在依當事人 合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或 其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生 可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。上訴人仍執前詞 上訴，即非可採。
六、系爭抵押債權究竟為二百四十萬元抑或為二百萬元？ ㈠按系爭抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押權是否 存在及抵押權有無塗銷原因，端視兩造間有否實際授受借款 而定。查原判決雖認定：被上訴人辯稱系爭抵押借款二百四 十萬元業已交付上訴人云云，但為上訴人否認，上訴人僅自 承被上訴人交付借款二百萬元，則自應由貸與人即被上訴人 就其抗辯已交付二百四十萬元借款之事實負舉證責任。查被 上訴人上開所辯，無非舉系爭抵押權契約書所載擔保債權金 額二百四十萬元及證人張陳春之證詞為證，惟不能單憑抵押 權契約書上載擔保債權金額為二百四十萬元，即認被上訴人 有交付上訴人借款二百四十萬元；又證人張陳春係代理被上 訴人處理系爭借款事宜之人，其證詞難免偏頗被上訴人，且 由其證稱「我不知道被上訴人交付的二百四十萬元是從何地 方取得」、「交付數額我沒有數我不知道」等語（見本院同 上言詞辯論筆錄），並不足以證明被上訴人確有交付上訴人 二百四十萬元之事實。況若是借款二百四十萬元，為何僅要 求上訴人開立系爭二百萬元本票作擔保？由被上訴人所提上 開證據並不能證明其有交付上訴人二百四十萬元云云。 ㈡惟查系爭抵押債權究竟為二百四十萬元抑或為二百萬元，固 應由貸與人即被上訴人就其抗辯已交付二百四十萬元借款之 事實負舉證責任。然而「一般抵押，以抵押權之從屬性論之
，必然有被擔保之債權存在為常態，系爭抵押權屬一般抵押 ，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在 之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確 記載，應認上訴人鄭李良好已盡相當之舉證責任，若債務人 或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義 務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債 權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此 為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負 舉證之責任」。（參見本院九十三年上字八五四號判決）經 查被上訴人就其所負舉證責任，被上訴人已提出系爭抵押權 設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本及證人張陳 春之證詞為證，而土地登記謄本為公文書，依法推定為真正 。已明確證明抵押債權為二百四十萬元，足見被上訴人已盡 相當之舉證責任。上訴人欲主張被擔保之債權不存在之變態 事實，自當提出反證，就抵押權所擔保之債權不存在之情事 負證明之責。況查證人張陳春即承辦本件之代書於原審雖證 稱：「交付數額我沒有數我不知道」，然亦同時證稱「二百 四十萬元是在我事務所付錢」、「抵押權設定契約書為我所 製作，抵押權設定契約書所寫的擔保金額就是他們借款金額 。」、「當時曾向兩造確定債權數額，經兩造同意後方記載 於該契約書」等語。（見原審卷第四八頁）且證人張陳春雖 係代理被上訴人處理系爭借款事宜之人，然畢竟為專業之代 書，且其僅為代理人，權利義務均歸於本人即被上訴人，則 證人張陳春應僅屬第三人，利益衝突較小。而上訴人所舉之 證人洪金旺，非但為上訴人之父親，且為系爭抵押權之連帶 債務人，（見原審卷第十二頁）本身即為連帶債務之利害關 係人，兩相比較，自應以證人張陳春之證詞較可採信。況查 上訴人既知抵押權之從屬性及登記之公信力，並配合辦理抵 押權設立登記，明確記載債權數額為二百四十萬元，清楚記 明於抵押權設定契約書而完成登記，如今焉能任意否認？ ㈢綜上，系爭抵押權係屬一般抵押權，已合法登記，並無任何 無效之原因，且兩造間就所擔保之借款，依登記明確記載債 權數額為二百四十萬元，上訴人訴請確認所擔保之債權不存 在及請求塗銷該部分，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於確認訴訟、民法第七百六十七條之法 律關係，請求確認被上訴人就上訴人所有如附表所示之不動 產，於八十二年十一月十九日所設定債權額二百四十萬元之 抵押權不存在，並請求被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷 為無理由，應予駁回。原審就上訴人之請求不應准許部分， 駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此
部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原 審未予詳查，遽採信利害關係人洪金旺之證詞，而為不利被 上訴人之判決，容有未洽。被上訴人即附帶上訴人就此部分 附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，爰依民 事訴訟法第四四九條第一項、第四五○條、第七八條，判決 如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀
法 官 藍文祥
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 1 月 30 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。