臺灣高等法院民事判決 95年度智上字第56號
上 訴 人 威博實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 黃秀珠律師
被 上 訴人 新諾威工業有限公司
兼法定代理人 甲○○
共 同
訴訟代理人 徐偉峯律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
95年8月30日臺灣桃園地方法院95年度智字第9號第一審判決提起
上訴，本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠伊係以生產創意禮品、贈品為業，於民國89年即生產銷售 西洋棋、雙路棋、骰子、飛鏢、骨牌（下稱系爭遊戲產品 ），伊所創作之系爭遊戲產品，有別於傳統多以塑膠或木 製材質製作，且質感粗糙，無美感可言，伊為表現傳統遊 戲亦得以現代及流行感之風貌呈現，而首創以鋁製精緻材 質製作，並加入金色、銀色之對比配色，表現出傳統產品 所無法呈現之精緻美感，使產品兼具實用性與欣賞性，是 系爭遊戲產品係具有原創性之美術著作。另美術著作並未 限制不得以機械或模具製造，是依著作權法第13條第1項 之規定，自可推定伊為系爭產品美術著作之著作人，而享 有著作權。而被上訴人新諾威工業有限公司（下稱被上訴 人新諾威公司）於91年間向伊訂購系爭遊戲產品並要求伊 提供樣品，當時伊因擔心被上訴人新諾威公司將抄襲伊之 產品，故僅先提供幾件樣品，嗣被上訴人新諾威公司於91 年12月26日寄發電子郵件向伊承諾表示不會抄襲伊之產品 ，伊始陸續提供樣品。而92、93年間，被上訴人新諾威公 司曾以小量訂單向伊定貨，但至93年3月下單後，即未再 向伊訂貨。詎於94年間，伊發現被上訴人新諾威公司竟違 背承諾完全抄襲伊之遊戲產品外觀，此有伊之產品型錄與 被上訴人新諾威公司之產品型錄可供比對，其中編號1至 編號20之產品，兩者外觀完全相同；另上訴人新諾威公司 以較低之價格與伊競爭，甚至搶走伊之國外客戶（如墨西 哥客戶PROMOCIONALES EXCLUSIVOSSA.DEC.V.），致伊遭 受重大之損失。又被上訴人新諾威公司於93年3月至95年5
月之出口報單，查得其侵害上訴人之產品而獲利68萬6379 元，於96年間又獲利6萬8,481元，合計為75萬4,860元。 ㈡又被上訴人新諾威公司明知伊對系爭遊戲產品享有著作權 ，未經伊同意即製造生產與伊外觀完全相同之產品，顯屬 故意且情節重大，被上訴人新諾威公司以重製之方式侵害 伊之著作權，已違反著作權法第3條第5款之規定，依著作 權法第88條之規定，被上訴人新諾威公司應對伊負有損害 賠償之責任。
㈢另被上訴人新諾威公司高度仿襲伊之產品，即屬榨取他人 努力成果，不符合商業競爭倫理，為不公平競爭行為，且 如完全一致之抄襲，不須判斷有無致交易相對人混淆誤認 之因素，被上訴人新諾威公司已構成公平交易法第24條之 不公平競爭行為，依公平交易法第31條、第32條之規定， 亦應負損害賠償責任。
㈣再依著作權法第88條及公平交易法第32條之規定，伊得以 被上訴人新諾威公司所受之利益計算損害額，並因被上訴 人新諾威公司係故意行為請求酌定損害額以上之賠償，因 被上訴人新諾威公司侵害伊之著作權及不公平競爭之情事 ，致伊至少受有新台幣（下同）300萬元之損害，伊就其 中300萬元先對被上訴人新諾威公司請求損害賠償。此外 ，爰依民法第28條及公司法第23條第2項規定，對被上訴 人新諾威公司之負責人即被上訴人甲○○請求連帶負損害 賠償。又為向大眾澄清被上訴人之不公平競爭等行為，伊 自得依公平交易法第34條及著作權法第89條規定請求被上 訴人負擔費用，將本件民事判決全文刊載於中國時報及聯 合報等情，求為命被上訴人應連帶給付上訴人300萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，暨被上訴人應將本件判決全文刊登於中國 時報、聯合報之第一版，以與同版面新聞內文相等大小字 體刊登各一日之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 聲明不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人等應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢ 被上訴人等應負擔費用將本判決全文，刊登於中國時報、 聯合報之第一版，以與同版面新聞內文相等大小字體刊登 各一日。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人所主張之著作物並未享有著作權：
