臺灣高等法院民事判決 95年度上更㈠字第190號
上 訴 人 明仁建設股份有限公司
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 沈明達律師
被 上訴 人 丙○○
乙○○
辛○○
丁○○
己○○
庚○○
上六人共同
訴訟代理人 呂傳勝律師
複 代理 人 呂丹琪律師
被 上訴 人 壬○○
戊○○
兼上二人
共 同
訴訟代理人 癸○○
當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國92年5月26
日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6355號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
本件被上訴人壬○○、戊○○、癸○○經合法通知，未於言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，合先敘明。乙、實體方面
一、本件上訴人起訴主張：
(一)其與被上訴人之被繼承人徐振耀於民國80年9月13日訂立 合作建築房屋契約書（下稱合建契約），約定由徐振耀提 供所有坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145之22地號（ 合併前為145之22及146之24地號）土地，而由上訴人提供 建築基金興建地上10層、地下2層之大樓；由徐振耀分得 該大樓地上1樓至3樓、9樓至10樓及地下1樓全部、地下2 樓停車位2分之1，上訴人分得地上4樓至8樓及地下2樓停 車位2分之1。上訴人並提供工程保證金新台幣（下同）
1000萬元及保證支票1000萬元，依合建契約第6條第4款之 約定，於10樓頂板完成後15日內，徐振耀應返還上訴人前 開保證金中之500萬元（下稱系爭保證金）。嗣該大樓10 樓頂板於85年12月10日完成，徐振耀依約即應於85年12月 25日前返還系爭保證金。而徐振耀於84年2月21日死亡後 由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、 庚○○等6人及徐宏圖繼承合建契約之權利義務，嗣徐宏 圖於90年5月9日死亡，被上訴人癸○○、戊○○、壬○○ 為其共同繼承人。爰依合建契約第6條第4款之約定及繼承 之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭保證金500萬元 及自85年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (二)對被上訴人抗辯之陳述：
１、本件大樓頂板早已完工，且無開工遲延及工程瑕疵： ⑴本件合建大樓早已建築完成，有桃園縣政府工務局92年 5月28日九二桃縣工建字第092E002935號函所附建造執 照影本可稽。至頂樓未加蓋的部分，依合建契約第2條 第1款約定，係以交屋時建築法規許可範圍內加蓋。上 訴人曾預留管線，但建築法規不允許加蓋，有桃園縣政 府之函覆可證。
⑵依建造執照所載，應於辦妥消防審查手續及電話配線管 線手續後始得開工，徐振耀依系爭合建契約第3條第2款 之約定指派被上訴人辛○○針對水電、消防及電信管線 配置圖反覆變動、追加，甚且變更設計，致本件工程電 話配線管線圖於82年11月6日始審查通過，消防設計圖 則係於同年月11日始核准，另有相鄰工地先行開工，如 同時開工，緊鄰之水利灌溉大水圳必潰決。故本件展延 開工日期者，非可歸責於上訴人所致，上訴人自不負遲 延責任。
⑶另被上訴人所主張之瑕疵，早已修繕完畢，且被上訴人 所主張之瑕疵亦是交屋後之問題，被上訴人拒絕返還本 件保證金亦無理由。
２、被上訴人有先為給付之義務，上訴人不負給付遲延責任 ，被上訴人自不得主張抵銷：
⑴上訴人與徐振耀另立協議書約定甲方 (地主)應成立公 司暨決定房屋產權之所有人，俟建照核發後，對地主應 分配的房屋，上訴人應與甲方簽訂預定買賣契約書，由 上訴人做資金流程。俟被上訴人先為對待給付，將土地 辦理所有權移轉登記給上訴人，始由上訴人將房屋移轉 予被上訴等成立之公司。被上訴人未成立公司，亦未為 對待給付，上訴人通知被上訴人將上訴人應分得之土地
