臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第46號
上 訴 人 基泰建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 姜鈺君律師
複代理人 張仁龍律師
被上訴人 甲○○
樓
丙○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蔡朝安律師
朱瑞陽律師
張世昌律師
複代理人 蔡文玲律師
右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國92年8月1
5日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1685號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年1月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊等即甲○○、丙○○、乙○○三 人於民國89年12月1日分別與第一審共同被告國棟建設股份 有限公司（下稱國棟公司），簽訂「海神房屋及土地預購買 賣契約書」（下稱系爭買賣契約），依序購買興建於台北縣 淡水鎮○○段966地號土地上之海神社區住宅大樓（下稱海 神建案）Ｂ二棟第24及25層、Ｂ五棟第23層、Ｂ三棟第23層 房屋及基地應有部分，房地總價依序為4,490萬元、6,011萬 元、6,730萬元。系爭買賣契約書載明該建案係由上訴人與 國棟公司共同合作興建，以國棟公司為契約名義人，並交由 原審另一共同被告川圓廣告事業有限公司（下稱川圓公司） 銷售。伊等繳納訂金、簽約金及開工款後，始知悉國棟公司 逾系爭買賣契約約定之開工期限仍未開工，上訴人及國棟公 司涉有詐欺及廣告內容不實等違法（約）行為，經催告國棟 公司開工未果，遂於同年十月二十九日發函解除系爭買賣契 約。依系爭買賣契約第二十五條第一項、第三十六條第一項 約定，上訴人與國棟公司應返還伊等已給付之價金。求為命
上訴人與國棟公司共同給付甲○○一千四百七十七萬元、丙 ○○一千九百八十一萬元、乙○○二千二百十九萬元，及均 自九十年十月一日（即系爭買賣契約失效翌日）起加計法定 遲延利息之判決。（被上訴人另依消費者保護法、公平交易 法及系爭買賣契約請求懲罰性賠償金、違約金暨超過上開部 分之請求，或因其於本院前審為減縮聲明，或經第一審或本 院前審判決其敗訴確定，雖又於本院追加，嗣又撤回（見本 院卷第153頁）。又被上訴人對於國棟公司請求經本院前審 判決國棟公司應共同（非連帶）給付部分，未據國棟公司提 起第三審上訴，而告確定，均不在本院審理範圍。至第一審 共同被告川圓公司部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定 。）
二、上訴人則以：被上訴人提出之買賣契約書，其上載明賣方為 國棟公司，伊並非系爭買賣契約之當事人，雖伊與國棟公司 於88年8月18日曾簽訂合作開發契約書，然純屬伊與國棟公 司間之債權債務關係，非被上訴人所能置喙，自不因系爭買 賣契約上記載海神由伊與國棟公司共同合作興建，而拘束伊 。伊與被上訴人並無任何契約關係存在，被上訴人主張伊應 依消費者保護法第22條規定負合作興建之責任，實無理由等 語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其等三人於八十九年十二月一日各與國棟公司 簽訂記載該公司為出賣人之系爭買賣契約，向其購買前述房 屋及基地，已分別給付一千四百七十七萬元、一千九百八十 一萬元、二千二百十九萬元，而系爭買賣契約書載明該建案 係由上訴人與國棟公司共同合作興建，以國棟公司為契約名 義人，並交由原審另一共同被告川圓公司銷售。其等繳納訂 金、簽約金及開工款後，始知悉國棟公司逾系爭買賣契約約 定之開工期限仍未開工之事實，為上訴人所不爭執，並有合 作開發契約書、廣告企劃合約書及系爭買賣契約書可稽，堪 認為真實。