⒈上訴人之系爭遊戲產品乃自古以來古人智慧所發明，早 已流通市面甚久，系爭遊戲產品既係沿襲他人既有之設
計或創意，且於系爭遊戲產品先前市面上即已有相仿產 品之生產及銷售，故系爭遊戲產品非上訴人所獨有之創 作；又以模具製作或機械製造可多量生產者，屬工業產 品，並不具有原創性，非著作權法第3條第1項第1款所 定之著作，難認係美術工藝品之美術著作。
⒉上訴人迄今尚未舉證證明系爭遊戲產品之原創性，其所 執為享有著作權之文件僅有其產品型錄，此外別無其它 。
⒊上訴人指摘被上訴人新諾威公司製造與其相仿之益智遊 戲產品云云，然被上訴人新諾威公司之產品除益智遊戲 產品外，尚包括文具用品、鋁箱等，且均非自行生產製 造，而係向第三人所購買，有進口報單可稽（見原審本 卷第186頁至195頁）。上訴人既無法證明被上訴人新諾 威公司有自行製造之行為，其上開指摘，自不足取。 ⒋又被上訴人新諾威公司之所以轉向其他廠商購買，實因 威博（香港）公司供貨不穩，交易不順利所致，衡諸常 情，被上訴人新諾威公司向他人購買並無不合常理之處 。是上訴人指摘被上訴人新諾威公司違背承諾，故意抄 襲並製造銷售相仿產品云云，實與事實相悖。
㈡被上訴人新諾威公司並無違反公平交易法第24條之情事： ⒈公平交易法僅有在中華民國管轄區域範圍內之事業活動 始受公平交易法之規範。上訴人自起訴迄今除提出一份 威博（香港）公司之產品型錄外，均未曾提出其產品於 國內廣泛行銷之證據，或其產品廣為國內消費者所熟知 之事證，而被上訴人新諾威公司之產品亦均係出口至外 國，並未進入國內市場銷售，自無公平交易法之適用。 ⒉又系爭遊戲產品為市場上所習見之益智遊戲產品，該產 品不具顯著性，更無法為商品來源之表徵，客觀上無使 消費者產生混淆誤認之虞。且上訴人自始僅提出一份境 外公司之產品型錄，此外無任何證據顯示其在國內之交 易行為符合上開原則，本件自無公平交易法第24條之適 用。
⒊再依本院向財政部台北關稅局調閱上訴人自91年1月至96 年7月16日之進口報單影本，其進口之數量及營業稅額均 甚低，甚至有許多月份均掛零，且上訴人始終不願提供 出口報單及統一發票等資料，顯見上訴人公司在國內之 營業行為甚少，上訴人所稱被上訴人新諾威公司之行為 ，顯不足以影響我國之公平交易秩序。
㈢依損害賠償之法理，主張損害賠償之人必須受有損害，及其 所受損害與行為之間具有相當因果關係，始得請求賠償。然
上訴人迄今並未證明被上訴人新諾威公司有侵害其著作權 及違反公平交易法之情事，即遽然主張300萬元之損害賠償 ，於法無據。又上訴人主張依被上訴人新諾威公司93年3月 至96年間之出口報單，查得被上訴人新諾威公司此段期間 銷售之系爭產品銷售額共為75萬4,860元，惟此乃正常之商 業行為，並非所謂之不法所得，況銷售額並非利潤，兩者 有天壤之別，且依財政部所公佈的同業利潤標準，該行業 之利潤僅約7~10%，上訴人逕以銷售額充作被上訴人新諾威 公司之所得利益，當與實際情形有極大差距等語，資為抗 辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願預 供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人新諾威公司自91年底至93年初，曾向威博實業（ 香港）公司下單購買系爭遊戲產品，而非向上訴人訂購。 ㈡原證四（見原審本卷第148頁）電子郵件係與威博（香港 ）公司往來之電子郵件，與上訴人無涉，並對其形式真正 不爭執。
㈢原證二（見原審本卷第20頁至第22頁）被上訴人新諾威公 司之產品型錄為真正，被上訴人新諾威公司確有銷售起訴 狀附表所整理之20項商品。
