臺灣高等法院刑事判決
96年度重上更㈨字第121號
上 訴 人
即 被 告 陳錫卿
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院83年度重訴字
第6號，中華民國83年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署83年度偵字第1003號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第九次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳錫卿部分撤銷。
陳錫卿二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺被害人，處無期徒刑；褫奪公權終身。
事 實
一、陳錫卿前於民國（下同）73年間，因侵占罪，經本院臺中分 院73年上易字第2158號判決有期徒刑五月，又因妨害風化罪 （強姦），經同院73年上訴字第1765號判決有期徒刑六年， 74年間，再因軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑二 年，以上三罪合併應執行有期徒刑七年五月，嗣減為有期徒 刑三年八月十五日，於77年3月29日刑滿，於77年4月22日出 監（於本案並非累犯）；復於80年7月23日，因妨害兵役罪 ，經臺中師管區司令部判處有期徒刑一年十月，於81年7 月 31日，復因妨害風化罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑 一年六月，合併應執行有期徒刑三年二月，於82年12月17日 假釋（原應於83年7月13日縮刑期滿，但因犯本案之罪，業 經撤銷假釋，在監執行殘刑完畢）。
二、緣陳錫卿與呂金鎧（已經本案前審即本院93年度重上更㈥字 第48號判決應執行有期徒刑二十年確定在案）二人於獄中執 行徒刑時結識，為朋友關係；呂金鎧於82年11月10日執行完 畢先行出獄，嗣受僱於臺北縣中和市明欣西點麵包店擔任師 傅，由該店老闆吳明哲於82年12月19日向陳敏雄租賃臺北縣 中和市○○路0段000巷00弄00號3樓二房一廳之公寓，供呂 金鎧居住，呂金鎧住進後，睡於其中靠陽台一間臥室並以簡 單紙板為床。適陳錫卿亦於82年12月17日獲得假釋，未幾即 與呂金鎧取得連繫，並向呂金鎧借住上址。82年12月21日， 在上址住處，呂金鎧向陳錫卿提議找一位女人到租屋處供彼 等玩樂。二人乃基於共同犯對於女子以強暴之方法而為性交 之罪（下稱強制性交罪）之犯意聯絡，推由陳錫卿於翌日（ 22日）下午4時許，依自由時報（82年12月21日）第二十七 版刊載之家教中心廣告電話，以00000000號打電話予000000
00號臺北市○○○路0段00號5樓五一０室，○○家教中心負 責人邱○旺，對其佯稱，其有一女兒讀國中一年級，欲請女 家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「 陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。邱○旺不疑有他， 適有國立○○大學法商學院財稅系四年級女學生范００（姓 名、年籍資料詳卷）於是日（22日）下午6時許，到○○家 教中心應徵家教，經負責人邱○旺以電話聯絡陳錫卿並告知 范００教育背景，隨後徵得雙方同意，邱○旺乃將電話交由 范００直接與陳錫卿約定當天晚上7時，至臺北縣中和市○ ○路0段000巷00弄00號3樓面談家教事宜。