辦理所有權移轉登記予上訴人，交換被上訴人應分得之 房屋，被上訴人不先為履行，上訴人自得拒絕履行，而 不負遲延責任。
⑵被上訴人主張上訴人工程遲延，訴請上訴人賠償，業經 原法院92年度重訴字第119號判決認定徐振耀既有先為 給付（五樓結構体完成後應移轉土地應有分給上訴人） ，上訴人自無施工、完工遲延之問題，駁回被上訴人 之訴。被上訴人不服上訴後，亦經鈞院94年度重上字第 233號判決認定上訴人不負工程遲延責任，駁回該部分 之上訴，被上訴人不應於本訴就同一訴訟標的更為抵銷 之主張。
⑶依合建契約第6條第3、4、5款約定，上訴人交付之保證 票係用以擔保上訴人完成系爭大樓之興建，並於系爭大 樓十樓頂板完成及交屋時各返還保證票500萬元，惟上 訴人興建系爭大樓並無違約之情事，被上訴人自拒絕返 還保證金。
⑷退步言，被上訴人依台灣桃園地方法院92年度重訴字第 95號判決，應賠償上訴人1億多元，如被上訴人上開主 張有理由時，上訴人先以該1億多元之債權與被上訴人 主張之債權抵銷，被上訴人無理由不將系爭保證金返還 上訴人。
３、上訴人未違反合建契約第9條之約定，被上訴人不得沒 收系爭保證金：
⑴被上訴人之被繼承人徐振耀並未於提出申請建築執照前 指定所分配房屋之起造人名義。因徐振耀於申請建築執 照時，已將本件土地移轉訴外人黃興漩名義，而為違法 之消極信託，處分權仍由其掌控，乃提出黃興漩名義之 土地使用同意書，交給依合建契約第4條約定，所指定 之黃文傑建築師，同意由上訴人公司1人為起造人，申 請建築執照。另於協議書第6條約定，建照申請後，核 發前，徐振耀應成立公司暨決定所分得房屋之產權所有 人，俟建照核發後，被上訴人應依照協議書第1至第3款 履行，即將地主應分配之房屋，與徐振耀簽訂預定房屋 買賣契約，由徐振耀依預定房屋買賣契約，將地主應分 得之房屋移轉登記予第6條決定之房屋產權所有人。而 上訴人於本件大樓完成，依土地登記規則第79條規定為 建物所有權第一次登記，等候被上訴人以土地向上訴人 交換以前，被上訴人未曾主張上訴人違反合建契約第9 條之約定。
⑵徐振耀為逃避贈與稅及營業稅，將全部土地包括應移轉
予被上訴人之應有部分，全部輾轉移轉訴外人黃興漩、 黃秋雄名義。於移轉登記一年半前，先以黃秋雄名義與 上訴人訂立「合作出售房地合約書」，計劃將應移轉予 上訴人之土地應有部分，以由上訴人出售房屋，黃秋雄 出售土地應有部分之方式，直接以黃秋雄名義移轉予向 上訴人訂購房地之客戶。徐振耀應分得之房屋則與上訴 人另訂「協議書」，約定由徐振耀另成立公司，以買賣 之方式，以黃秋雄名義出售應移轉予上訴人之土地應有 部分所收資金代做資金流程，開發票，將徐振耀分得之 房屋移轉予所成立之公司，讓稅捐機關無從查稽。徐振 耀恐被黃秋雄黑吃黑，又要求上訴人立「承諾書」，承 諾上訴人與徐振耀間的權利義務均應依系爭合建契約履 行，徐振耀應得權益負責交付徐振耀或所指定名義人。 徐振耀並提供土地使用權同意書給所指定之建築師，於 82 年2月12日申請建造執照。
⑶徐振耀依建築法第30條規定提出「土地使用權同意書」 給所指定之建築師，由上訴人一人為起造人申請主管機 關核發建造執照，俟徐振耀依協議書之約定成立公司始 由建築師申請變更起造人名義，及將原互易之約定改為 買賣關係。因徐振耀及上訴人均未依協議書之約定成立 公司，建築師迄未變更起造人，因此上訴人依主管機關 核發之建造執照將系爭大樓建造完成，依建造執照申請 使用執照，依使用執照申請建物第一次總登記，並無違 反系爭合建契約第9條之情事。
二、被上訴人則抗辯如下：
(一)被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚 ○○部分：
１、系爭大樓10樓頂板尚未完成：
系爭大樓10樓結構體雖已蓋好，然合建契約第2條第1款 所約定之「頂樓加蓋1戶約30坪，屋頂為鋼筋混凝土， 四邊加圍且須隔間」部分迄未建造，自難認已符合合建 契約第6條第4款所約定「10樓頂板完成」之要件。 ２、被上訴人得依約沒收系爭保證金：
⑴合建契於80年9月13日訂立，上訴人依約應於訂約時起 1000個日曆天即83年12月31日前完工交屋，迄今已逾15 年尚未交屋，違反合建契約第4條之約定。
⑵系爭合建工程施工用料存有嚴重瑕疵，經被上訴人一再 去函知會，上訴人均置之不理，違反合建契約第3條之 約定。