㈣原證一產品型錄（見原審本卷第14頁至第19頁）至多僅能 證明其有銷售商品之事，並對該產品型錄之形式真正不爭 執等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第50、51頁之筆 錄），且有被上訴人新諾威公司向威博實業（香港）公司 下單購買系爭遊戲產品之訂單、電子郵件、被上訴人新諾 威公司之產品型、上訴人公司之產品型錄可證（見原審本 卷第164頁至第179頁之被證十五、第148頁、第20頁至第 22頁、第14頁至第19頁），堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年11月 12日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院 卷㈡第51頁之筆錄）。茲就各爭點及本院判斷，分述如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。復 按著作權法第88條規定：「因故意或過失不法侵害他人之 著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法
侵害者，連帶負賠償責任」，其性質為侵權行為損害賠償 ，是須加害人有故意或過失始能成立。準此，原告如欲依 著作權法之相關規定向被告求償，除須證明被告有故意或 過失外，尚應舉證證明其確實受有損害及該損害結果與被 告之加害行為間有相當因果關係等要件始符合。 ㈡關於系爭遊戲產品是否具備原創性而享有著作權？被上訴 人新諾威公司是否有侵害上訴人之著作權？被上訴人新諾 威公司如有侵害上訴人之著作權，其行為是否故意且情節 重大？被上訴人新諾威公司與其負責人即被上訴人甲○○ 是否須負連帶損害賠償？經查：
⒈按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作，美術著作為本法所稱著作之例示 ，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款分別定 有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以 表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而 受著作權法之保護。另按「著作權法第5條第1項各款著 作內容例示」之第2條第 (四)款規定，美術工藝品亦屬 美術著作之一，而所謂美術工藝品係指「應用美術技巧 以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現 思想感情之單一物品之創作，例如手工捏製之陶瓷作品 、手工染織、竹編、草編等均屬之。特質為一品製作， 亦即為單一之作品，如係以模具或機械製造可多量生產 者，則屬工業產品，並非著作權法第3條第1項第1款之 著作，自難認係美術工藝品之美術著作」（見本院卷㈡ 第100頁所附之內政部81年11月20日 (81)台內著字第 8124412號函參照）。
⒉上訴人主張系爭遊戲產品具有原創性，係屬著作權法第 5條第1項第4款之美術工藝品之美術著作，且美術著作 未限制不得以機械或模具製造云云。惟查，系爭遊戲產 品係以機器方法多量製造，雖非可以機器製造而遽否定 其原創性，惟依前揭內政部81年11月20日 (81)台內著 字第8124412號函釋，系爭遊戲產品既非單一作品，其 乃多量製造而非單一之作品，自應屬工業產品。況上訴 人並未就系爭遊戲產品具原創性予以舉證，僅空言系爭 遊戲產品乃首創以鋁製精緻材質製作，並加入金色、銀 色之對比配色，而表現出傳統產品所無法呈現之精緻美 感云云，然上訴人所舉之證人江慧芬證述：「（問：威 博公司的產品色彩上與一般產品有何不同？）答：我個 人認為材質不一樣，外觀沒有什麼不同，大同小異。關 於顏色的部分，威博公司可以設計自己的顏色，最主要