三、范００依約於當晚7時10分許到達該址，陳錫卿、呂金鎧、 范００三人共同閒聊並討論家教計費方式，約四、五十分鐘 後，范００以時間已晚欲起身離去，呂金鎧向陳錫卿眨眼示 意留住范００，陳錫卿乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住范０ ０，范００出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服范００，並 將范００抬到客廳中央，由呂金鎧蹲下用左腿將范００左手 壓住，用右手抓住范００右手，用左手掐住范００脖子，陳 錫卿抓住范００雙腳，後來二人對換，由陳錫卿用左手壓住 范００雙手，用右手摀住范００嘴巴，由呂金鎧將范００褲 子脫至大腿處欲行強制性交，因范００極力抵抗並用腳踢呂 金鎧，乃改由呂金鎧以大腿壓住范００左手，右手抓住范０ ０右手，左手扼住范００頸部，致使范００不能抗拒，由陳 錫卿脫下范００下半身褲子，無視於范００月經來潮，而對 范００強制性交得逞，斯時范００不再掙扎已幾近昏迷，呂 金鎧見范００奄奄一息，於詢問陳錫卿說：「怎麼會變成這 樣」云云後，因心中懼怕，呂金鎧未再對范００強制性交。四、然呂金鎧見事態嚴重，且因其係上開場所居住者，為防止范 ００醒後喊叫致事跡敗露，另行起意，萌殺人之犯意將自范 ００身上脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲） ，在范００頸部打結後，即離開現場返回明欣西點麵包店繼 續工作，以製造不在場證明。陳錫卿於呂金鎧離去後，見范 ００尚有呼吸未死，亦恐范００醒來呼救，亦獨自另行起意 ，並基於故意殺人之犯意，復將纏繞范００頸部之衛生褲再 打一死結，用雙手扶住范００腋下將范００拖到另一空臥室 ，並以毛巾清理客廳內范００月經血跡及衣褲後，將該臥室 門以紙箱抵住，且於當晚8時10分許，未經呂金鎧之同意， 即拿走其所有之嘟澎打火機（陳錫卿此部份竊盜犯行未據起 訴），匆匆搭乘計程車逃逸他處，范００終因頸部被打死結 窒息死亡。陳錫卿則於逃離途中將擦拭血跡之毛巾及范００ 所使用之衛生棉丟棄於中和市中正路邊。呂金鎧於下班後返
回上開住處，見陳錫卿已逃離現場，為製造與其無涉之證據 ，乃在當晚10時30分左右，再至麵包店向老闆吳明哲佯稱： 不知為何有女鞋在其住處陽台及陳錫卿偷走其所有之嘟澎打 火機；為避免陳錫卿再回來偷東西，要求吳明哲次日（23日 ）去換鎖，並再返回上址睡覺。吳明哲於翌日（23日）下午 1時30分許，至呂金鎧租屋處欲更換門鎖時，始發現范００ 屍體而報警處理。呂金鎧於多次警詢中均矢口否認犯行，直 至83年1月8日下午9時許，經警循線在臺北縣新莊市○○路 ○○巷○號星坊卡拉ＯＫ查獲陳錫卿後，呂金鎧見事跡敗露 無法狡辯，始供承犯行。
五、案經被害人范００之父范○霖告訴及臺北縣政府警察局中和 分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、依性侵害犯罪防治法第10條第3項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分資訊。本件 判決書事實欄及理由欄關於被害人僅記載范００，合先說明 。
二、上訴人即被告陳錫卿固坦承有對范００強制性交之情事；然 辯稱：其於82年12月21日在上開呂金鎧住處，因與范００就 請家教之事發生爭執，之後在范００要轉身離去之際，其因 氣憤難消，有限制范００之行動，進而對范００強制性交， 但其隨後離開該地，呂金鎧在其離開該地之前並不在場，呂 金鎧並未共同參與強姦范００，究係何人將衛生褲纏繞在范 ００之頸部再打一死結，其完全不知情；其願意就強制性交 部分承擔罪責云云。選任辯護人則辯稱：依據卷內證據顯示 ，被告陳錫卿應有於82年12月22日晚間在上開呂金鎧住處， 與呂金鎧共同對范００強制性交屬實，被告故意將犯案日期 謊稱為82年12月21日，且辯稱呂金鎧並未參與其事，無非想 混淆法院之判斷，作為日後脫免強姦罪責之藉口，被告此一 作法雖不足取；但關於被告是否有勒斃范００一節，因依據 卷內證據尚無法證明被告有此部分犯行，反倒是呂金鎧之嫌 疑較大，是以關於究竟是何人勒殺范００一節，法院容有深 入查明探究之必要云云。
三、本件卷內證據之證據能力認定與判斷部分： ㈠被告陳錫卿於83年1月9日警詢供述不得為證據： 雖被告陳錫卿於83年1月9日到案後，在中和消防分隊接受警 詢時，供承之內容，核與本院經調查、審理程序後所認定之 事實大致相符；但查：依臺灣臺北看守所新收被告內外傷記 錄表上檢查人記載有：被告陳錫卿於83年1月9日下午5時35 分入所時，受有左嘴唇破皮輕微之傷害，依被告陳錫卿自述