⑶上訴人未將依約被上訴人所分得之房屋以被上訴人或被
上訴人所指定之人為起造人名義，而將被上訴人應分得 之1至3樓、9樓、10樓及地下1、2樓全部保存登記為上 訴人所有，違反合建契約第9條之約定。
⑷上訴人既上開違約行為，被上訴人自得依合建契約第8 條第1款之約定沒收保證金，上訴人不得請求返還。 ３、被上訴人得以對上訴人之下列債權，與上訴人之系爭保 證金返還債權，主張抵銷：
⑴上訴人自簽訂合建契約迄今歷時逾15年，仍未完工，已 逾合建契約第4條約定之1000個日曆天，依合建契約第7 條第1款約定，以每逾1日上訴人應按被上訴人分得房屋 造價千分之一，逾30日以上則按千分之二計算賠償被上 訴人之損害，而被上訴人所分得房屋之造價經台灣省建 築師公會鑑定為5064萬元，每日千分之一為50,640元， 30日為1,519,200元，每日千分之二為101,280元，自84 年2月1日起至91年10月1日止共2828日，每日千分之二 為286,419,840元，合計上訴人應賠償被上訴人遲延損 害287,939,040元。
⑵上訴人未將依約被上訴人所分得之房屋以被上訴人或被 上訴人所指定之人為起造人名義，且將被上訴人應分得 之房屋全部保存登記為上訴人所有，更將被上訴人分得 之1樓、2樓及地下1樓出租予訴外人人黃義煌，有建物 謄本、房屋租賃契約及其公證書為證 (原審卷第145 至 165頁)，以該部份租金為第1年40萬元，第2年42萬元， 第3年44萬元，第4年46萬元，第5年49萬元，平均每月 租金442,000元計算，自84年1月1日起至91年10月1日止 共93個月，上訴人應賠償被上訴人41,106,000元。 ⑶上訴人既應賠償被上訴人上開遲延及相當於租金之損害 賠償，被上訴人自得據以主張抵銷，上訴人不得再請求 被上訴人返還保證金。
(二)被上訴人壬○○、戊○○、癸○○未於言詞辯論期日到場 ，惟據其前於準備程序到場所為之抗辯如下：
１、其等不知合建契約及擔保金等情事，所有法律行為皆係 被上訴人辛○○所為，又徐宏圖所分得之保證金部分係 寄存於被上訴人庚○○處，與其等無涉。
２、上訴人遲至87年4月8日始竣工，應負給付遲延之責。再 者，縱徐振耀依合建契約約定應成立公司而未成立，不 表示上訴人即可侵占被上訴人所分得之房屋，上訴人擅 將地主所有之不動產出租予他人，獲取租金之不當得利 ，顯非如其而言有任何損害。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院更
審前判決廢棄原判決改判上訴人勝訴，被上訴人提起上訴， 經最高法院發回本院更審。
上訴人並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶 給付上訴人500萬元及自85年12月26日起至清償日止按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則均於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
上訴人主張其與被上訴人之被繼承人徐振耀於80年9月13日 訂立合建契約，約定由徐振耀提供所有坐落桃園縣桃園市○ ○段武陵小段145之22地號（合併前為145之22及146之24地 號）土地（下稱系爭土地），而由上訴人提供建築基金興建 地上10層、地下2層之大樓（下稱系爭大樓）；由徐振耀分 得系爭大樓地上1樓至3樓、9樓至10樓及地下1樓全部、地下 2 樓停車位2分之1，上訴人分得地上4樓至8樓及地下2樓停 車位2分之1。上訴人並提供工程保證金1000萬元及保證支票 1000萬元，經徐振耀受領。嗣徐振耀於84年2月21日死亡後 由被上訴人丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚 ○○等6人及徐宏圖繼承合建契約之權利義務，而徐宏圖於 90年5月9日死亡，被上訴人癸○○、戊○○、壬○○為其共 同繼承人等事實，為被上訴人所不爭執，並有合建契約書（ 見原審卷頁3-21）、桃園縣政府工務局建造執照（見原審卷 頁33-34）及戶籍謄本（見原審卷頁27-32）附卷可稽，自堪 信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張系爭大樓10樓頂板已於85年12月10日完成，徐振 耀依合建契約第6條第4款之約定，應於85年12月25日前返還 系爭保證金500萬元，而被上訴人均為徐振耀之繼承人，自 應連帶返還系爭保證金等語。為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)系爭大樓10樓頂板已否 完成？(二)被上訴人以上訴人違約為由，主張沒收系爭保證 金，有無理由？(三)被上訴人主張抵銷之抗辯，有無理由？ 茲分別論述如下：