四、被上訴人復主張上訴人及國棟公司涉有詐欺及廣告內容不實 等違法（約）行為，經催告國棟公司開工未果，遂於同年十 月二十九日發函解除系爭買賣契約。依系爭買賣契約第二十 五條第一項、第三十六條第一項約定，上訴人亦應與國棟公 司應返還伊等已給付之價金等情，則為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為㈠上訴人是否為系爭買 賣契約書之出賣人？㈡上訴人有無授與國棟公司代理權？系 爭買賣契約書是否由國棟公司以隱名代理方式代理上訴人所 簽訂？或是否由國棟公司表見代理所簽訂？㈢上訴人有無授 與川圓公司代理權？系爭買賣契約書是否由川圓公司代理上
訴人所簽訂？抑或由川圓公司授權國棟公司為複代理所簽訂 ？
（一）按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。 １、查系爭買賣契約書上所載簽約日期雖為89年12月1日，惟 被上訴人起訴狀所附之所繳款項及利息起算日一覽表所載 ，被上訴人三人之簽約日期均為89年11月4日，參諸被上 訴人丙○○陳稱簽書面契約之前有先付定金，簽約當日沒 有支付款項，簽約之後幾天我們有再付一筆款項等語。且 被上訴人係主張於89年9月29日付訂金及於同年11月13日 付簽約金等之時間，再證諸證人汪芹蕙於本院前審到庭證 稱：據我的記憶所及，買賣契約書有兩個版本，我的印象 中好像有請被上訴人他們換過合約，系爭契約是第二份合 約（第一份契約都沒有留底），但是為什麼換合約我不記 得。當時好像是因為抽掉基泰建設公司，我的印象是當時 有把接待中心、現場廣告說明部分把基泰公司貼掉，我們 有問為什麼，但是川圓公司告訴我們照做就好等語甚明。 （本院前審卷一第224頁）及林世慧證述：我印象中消費 者去簽約賣房子的契約書，曾經列有二家公司為出賣人， 但是後來因為之前講的協議只列國棟公司為出賣人，就去 跟消費者換契約書等語明確（一審卷二第237頁），足證 被上訴人應原係於89年11月4日即簽訂買賣契約，惟嗣後 與國棟公司換約，而與國棟公司於89年12月1日再簽約系 爭買賣契約書。另證人戊○○雖稱無換約情事（本院95年 12月28日準備程序筆錄），顯與上開被上訴人所述、其所 主張給付買賣價款之時間、所繳款項及利息起算日一覽表 所載簽約時期及汪芹蕙與林世慧之陳述不符，要無可採。 是系爭契約係國棟公司與被上訴人嗣後換約所簽訂。則系 爭買賣契約書之出賣人應為國棟公司一人，上訴人並非系 爭買賣契約之出賣人，為被上訴人所確知，並為被上訴人 與國棟公司合意之真意。
２、系爭買賣契約書上並未記載上訴人為系爭買賣契約書之出 賣人，且系爭買賣契約書上亦無任何上訴人之簽章。依國 棟公司法定代理人劉明燿曾稱：我們兩家公司有協議一開 始對銷售方式決議由一人簽一戶，與消費者簽約的買賣契 約書也是各自列各自為出賣人；與消費者收到的款項都留 在國棟公司使用等語（原審卷二第241頁），及證人林世 慧之證述：我知道剛開始的契約書基泰公司與國棟公司同 列名為出賣人，但是在協議之後，基泰公司不同意列為出 賣人，所以最後所使用的這份與消費者簽約的買賣契約書 只有列國棟公司的名字，我印象中基泰公司有要求加註一
條如果房屋沒有新建完成，要將錢退還給客戶，但是一般 的買賣契約沒有這種條款，川圓公司也不同意，廣告公司 的錢都花下去了，最後以國棟公司的名字為出賣人，‧‧ ‧，國棟公司一定要繼續作下去，後來國棟公司就只列自 己為出賣人等語（一審卷二第236-238頁），足證因國棟 公司及川圓公司不同意將賣方責任載明於契約，國棟公司 已成為單獨之出賣人，上訴人確非系爭買賣契約書之出賣 人。
３、依被上訴人提出原審證物五繳款通知書（原審卷第106頁 ）所載國棟公司僅以其自己名義通知被上訴人繳納買賣價 款，及證物八、證物九（原審卷第109至112頁）被上訴人 委託劉陽明律師之名陽法律事務所函，被上訴人亦陳稱與 國棟公司簽訂買賣契約，而對國棟公司催告履行契約及主 張解除買賣契約，足認被上訴人亦認上訴人與系爭買賣契 約書無關，非系爭買賣契約之當事人。