於83年1月8日晚上約21點在新莊路上及中和消防隊內被三至 四名便衣刑警打傷（見本院更㈣審卷第95頁）。依此記錄表 所載，被告陳錫卿於83年1月9日進入臺灣臺北看守所羈押時 ，確實受有上開傷害。且觀被告陳錫卿二次警訊筆錄係於中 和分局消防分隊作成，時間分別為83年1月8日22時25分及同 年月9日2時45分，係在其所自述遭便衣刑警打傷後不久即開 始製作，製作時間又係分別於深夜及凌晨，本院即有合理可 疑認上開自白為非任意性自白，依刑事訴訟法第156條第1項 ：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈 押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」之反 面解釋，雖被告陳錫卿上開警詢筆錄自白犯罪部分，與事實 相符，然仍不得作為證據。
㈡呂金鎧於83年1月9日之警詢供述及警詢自白書得為證據： 1、證人即承辦刑警陳建材雖於本院前審到庭結證呂金鎧於83 年1月9日警詢之自白並無刑求情事（見更㈠字卷第99頁背 面至第101頁）。
2、雖查：
據臺灣臺北看守所新收被告內外傷記錄表上檢查人記載有 ：呂金鎧於83年1月9日入所時，身體左耳瘀血，左臉頰腫 大之傷，依呂金鎧自述係於83年1月9日在圓通路刑事組地 下室約中午2時許，被幾明（名之誤）不知名警員和拘留 人打傷，此有上開記錄表在卷可稽（見更㈠卷第71頁、本 院更㈣審卷第66頁）。依此記錄表所載，呂金鎧於83年1 月9日進入臺灣臺北看守所羈押時，確實受有上開傷害。 然因呂金鎧於該記錄表上自述警察刑求時間為該日中午2 時許，其時間已在警方當日警詢筆錄及其書寫上開自白書 之後。則呂金鎧於上開警詢中自白參與本件犯罪及書寫案 發經過之自白書時，因仍未遭警方施以強暴、脅迫，參酌 呂金鎧於同日上午11時40分許，應檢察官訊問時亦已供陳 ：「（自白書是否你意思下寫的？）是的」、「（警察有 無刑求？）沒有」、「（你的警詢筆錄是否實在？）實在 。所有在警局所說的筆錄都實在」等語（見偵查卷第80頁 反面、第81頁反面）綜合觀之，尚不得謂呂金鎧在上開警 詢中之自白及所寫之自白書，均非出於任意性而不得採為 證據。且呂金鎧上開警詢供述及書寫之自白書，經核與事 實相符，自應有證據能力。
㈢被告陳錫卿於83年1月9日偵查中之供述得為證據：被告陳錫 卿於83年1月9日偵查時曾供陳，呂金鎧為本件共犯，本院前 審雖經勘驗該期日偵訊錄音帶結果，認該項供述因係檢察官 參考被告陳錫卿於警詢筆錄中之陳述內容作為問句而加以訊
問，被告陳錫卿則僅簡單回答「是」，雖檢察官未以不正方 法訊問，然被告陳錫卿並非就其始末為連續陳述等理由，遽 謂被告陳錫卿該項於偵查中之供述應不具證據證明力云云（ 見本院更㈦審判決第8頁第二行至第十二行）。然訊問被告 ，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命其就始末連 續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法，刑 事訴訟法第96條定有明文。依此規定，訊問被告，於其有辯 明時，始應命其就事情始末為連續陳述，使其有澄清犯罪嫌 疑之機會。依卷存被告陳錫卿之前開偵訊筆錄所載，被告陳 錫卿於檢察官參考其警詢筆錄內容加以訊問本件犯罪經過時 ，既已明確坦承犯行，並肯定回答「是」，並無欲辯明之事 項，則其縱未再就呂金鎧參與本件犯行之始末作連續性之陳 述，殊不得謂該項偵查中之供述即不具證據證明力。 ㈣被告陳錫卿與呂金鎧83年1月9日之檢察官履勘筆錄及呂金鎧 同日偵查筆錄均得為證據：