(一)關於本件大樓10樓頂板已否完工之爭點： １、本件合建契約第6條第3、4款約定：「乙方（即上訴人 ）應就本合約提供甲方（即徐振耀）工程保證金壹仟萬 元及保證支票乙張面額壹仟萬元……」、「乙方保證如 期開工，甲方同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證 金面額壹仟萬元（現金半數、保證票半數）退還乙方」 （見原審卷頁16頁正、反面）。是被上訴人依約須於系
爭大樓10樓頂板完成後15日返還上訴人系爭保證金。而 系爭大樓10樓頂板之結構體於85年12月10日經勘驗後符 合相關規定乙節，有上訴人提出之桃園縣政府工務局92 年5月28日92桃縣工建字第092E 002935號函所附建造執 照之勘驗記錄表在卷可憑（見本院前審卷頁19-22）， 且為被上訴人所不爭執。
２、茲兩造就本項爭點爭執所在為：系爭合建契約第6條第4 款約定之「10樓頂板完成」，是否包括第2條所謂頂樓 加建部分之完成？經查：兩造之合建契約第2條係就「 分配原則」而為規範，觀之該條第1項後段「頂樓加建 部分以交屋時建築法規許可範圍內加蓋一戶約30坪，屋 頂為鋼筋混凝土，四邊加圍且須隔間」之約定內容，可 知該頂樓（即10樓）加建部分，係指於「交屋時」建築 法規許可範圍內之加蓋而言，核與合建契約第6條第4款 所指頂樓之「頂板」完成，尚有不同。況兩造有關退還 保證金之約定，除合建契約第6條第4款外，另於同條第 5款約定交屋之日退還900萬元、於保固期滿無息退還剩 餘100萬元（見原審卷頁16反面），互核以觀，益徵系 爭合建契約第6條第4項所約定「10 樓頂板完成」後退 還保證金半數，所指之「10樓頂板完成」係指頂樓樓板 之結構體完成之意，核與第2條第1項後段所指於已完成 之頂樓樓板上加建部分，規範內容並不相同。故被上訴 人以上訴人尚未依合建契約第2條後段完成加建，遽指 系爭大樓10樓頂板未完成云云，尚不足採。
(二)關於被上訴人主張沒收系爭保證金之爭點： １、系爭合建契約第9條約定：「房屋起造人名義依甲、乙 雙方之分配，由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於 提出申請建築執照前決定之」。準此，關於房屋起造人 名義，僅得以締約雙方或雙方指定之第三者為起造人名 義，非得以兩造雙方之任一方為起造人名義。又上訴人 於82年間立具之承諾書記載：「本公司與台端（即徐振 耀）間的權利義務，均應依80年9月13日所訂立契約書 內約定事項進行，本公司對台端應得權益負責交付台端 或台端的指定名義人所有」（見原審卷頁18、231）。 惟系爭大樓之建造執照，係上訴人委由黃文彬建築師， 以出資建築之上訴人為起造人，而系爭大樓工程完工迨 87年11月25日取得使用執照後已登記全部房屋為上訴人 所有，此有建造執照、使用執照及建物登記謄本附卷可 稽（見本院前審卷頁20、27，原審卷頁145-156）。則 被上訴人抗辯：上訴人僅以自己一方為系爭大樓房屋起
造人名義，違反合建契約第9條之約定等語，尚非無據 。
２、被上訴人之被繼承人徐振耀於系爭合建契約訂立後之81 年5月9日，以買賣為原因，移轉土地所有權為訴外人黃 興漩所有，黃興漩再於82年10月間以買賣為原因，移轉 登記為訴外人黃秋雄名義，此有土地登記謄本可稽，且 為兩造所不爭執。而徐振耀於移轉系爭土地予黃興漩後 之81年9月17日，再與上訴人簽訂協議書，其中第4條約 定：「乙方（即上訴人）出具切結，對地主（即訴外人 徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分 售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若 有任何其他稅捐皆由乙方負責」；第6條約定：「此階 段（即建照申請後核發前）甲方（即徐振耀）應成立公 司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按 照第一條至第三條履行」（見原審卷頁229）。