４、至於上訴人與國棟公司於88年8月18日簽訂之合作開發契 約書，其性質屬債權契約（參照最高法院72年度台上字第 938號、83年度台上字第3243號及17年上字第906號判例意 旨），純屬上訴人與國棟公司間之債權債務關係，被上訴 人既非上開合作開發契約書之當事人，自不能主張上開合 作開發契約之權利。又系爭買賣契約書上雖有海神係由上 訴人與國棟公司共同合作興建之敘述，惟其為開發背景之 說明，且系爭買賣契約書與上開合作開發契約，係各別獨 立不同之契約，二者並無任何法律關係存在，被上訴人自 不得以上開對上訴人無拘束力之系爭買賣契約之約定，而 主張上訴人與國棟公司間之上開合作開發契約之債權債務 關係，應就系爭買賣契約負契約出賣人責任。
（二）上訴人有無授與國棟公司代理權？系爭買賣契約書是否由 國棟公司以隱名代理方式代理上訴人所簽訂？或是否由國 棟公司表見代理所簽訂？
１、按民法第一百六十九條之表見代理，本質上仍屬無權代理 ，祇因客觀上有表見之事實，足使第三人信其有代理權， 為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人之責任。 至學說上所稱之「隱名代理」，係指代理人為法律行為時 雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項 意思為相對人所明知或可得而知者而言。申言之，前者係 無權代理人而以本人名義為法律行為，後者則係有權代理 人而未以本人名義為法律行為，兩者尚有區別。 ２、被上訴人曾有上揭換約情事，且依國棟公司法定代理人劉 明燿及證人林世慧之上開陳稱，參以被上訴人於本院前審
及本件所稱，其等曾收受分別以上訴人、國棟公司為出賣 人之契約樣本各一份，國棟公司表示以國棟公司為出賣人 之買賣契約始係預定與被上訴人簽訂之用，並委由聯合法 律事務所李薇薇律師見證交付予被上訴人之主張（見被上 訴人於本院前審卷93年6月24日準備㈡狀所附上證二及上 證三），足證系爭買賣契約書係國棟公司為自己以自己名 義與被上訴人等所簽訂，並收受買賣價款，毫無代理上訴 人之意思。
３、依上訴人與國棟公司之合作開發契約書第陸條第一項約定 ：與本案有關之各項業務雙方本誠信及守法精神共同參與 詳列工作內容由乙方（即國棟公司）執行，甲方（即上訴 人）監督。第二項第1（規劃設計）、2（營建管理）、3 （廣告銷售行政服務）款約定（見本院前審卷㈡第107頁 ）所列之工作項目及內容中，顯然未包括與客戶買賣契約 書之簽訂，且上開契約書第陸條第一項既規定雙方共同參 與，豈可能有代理權之授與？且依第柒條第一項之約定（ 甲乙雙方共同辦理建築師之契約、代銷公司之契約、房地 買賣契約、營建廠之契約、分戶貸款、建築融資級本建築 案相關之契約行為之簽約及用印。），則上訴人與國棟公 司係共同辦理房地買賣契約之簽約及用印，益證上訴人並 未授與國棟公司簽訂系爭買賣契約書之代理權。 ４、因川圓公司未經上訴人之審核簽認，逕將以上訴人為出賣 人名義之預定房地買賣契約書付印，上訴人乃於89年10月 24日以台北敦南郵局第208號存證信函，主張上開預定房 地買賣契約書為無效，而要求川圓公司將上開買賣契約書 全部作廢，不得對外散布（見上更證4），則上訴人怎可 能授權國棟公司或川圓公司代理簽訂系爭買賣契約書？又 對於川圓公司就已補足訂金之承購戶，未經上訴人之同意 ，逕安排承購戶與國棟公司完成簽約行為，上訴人並於89 年11月30日以台北信維郵局第6360號存證信函，要求川圓 公司提出說明（見上更證5號），且嗣於同年12月15日由 上訴人、國棟公司與川圓公司簽訂之協議書（上更證6號 ）第三條明定「對於過去、現在、未來因丙方（即川圓公 司）之銷售而與客戶間所生之權利義務均由甲（即國棟公 司）丙方負全責，足認上訴人無授權國棟公司或川圓公司 代理簽訂系爭買賣契約書之情事。
５、證人戊○○證稱：（簽約當時基泰公司有無人員在場？） 印象中沒有，因為匯款是到國棟的帳戶，拿的是國棟的印 章。‧‧‧我們本來就沒有權利代理簽訂買賣契約。原則 上最後用印的程序都要經過建設公司。基本上所有的簽約