茲查被告陳錫卿與被告呂金鎧雖均陳稱：在警詢中有遭警方 刑求；但其中呂金鎧所稱警方刑求之時間為83年1月9日中午 2時許，在圓通路刑事組地下室被幾明（名之誤）不知名警 員和拘留人刑求打傷云云（見更㈠字卷第71頁、本院更㈣審 卷第66頁）。但查呂金鎧上開期日之檢察官履勘筆錄及偵查 筆錄得乃分別於其所指述遭警方刑求前之同日上午10時30分 及同日上午11時30分即已製作，並均於其所指述被警方刑求 之時間前完成（偵卷第75頁至第82頁），足見其於上開期日 檢察官履勘現場及偵訊時所為之供述，得為證據。另被告陳 錫卿雖亦辯稱：警方有對其刑求云云；然其始終未曾指述有 遭檢察官於履勘現場時刑求，則其於上開期日履勘現場所為 之自白，應有證據能力。
四、本案相關DNA檢驗資料之研判：
㈠依據最高法院40年度台上字第71號判例：「鑑定人之鑑定， 雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實 之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不 實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據」。
㈡以下為本件案發後，所作之各項鑑定：Ａ女血液、胃內容、 尿液、陰道內之分泌物及殘留精液，經送鑑定並與被告二人 之血液、毛髮、口水、精液比對結果，送鑑血液、胃內容、 尿液（均為死者所有）化驗結果均未含酒精、鴉片類、甲基 安非他命、Barbitur ates類安眠藥、Bengodiaz ep ine類 鎮靜劑及其他常見毒物，被害人本身之血液為O型，女性分 泌物為O型分泌型血型，其DNA、HLA、DQα段基因型為「1. 2;4型」，現場所採死者陰道分泌物紗布上及解剖採取之陰
道棉棒上均有精液存在，均為O型分泌型血型，其DNA、HLA 、DQα段基因型為「3,4型」，呂金鎧之血液為O型，唾液與 精液均為O型分泌型血型，基因型為「3,4型」，被告陳錫卿 之血液為O型，唾液與精液為O型分泌型血型，基因型為「4, 4型」，有臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義醫字第3208 號函及函附之法務部調查局83年1月31日陸00000000號、 83年2月4日陸00000000號檢驗通知書在卷可憑（原審卷第 132頁至第135頁）。而本院更二審再囑法務部調查局對共同 被告呂金鎧採取血液與唾液，依據當年之DNA鑑定技術，僅 做一組DNA HLA DQA1段基因型別鑑定，所得之結論為共同被 告呂金鎧之血液與唾液之血型均為O型，而DNA HLA DQA1段 基因型為「3,4型」，有該局檢驗通知書在卷可憑（更二㈡ 卷第329頁）又DNA、HLA、DQα段基因型為「4, 4型」人之 精液，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混和後，在該 混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結果 之表現型仍為「3,4型」。如該二人共同對一名婦女強制性 交，則該婦女體內遺留之精液仍會呈「3,4型」之檢驗結果 ，而本案就上開基因結果而言，應有百分之八十之確認率， 若加計ABO式血型檢驗結果，確認率可提高至90%以上，有法 務部調查局86年6月10日陸㈣字第00000000號詢答書附卷 可佐（更二㈡卷第255至259頁，並參其中答詢五、四之說明 ）。法務部調查局更進一步說明，DQα為「3;4型」之人口 在臺灣地區出現之頻率為17.24%，此一數據之意義為台灣每 一百人中有十七人為DQα「3,4型」，或換言之，屬於此型 者與其他國人之區別率為83%，有該局90年7月20日陸㈣字 第00000000號函附卷可按（更三㈢卷第153頁）。且依據鑑 定人李俊億教授之鑑定意見，認上開比率並非屬於確認率或 區別率之概念，而應稱之為重複率，即每一百人會出現十七 人有「3,4型」（更三㈣卷第119頁），所用名詞雖然不同， 惟法務部函或證人李俊億教授之意見，均係指每一百人有十 七人出現DQα「3,4型」之意。且依法務部調查局前述檢驗 及詢答結果，若有DNA、HLA、DQα段基因型為「4,4型」人 之精液，與同段基因型為「3,4型」人之精液相混合後，在 該混和精液中，共有「3」與「4」二種基因型存在，檢驗結 果之表現型仍為「3,4型」。由此可知，前開所取精液基因 型別為「3,4」型，則可能屬某一人或數人之精液，且基因 型均為「3,4型」，或屬二人以上，且基因型分別屬①「3,3 」、「4,4」②「3,3」、「3,4」③「4,4」、「3,4」等三 種情形中之任一種，如僅有「4;4」基因型之人對Ａ女強制 性交，檢驗結果即不可能出現「3,4」之情形。而被告陳錫