參以上 訴人自陳：系爭大樓之建造執照申請時，徐振耀雖已將 系爭合建土地移轉訴外人黃興漩名義，惟實際處分權仍 由徐振耀掌控，並提出黃興漩名義之土地使用同意書等 語在卷（見本院卷㈡頁39）。互核以觀，堪認上訴人已 認知系爭土地合建之實際處分權人為徐振耀，則其以黃 秋雄有同意配合而由上訴人1人聲請建造執照云云，據 以主張其未違約，尚不足採。而觀之上開土地使用權同 意書，亦僅記載土地所有權人同意提供土地建築10層RC 造建築物，並未為同意僅由上訴人一人為起造人之表示 （見本院卷㈠頁64），則上訴人執該土地使用權同意書 而稱其已得徐振耀之同意僅由上訴人自己一方為系爭大 樓房屋起造人名義云云，亦難採信。
３、被上訴人與徐振耀於81年9月17日簽立之協議書第6條約 定：「此階段（即建照申請後核發前），甲方（即徐振 耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人」，固如上述 ，然該協議書第1條已載明「對地主應分配之房屋」等 字樣，且於徐振耀未成立公司暨決定房屋產權所有人之 情形，此項約定要非徐振耀所負先為給付之義務，徐振 耀依合建契約原獲分配之房屋權利自不因而受有影響。 是上訴人以被上訴人迄未成立公司、決定其受分配房屋 之產權所有人，上訴人未依約履行係因可歸責於被上訴 人未先為給付所致云云，尚不足採。況上開協議書第6 條所約定徐振耀決定房屋產權所有人之階段乃建照申請 「後」核發前，亦不影響上訴人之前僅以自己一方為系 爭大樓房屋起造人名義而申請建照之違約情事。
４、系爭合建契約第8條第3款約定：「乙方（即上訴人）如 違反本約任何一條，視同本約其餘條款全部違約，甲方 （即徐振耀）有權沒收保證金並終止本契約」。本件被 上訴人依約本應於85年12月10日系爭大樓10樓頂板完成 後15日（即85年12月25日）返還上訴人系爭保證金，惟 上訴人於系爭大樓10樓頂板完成前之82年間，僅以自己 一方為系爭大樓房屋起造人名義，已違反合建契約第9 條之約定，既如上述，則被上訴人依上開合建契約第8 條第3款之規定，沒收系爭保證金，核屬有據。上訴人 依系爭合建契約第6條第4款之約定及繼承之法律關係， 請求上訴人連帶返還系爭保證金500萬元，即無理由， 不應准許。
(三)本件被上訴人以上訴人違反合建契約第9條為由，依系爭 合建契約第8條第3款之約定沒收系爭保證金，既有理由， 則兩造其餘有關「被上訴人以上訴人施工瑕疵、遲未交屋 等，違反合建契約第3、4條為由，主張沒收系爭保證金」 及「被上訴人以其對上訴人之給付遲延及相當於租金之損 害賠償債權，據以對上訴人之系爭保證金債權，主張抵銷 」等爭點，即無再予論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭合建契約第6條第4款之約定及繼承 之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭保證金500萬元及 自85年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。其假執行之聲請亦因失所依附，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理 由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核 與本件判決結果不生影響，爰不再一一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 23 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 1 月 24 日 書記官 劉麗芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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