都是在現場簽約，建設公司都有人在場，我們沒有權利幫 業主用印，而且都是由消費者先用印，再由建設公司用印 ，只有被上訴人的合約是我們到他公司簽約的。‧‧‧（ 基泰公司有無委託國棟公司簽訂買賣合約？）我不清楚。 等語（見本院卷㈠第161至162頁）。顯見以何公司為出賣 人即由何公司人員陪同銷售之川圓公司人員與被上訴人簽 約，而系爭買契約簽訂時，上訴人並未在場，且戊○○實 際上不清楚基泰公司與國棟公司之合作關係細節。所稱當 時合約要修改之原因，大家是有共同開會，統一口徑對外 說明，且當時國棟公司之經理為鄒朝卿，惟依證人韓志倫 之證述（一審卷二第232-233頁），韓志倫與鄒朝卿並未 同時任職於國棟公司，根本不可能有上開戊○○所稱共同 開會之情形，顯是不實。另依被上訴人之主張，其等曾收 受分別以上訴人及國棟公司為出賣人之買賣契約樣本，此 與戊○○所述「這三個客戶原先看的範本應該是國棟與基 泰…」不符。再者，戊○○稱「…我們可能是告訴消費者 原本是二家公司合作，事實上跟哪一家公司簽約，是沒差 別的…」，惟上訴人連於買賣契約書上共同列名為出賣人 都不同意，要求將買賣契約書上上訴人拿掉，衡情上訴人 怎可能同意對外宣稱上開證人所述之詞，若係如此，上訴 人又何須要求將買賣契約上上訴人名義拿掉，戊○○所述 有違經驗法則，而難遽行全部採信。又證人林世慧雖稱「 我知道兩家公司有合作…」、「我認定當時國棟、基泰公 司的合作關係還存在，是由國棟公司為代表去跟客戶簽約 」，惟其又稱其對於國棟、基泰公司之合作開發關係並不 清楚，則其上開所稱由國棟公司為代表之陳述，顯係其個 人推測之詞，非屬其親自見聞所陳，不足為憑。且與其稱 「…最後所使用的這份與消費者簽約的買賣契約書只有列 國棟公司的名字…」等陳述（一審卷二第238-239頁）相 互矛盾。另證人汪芹蕙雖稱「…業主也有基泰公司，甚至 到簽約的時候丙○○有口頭確認：為何基泰公司沒有人來 ？當時我回答說：因為基泰公司有委託國棟公司…」、「 …告訴我們說基泰公司有委託國棟公司」（本院前審卷一 第223-224頁），顯屬傳聞證據性質，其所稱上訴人有委 託國棟公司之陳述，純為個人推測之詞，並無可採。 ６、於有權代理之情形，始有成立隱名代理之可能，於無權代 理之情形，則無成立隱名代理之可能。依上所述，上訴人 並未授權國棟公司代理簽訂系爭買賣契約，國棟公司無代 理上訴人簽訂買賣契約之權限，自無成立隱名代理之可能 。
７、按如代理人當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資 格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為。再無 權代理或表見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之 要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而 與第三人為法律行為者，當不發生無權代理因本人承認而 對本人發生效力，或使本人負表見代理授權人責任之問題 。查被上訴人與國棟公司簽訂系爭買賣契約之過程及經過 ，上訴人從未參與，亦未曾在場，已如前證人所述，與被 上訴人更未曾有任何接觸，且被上訴人亦未證明於被上訴 人提起本件訴訟以前，上訴人曾知悉國棟公司與被上訴人 簽訂系爭買賣契約之事。而系爭買賣契約書既係由國棟公 司以其為出賣人名義所簽訂，並非國棟公司以上訴人代理 人之名義為之，自無成立表見代理之可能。被上訴人提出 之原證十四錄影帶二卷，其第一卷僅係有關海神安景觀、 以及建設公司、建築師事務所、門廳及景觀設計師、燈光 設計師、會館管理公司等之介紹，其中並無提及任何上訴 人與國棟公司之關係；而第二卷僅是介紹海神案之景色， 雖最後畫面有「監製川圓廣告國棟建設基泰建設」等字幕 ，但亦僅是表示該卷錄影帶係由何人監製，並未表示上訴 人與國棟公司、川圓公司之關係為何，均不足以證明上訴 人有民法第169條規定「由自己之行為表示以代理權授與 他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情 事。