卿與呂金鎧於83年1月9日之檢察官履勘及同日偵查中均坦承 本案之犯行，被告陳錫卿與呂金鎧共謀對女子強制性交，經 由報紙分類廣告找來應徵家教工作之范００，乃利用機會合 力制伏壓制范００之拼命反抗，至使不能抗拒，之後先行由 陳錫卿將性器官插入范００之下體強制姦淫得逞，然此際因 范００已昏迷失去動彈，呂金鎧乃未強制姦淫范００等情， 核與呂金鎧於83年1月9日之警詢供述相符，亦與呂金鎧於同 日所書寫之警詢自白書之內容一致，在前述當年所取樣之一 組DNA鑑定所的得之「3,4」型別，該「3,4」型，在一百個 人中有十七個人有相同之「3,4」型，亦即一百人中有十七 人該組基因為「3,4」型，此情並據證人即法務部調查局從 事DNA鑑定之浦長恩科長於本院前審到庭證述明確（更二㈡ 卷第178頁），依據當日之筆錄記載，為：「本案之鑑定是 從檢體中，將男性及女性的DNA分離出來」、「因之其中的 不可能是姓呂的」（更二㈡卷第178頁第3行），更明確表明 ：「我建議本案再送請鑑定較妥」，亦即當年之鑑定人，已 經明白供述，前述關於一組「3,4」型鑑定所得，並不精確 ，且排除共同被告呂金鎧，而該鑑定人之所陳，如同人類有 A、B、AB、O等四種血型之分類，其中O型血液者，佔人口中 之百分之四十（附件JOHNBUTLER著作第5頁），本件之被害 人與被告陳錫卿、共同被告呂金鎧均為O型，此種分類係一 種粗糙之分類方式，精確度與鑑別力相當低，實不足作為共 同被告呂金鎧在與被告陳錫卿合力制伏壓制范００，至使不 能抗拒，被告陳錫卿對范００強制性交後，呂金鎧有緊接著 對范００強制性交之判斷依據。
㈢且查，前述之案發所作之一組DNA、HLA、DQα段DNA鑑定， 係DNA鑑定技術甫運用於刑事鑑識之初期，該項技術設備於 今日已經因落伍而不再採用，所為之技術比較今日之PCR-ST R即Multiplex STRs技術（同時作多組之STR之PCR反應與偵 測分析，如使用AB公司之3100機器），而過去之DNA鑑定， 僅能使用老式儀器，亦無現代化之電腦快速運算與資料庫比 對分析，過去作一個基因位鑑定，須倚賴ABO血型互相推論 分析，由如前述法務部調查局之函釋，然2002年之人類DNA ，經過DNA儀器設備與技術之改良已經提前全部定序完畢， 使用之現代科技儀器包括AB公司之定序儀3100、3730，所能 達到之精密程度與功能之強大，而刑事鑑識領域中所使用之 專有名詞，即為「高或低鑑別力」（此段所敘述之本件更㈤ 審以前所作之DNA鑑定不精確以及DNA等鑑定技術發展史，援 用JOHN BUTLER著作之FORENSIC DNA TYPING，本判決所引用 之著作論文與鑑定報告，均於本院更㈦審審理期日之前送達
予被告、辯護人與檢察官，英文部分並於審理期日闡明中文 意旨記明筆錄），則於本院更㈤審以前所作之DNA鑑定，以 今日科技之觀點，屬於低鑑別力（附件JOHN BUTLER著作第4 頁圖示），即不能以過去鑑別力較低之DNA鑑定報告誤認係 呂金鎧涉案，亦即被告陳錫卿於歷次更審所撰述之答辯狀引 述之過去DNA鑑定報告，主張係呂金鎧一人所為之詞，係不 了解DNA科技進步所為之不正確辯解，自均非可採。 ㈣臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定書雖記載「精液殘留量約 二十西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」（見偵卷第 111頁）。