買家不會在意何顏色。」、「（問：棋類遊戲產品是鋁 製品，是否只有威博公司一家？）答：我個人認為應該 不會，大陸那邊應該也有，我可以確定威博產品種類比 較多，大陸那邊沒有那麼多，至於何者先做出鋁製產品 我不確定，大約都是3至5年。」等語（見本院卷㈠第 109、110頁之筆錄），尚難據為有利於上訴人之認定。 是以系爭遊戲產品之外觀既與一般產品大同小異，雖其 材質為鋁製，惟因鋁製遊戲產品並非罕見，且非上訴人 所獨創，其精神作用仍未達相當程度而足以表現出作者 之個性或其獨特性，實難認定系爭遊戲產品確係具有原 創性之美術著作。
⒊又上訴人雖主張被上訴人新諾威公司係以重製之方式侵 害上訴人之著作權，並稱：「……依被證十七進口報單 （見原審本卷第186頁至第195頁）所載貨號，僅有八項 產品與本件有關（起訴狀附表序號2、3、4、5、7、9、 17、18），尚有十二項產品被上訴人新諾威公司並未提 出進口報單，且查其進口之貨品均為『CASE』及外盒， 並非包含棋子之完整成品，故被上訴人新諾威公司進口 者僅係半成品，更可證明被上訴人新諾威公司實係在國 外委託第三人製造部分半成品後再進口組裝製造成品銷 售之事實。又被上訴人新諾威公司於被證一至被證十三 及被證十四（見原審本卷第45頁至第129頁、第156頁至 第163頁）提出有多家第三人生產銷遊戲產品之網路資 料，唯獨無被證十七進口報單（見原審本卷第186頁至 第195頁）之出貨人SHAOGUAN YOUYINGTRADING CO.,LTD 銷售相關產品之資料，亦可證明被上訴人新諾威公司絕 不可能係向該第三人購買成品，而係委託該第三人製造 」云云，惟此均係上訴人臆測之辭，仍無法具體或直接 舉證證明被上訴人新諾威公司確有委託第三人製造之重 製之行為。準此，系爭遊戲產品既無法認定具有原創性 ，自不得享有著作權。且上訴人亦無法舉證證明被上訴 人新諾威公司有故意且情節重大而侵害其著作權之行為 。是上訴人主張被上訴人新諾威公司以重製之方式侵害 伊公司系爭遊戲產品之美術著作權，被上訴人新諾威公 司與其負責人即被上訴人甲○○應負連帶損害賠償云云 ，殊不足取。
㈢關於被上訴人新諾威公司是否有違反公平交易法第24條之 情事？或低價競爭之行為？被上訴人新諾威公司如有違反 公平交易法，其與公司負責人即被上訴人甲○○應賠償上 訴人之損害金額為何？經查：
⒈按公平交易法固係國內法，依屬地主義原則，凡中華民 國領域內之事業活動皆受該法之規範，但在國外發生之 行為，對中華民國領域之交易市場有影響者，亦適用該 法，惟仍須依前揭舉證責任分配原則負舉證之責。又按 公平交易第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦 不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為 」，此條文之規定係公平交易法對於不公平競爭規範之 概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始具該當性。復 按「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十四條 案件之處理原則」第7條規定，本條所稱「顯失公平」 ：係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易者」， 其常見之具體內涵主要包括「不符合商業競爭倫理之不 公平競爭之行為」，其中之「榨取他人努力成果」則包 含攀附他人商譽、高度抄襲之行為。而就攀附他人商譽 言，須判斷是否為公平交易法第24條所保護之商譽，應 考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上 之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想；另就判斷 高度抄襲而言，應綜合考量①該項抄襲是否達「完全一 致」或「高度近似」之程度；②抄襲人所付出之努力成 本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及 ③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。惟 公平交易法第24條雖非以故意為要件，然依前揭說明， 上訴人仍須舉證證明被上訴人新諾威公司確有上開行為 ，且其確實符合上開要件始屬相當。