（三）上訴人有無授與川圓公司代理權？系爭買賣契約書是否由 川圓公司代理上訴人所簽訂？抑或由川圓公司授權國棟公 司為複代理所簽訂？查依上揭證人之證述及原審卷附廣告 企劃合約書第12條第1項約定：「雙方同意小訂由乙方（ 即川圓公司）收取翌日交付甲方，訂金及簽約金由甲方收 取並與客戶簽訂正式買賣契約，甲方應指派專人配合簽約 事項」、第15條第1、2項約定：「由乙方承攬廣告業務企 畫之房地、車位，其坪數分配及廣告內容等，均由甲方確 認，交由乙方執行，經甲方與購屋者訂立買賣契約後，即 依所訂契約內容互相負責，與乙方無涉，但乙方保證於廣 告製作內容或銷售人員之說明均遵守公平交易法及消費者 保護法等相關法規；甲方與客戶簽訂買賣合約後，即應按 約付給乙方酬金，嗣後若客戶因故要求退戶或甲方不賣， 甲方均不得要求乙方退還酬金，惟明確可歸責於乙方責任 而造成退戶者不在此限（見原審卷第256至257頁）。參以 川圓公司未經上訴人之審核簽認，逕將以上訴人名義為出 賣人之預定房地買賣契約書付印，上訴人於89年10月24日
以函主張上開預定房地買賣契約書為無效，而要求川圓公 司將上開買賣契約書全部作廢，不得對外散布，則上訴人 又怎可能授權川圓公司代理簽訂系爭買賣契約書？又對於 川圓公司就已補足訂金之承購戶，未經上訴人之同意，逕 安排承購戶與國棟公司完成簽約行為，上訴人並於89年11 月30日函請川圓公司提出說明，且嗣於同年12月15日由上 訴人、國棟公司與川圓公司簽訂之協議書內容（上更證6 號），可知川圓公司並無代理上訴人或國棟公司簽訂買賣 契約之權限，買賣契約應由上訴人與國棟公司各自與客戶 簽訂。另證人汪芹蕙亦證稱：系爭買賣契約係由國棟公司 拿大小章在現場用印簽訂等語，可知上訴人並無授與川圓 公司代理權，或由川圓公司授權國棟公司為複代理簽訂系 爭買賣契約書。
五、再者，依公司法第13條第1項規定及民法第71條規，上訴人 為公司組織，公司不得為合夥事業之合夥人，縱認為上訴人 與國棟公司簽訂之合作開發契約書係屬合夥契約之性質，然 該合夥契約亦屬無效，被上訴人自不得以上開無效之合作開 發契約書，主張上訴人應就系爭買賣契約負合夥人之責任。 又依上揭國棟公司法定代理人及證人林世慧於原審之證述， 可知系爭國棟公司與被上訴人簽訂之買賣契約書之條款未經 上訴人同意，與上開合作開發契約書之規定亦是不符，且從 其所稱與消費者簽訂之買賣契約中曾經列兩家公司為出賣人 ，因上訴人不同意列為出賣人，就去跟消費者換約等語，益 證國棟公司與消費者簽訂之買賣契約條款確未經上訴人同意 。而系爭買賣契約既係由國棟公司以自己名義與被上訴人所 簽訂，國棟公司非以執行合夥事務之名義簽訂系爭買賣契約 ，依民法第671條之規定及合作契約書第三條第一項規定， 上訴人與國棟公司間並無任何約定或決議由國棟公司執行合 夥事務，國棟公司並無執行合夥事務之權限，亦非上訴人與 國棟公司協議或約定由國棟公司執行合夥事務。且從國棟公 司後來跟消費者換約等情，足證系爭開發契約非合夥契約， 國棟公司亦非執行合夥事務，且無該權限。被上訴人主張因 系爭合作開發契約故上訴人應共同負出賣人責任，委無足採 。
六、綜上所述，上訴人抗辯其非系爭買賣契約之出賣人，不論係 國棟公司或川圓公司均非其代理人，無代理其與被上訴人簽 約之權限，遑論隱名代理或表見代理為可採。被上訴人主張 上訴人應負出賣人之契約責任，為不足採。從而被上訴人依 系爭買賣契約第二十五條第一項、第三十六條第一項約定， 請求上訴人與國棟公司共同給付甲○○一千四百七十七萬元
、丙○○一千九百八十一萬元、乙○○二千二百十九萬元， 及均自九十年十月一日（即系爭買賣契約失效翌日）起加計 法定遲延利息，無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審判命上訴人與國棟公司給付上揭金 額，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判， 如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠
法 官 袁靜文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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