曾於案發後參與現場採樣及解剖之鑑定證人法務 部法醫研究所（臺灣高等法院檢察署法醫中心改制）法醫病 理組蕭開平組長於本院前審證稱：「被害人的處女膜已經破 掉，血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被 害人屍體時，流在地板變成一個很大的面積，所以二十CC的 量還是包括血液的量，至二十CC的量乃是目測而來」（更三 卷㈣第56頁、第57頁）。然一般男子每次射精量約二至六西 西，此有臺灣高等法院檢察署85年4月30日檢仁醫字第4897 號函覆該署法醫中心之研判意見可參（更二㈠卷第159頁至 162頁）。則被害人陰道下體流出約二十ＣＣ的量應非全屬 精液，鑑定人蕭開平法醫所為研判「凶嫌應有一人以上」， 與「一般男子每次射精量約二至六西西」鑑定報告顯然出入 甚大，且鑑定人蕭開平自陳僅為「目測」所得而不精確，應 係解剖鑑定時Ａ女下體流出液體混入其他體液，而本院前審 判決雖推論：「既僅有被告二人在場，而其二人精液混合之 基因型與前開法務部調查局鑑定結果復無矛盾，則共同被告 呂金鎧之精液確實存在於Ａ女下體陰道內無疑」等語，所為 推論，並非科學推論之可反覆驗證推論，前次發回更審，本 院前審將案發當年所採檢體，併同當庭所採集之被告陳錫卿 與共同被告呂金鎧之口腔棉棒檢體（過去之萃取DNA鑑定技 術，必須採集血液，今日之DNA萃取技術進步，由口腔使用 棉棒採取表皮細胞即可萃取DNA），以今日之PCR-STR，16個 基因位之鑑定，詳細鑑定過程與結論如刑事警察局之鑑定報 告，明確排除被告呂金鎧涉案，即案發後法醫從被害人所採 取之檢體，經精密鑑定結果，僅有被告陳錫卿一人之DNA混 同被害人之DNA，即實際對被害人范００進行性侵害者，僅 有被告陳錫卿一人（共同被告呂金鎧雖與被告陳錫卿共謀對 女子強制性交，合力制伏壓制范００之拼命反抗，至使不能 抗拒，之後由陳錫卿將性器官插入范００之下體強制姦淫得 逞，然此際因范００已昏迷失去動彈，被告呂金鎧乃未強制 姦淫范００，呂金鎧並無姦淫范００，惟仍係強姦罪之共同
正犯，參看最高法院29年上字第2426號判例）。是前述臺灣 高等法院檢察署法醫中心鑑定書記載之「精液殘留量約二十 西西」，並據此研判「凶嫌應有一人以上」等（偵卷第111 頁），因不精確，其證據價值為本院所不採，不能認定呂金 鎧本人有姦淫被害人。
㈤本件雖曾送請國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院 ）作DNA鑑定，該醫院作出之結論為就死者陰道下體採樣之 棉棒及其心臟血液凝塊檢驗結果，認「陰道下體所採棉棒僅 含有與死者完全相同之DNA，除此之外，並沒有其他類型的 DNA」，有該院87年4月28日校附醫秘字第02980號函可參 （下稱第一次鑑定，更二㈡卷第416頁、第417頁），檢體驗 畢後即還臺灣高等法院檢察署法醫中心，此有本院前審87年 5月20日院刑丑字第0000號函附卷可憑（更㈡卷第433頁）。 然臺大醫院之前述鑑定報告因未記載任何鑑定經過與方法， 且內容稱：「呂金鎧先生、陳錫卿先生及Ａ女三人的DNA型 式皆完全不相同」等語，此項鑑定結果，於當年之鑑定技術 ，不需做鑑定即得知除同卵雙胞胎以外，每一個人之DNA組 成均有不同，顯見該次鑑定內容不詳細與粗糙，即不得作為 被告陳錫卿之有利證據。本院前審為求確認，函法務部法醫 研究所（原臺灣高等法院檢察署法醫中心改制）函取本案檢 體後，以88年3月26日院賓刑星字第0000號函再將相關檢品 送臺大醫院檢驗（更三㈠卷第41至47頁），檢驗結果實驗室 編號A1（陰道外棉棒）、C1（左大腿血跡）之檢品除女性X 染色體訊號外並未檢得其他DNA型別，在B1（陰道口棉棒） 、F1（陰道棉棒1）、H1（陰道棉棒2）之檢品，僅檢得與死 者相符之DNA型別；標示為D1、D2之棉棒及標示為E2之衛生 紙，其鑑定結果出現男性DNA之標記，且與被告二人之DNA均 不相符，有臺大醫院優生保健部鑑定報告一紙在卷可參（下 稱第二次鑑定，更三㈠卷第96頁），惟查：⑴、法務部調查 局最初檢驗本案證物時，共有二十六項（原審卷第136頁） ，並以所標名之取樣位置區分各項，每項採樣數量為一至二 十樣不等，此參前引臺灣高等法院檢察署83年4月21日檢義 醫字第0000號函所附之法務部調查局檢驗通知書後附Ａ女命 案送驗證物清單一紙在卷可參（原審卷第136頁），而該局 檢還之品項與送驗證物清單所載亦復相同（原審卷第135頁 之法務部調查局檢驗通知書備註欄）。