⒉上訴人雖主張被上訴人新諾威公司高度抄襲伊之系爭遊 戲產品，係屬榨取伊之努力成果，不符合商業競爭倫理 ，為不公平競爭之行為，是違反公平交易法第24條云云 。惟上訴人迄未提出任何有關被上訴人新諾威公司之行 為對其系爭遊戲產品在國內交易秩序有何影響之證明， 易言之，如被上訴人新諾威公司之行為未對國內之交易 秩序造成影響，則非我國公平交易法所得適用之範圍， 是本件是否得適用公平交易法已有疑議。又上訴人僅提 出威博實業（香港）公司及被上訴人新諾威公司之產品 型錄各一份（見原審本卷第14頁至第19頁原證一威博實 業（香港）公司之產品型錄、第20頁第23頁原證二被上 訴人新諾威公司之產品型錄），惟此尚難證明被上訴人 新諾威公司有抄襲上訴人之系爭產品之行為。且上訴人 復不能證明系爭遊戲產品在市場競爭上之獨特性及占有 狀態，自難遽認被上訴人新諾威公司有何榨取上訴人之 努力成果之行為。
⒊承前所述，上訴人迄今未舉證證明系爭遊戲產品之原創 性，其所執為享有著作權之文件僅有其產品型錄，此外 別無他物。縱系爭遊戲產品享有著作權，但由上訴人所 提出之產品型錄（見原審本卷第14頁至第19頁之原證一 之產品型錄）、電子郵件（見原審本卷第148頁之原證 四之郵件），均係威博實業（香港）公司所有而非上訴 人所有，雖威博實業（香港）公司之負責人與上訴人公 司之負責人為兄弟關係，但法律上究係不同權利主體（ 亦非公司法上所定義之關係企業），故上訴人無權就系 爭遊戲產品主張任何權利。至威博實業（香港）公司是 否得向被上訴人請求，此乃另一法律問題，附此敘明。 ⒋上訴人另主張被上訴人新諾威公司有低價競爭而與其墨 西哥客戶交易之情形，惟自由經濟活動本是開放合理之 商業競爭，苟非以法律所不許之方式，尚難逕認其係違 法。且依「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二 十四條案件之處理原則」之規定，低價競爭亦非所謂公 平交易法第24條所規定之「欺罔」或「顯失公平」之行 為。況如前所述，公平交易法所得規範乃國內交易秩序 ，至於國際間之交易活動如未影響國內交易秩序，應無 適用該法之餘地。
⒌另上訴人援引最高行政法院94年判字第2032號判決（見 本院卷㈠第55頁至第58頁之判決--即商品外觀高度抄襲 商品表徵之案例），據為被上訴人新諾威公司違反公平 交易法第24條規定云云。惟判斷商品外觀是否近似或高 度抄襲，應以該商品外觀是否具有高度顯著性及獨特性 ，且足以作為商品外觀之表徵為判斷依據。然上訴人之 系爭遊戲產品外觀並不具顯著性與獨特性，實難認定具 有原創性之美術著作，已如前述。是本件自與上開判決 實例不盡相同。
⒍準此，尚難遽認被上訴人新諾威公司確有足以影響交易 之顯失公平之行為，是上訴人以被上訴人新諾威公司違 反公平交易法第24條為由，依公平交易法第31條、第32 條及民法第28條、公司法第23條第2項規定，請求被上 訴人新諾威公司與其負責人即被上訴人甲○○應負連帶 損害賠償，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求㈠被上訴人新諾威公司與其負責人即 被上訴人甲○○應連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡被上訴人新諾威公司、甲○○應負擔費用將本判決全文， 刊登於中國時報、聯合報之第一版，以與同版面新聞內文相
等大小字體刊登各一日，自非正當，均屬不應准許。從而原 審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 王聖惠
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 1 月 29 日 書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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