⑵、鑑定證人姜恩威 即法務部調查局其中一位鑑定承辦人，於本院前審陳稱當時 送驗的證物只要有精斑反應的檢體，都會檢驗，乃係以化學 方法將被害人上皮細胞及被告的精液分離萃取，就上皮細胞 與被害人核對，就精液與被告比對，這是消耗性的檢驗，化
學藥品加上酵素去處理，處理後檢體上面的性質完全會產生 變化，精斑不再留存（更三㈢卷第131頁、第133頁）。⑶、 故雖臺大醫院第一次鑑定未能檢得除死者外之他人DNA型別 及第二次鑑定就上開A1、C1、B1、F1、H1等檢品檢驗結果， 雖未能檢出被告二人之DNA，但因DNA之檢驗為消耗性檢驗， 業如前述，法務部調查局鑑驗在先，業已耗畢，臺大醫院未 能檢得與法務部調查局相同之DNA型別，即屬正常。⑷、標 示為E2之衛生紙，並未記載於前引法務部調查局之送驗證物 清單內，而本院前審向法務部法醫研究所取回時，該所檢回 之證物始多出衛生紙數張，並有一包共三支未標明取得位置 之棉花棒（更三㈠卷第42頁），本院前審為明原因，乃調出 證物拍照，發現各項留存之證物原均裝於密封帶內，除裝有 衛生紙數張及棉花棒一支之密封袋上未註明採樣品名外（即 標示為D1、D2之棉棒及標示為E2之衛生紙（依據原審卷第13 6頁之本件採集證物清單，並無衛生紙），其餘各項證物之 密封袋上，均以黑色簽字筆標明採樣品名，部分檢品係自臺 大醫院鑑定送回，而以玻璃皿置放，並標示臺大醫院該次鑑 定時之英文標號，有相本一本（內有相片四十幀）在案可考 。臺大醫院優生保健部第二次鑑定之報告僅就A1、C1、B1、 F1、H1等檢品標示取得位置，就E2、D1、D2等檢品則未標示 取得位置，即係取自未標明品名之密封袋，應可認定，此情 亦據臺大醫院鑑定人柯滄銘醫師證述：「（鑑定報告內未標 示之檢體是表示送來之前都沒有標示？）是的」等語在卷（ 更㈢卷第86頁），且E2（衛生紙）、D1、D2等檢品既係法務 部法醫研究所88年3月26日以後檢回本院後，始發現存在， 在此之前並無相關紀錄，則此三樣檢體當係案發時所採證物 輾轉流傳，誤為混入之故，而非本件之證物，應可認定（比 對原審卷第136頁之本件採證清單，並無衛生紙），故E2、D 1、D2檢品雖檢出被告二人以外之男性DNA標記，但因並非本 案之證物，即不能以此非本案之證物之鑑定結果，為被告有 利之認定，亦即本次台大醫院之鑑定雖然檢附詳細之鑑定經 過與報告，然因所鑑定之檢體E2、D1、D2檢品並非本案之檢 體，即不得使用。⑸、本院88年3月26日函臺大醫院鑑定， 檢送之檢體共有Ａ女陰道口棉支四支、陰道外部棉棒四支、 陰道紗布塊一塊、陰道紗棉一塊、棉花三支（一包）、左大 腿旁血跡棉等（更三㈢卷第42頁、第46頁），亦即共有檢體 十四份，臺大醫院僅作十三項檢體（每項收費八千元，鑑定 費共十萬四千元（更三㈢卷第95頁臺大醫院函），不含被告 陳錫卿、共同被告呂金鎧之抽血檢體與被害人之檢體（更三 ㈢卷第48頁），而出具之DNA鑑定報告，僅檢驗比對十三項
，其中並無對陰道紗布塊一塊、陰道紗棉一塊之鑑定項目（ 更三㈢卷第97頁），而臺大醫院鑑定報告中之十三項比對中 ，其D1、D2、E2、F1、H1，係重複作一次Rerun（即就檢體 重新作一次確認），即真正就移送之檢體取樣鑑定僅有：① 、A1陰道外棉棒、②、B1陰道口棉棒、③、C1左大腿血跡、 ④、D1未標示棉棒、⑤、D1未標示棉棒（Rerun）、⑥、D2 未標示棉棒、⑦、D2未標示棉棒（Rerun）、⑧、E2未標示 衛生紙、⑨、E2未標示衛生紙（Rerun）、⑩F1陰道棉1、⑪ 、F1陰道棉1（Rerun）、⑫、H1陰道棉2、⑬、H1陰道棉2（ Rerun）等十三項，而收取十三項之費用，依據該DNA鑑定報 告，顯然漏未就本院檢送之「陰道紗布塊一塊、陰道紗棉一 塊」作DNA萃取PCR複製而鑑定比對，按DNA鑑定因使用之耗 材昂貴，設備需鉅資，因此刑事案件送內政部刑事警察局與 一般民事鑑定機關之最大區別為，刑事警察局因依據去氧核 醣核酸採樣條例為法定之採樣與專業之性侵害案件鑑定機關 ，依據偵查犯罪需要，編列預算並對全部刑案現場檢體予以 鑑定，而臺大醫院為民間營利機關，除非收取費用以外，不 會從就檢體逐項鑑定，而臺大醫院復非性侵害案件之專業偵 查鑑定機關（臺大醫院鑑定人柯滄銘醫師證述其專業為婦產 科，沒有法醫專業，更三㈢卷第185卷，其專業為親子鑑定 ，而FORENSIC DNATYPING即刑事案件之DNA鑑定基礎雖為DN A鑑定，但萃取技術與分析，仍以法定專業法定之內政部警 政署刑事警察局法醫室鑑定為較具專業公信力），且本件臺 大醫院第二次收費鑑定項目，顯然未就「陰道紗布塊一塊、 陰道紗棉一塊」作DNA萃取PCR複製鑑定（此項目為本院前審 更六審，囑請刑事警察局就全部檢體作萃取比對，結果如下 述），即因不詳細，兼以所鑑定之檢體E2、D1、D2檢品並非 本案之檢體，即不得用為被告有利之事證。
㈥而最高法院前次發回意旨即略以：「法務部調查局對於採自 死者陰道分泌物紗布及解剖時採取之陰道棉棒，鑑定結果認 其上有精液存在，惟臺灣大學醫學院附設醫院檢驗結果，卻 僅檢得死者之DNA型別，兩者檢驗結果迥異，對於剩餘檢體 部分，實有再予送鑑定必要，以釐清事實」等語。經本院前 審將扣案剩餘檢體陰道口棉花棒二支、陰道外部棉棒二支、 陰道棉紗二塊、衛生紙一包送請內政部警政署刑事警察局鑑 定，就每一項檢體作萃取鑑定結果，其中從臺大醫院未採樣 鑑定之陰道棉紗檢體中，檢驗出含有精液反應，並檢驗出精 子細胞層DNA-STR主要型別，有該局94年11月4日刑醫字第00 00000000號函附卷可稽（更六卷㈡第84頁)，該局係作PCR-S TR鑑定，取人類細胞中23對染色體中之16對，其中之一段ST
R，作比對，結果從陰道棉紗所萃取之精子細胞，做出之16 組STR型別為：①、D8S1179型別（13,15）。②、D21S11型 別（28,31）。③、D7S820型別（11,12）。④、CSF1PO型別 （10,12）。⑤、D3S1358型別（15,16）。⑥、TH01型別（7 , 7）。⑦、D13S317型別（10,11）。⑧、D16 S539型別（ 9, 10）。⑨、D2S1338型別（24,26）。⑩、D19S433型別（ 13.2,15.2）。⑪、VWA型別（14,14）。⑫、TPOX型別（ 8,11）。⑬、D18S51型別（14,15）。⑭、Ame logenin型 別（X,Y）。⑮、D 5S818型別（11,13）。⑯、FGA型別（22 ,22）。依該鑑定報告所做之性別基因Amelogenin型別（X, Y），足見確係男性之精子（女性為X,X），而案發之82年迄 94年之12年間，DNA之鑑定技術進步迅速，以往需要10ng之 DNA數量，現在只需要1ng之DNA數量，即可做鑑定分析，甚 至只要一根帶有毛囊之頭髮，即可作DNA之萃取、PCR連鎖反 應、鑑定分析，而從混合性侵害之液體，分離採取精子細胞 之技術，因為顯微技術與儀器進步（如流式細胞儀，用為分 離精子或癌細胞），微量之證物即得萃取分離進而分析，更 何況所採取之STR係16對之Multipl exS TRS多重STR方法， 比較本件於83年間所使用之僅一組DNA片段，或使用之老式 技術與機器設備所得結果，顯然本次所作之結果有高鑑別力 （見JOHN BUTLER之著作第4頁之Multiplex STRS），本件既 將犯罪案發後，法醫以棉紗自被害人陰道上取得之檢體（混 有被害人之血液、陰道上皮細胞、犯罪者之精子），依現代 化科技設備，萃取分離精子細胞，以16組基因之短重複序列 片段STR，分析出該精子細胞特徵如上述，所餘者，即為比 對被害人之相同16組STR片段，以及本件被告陳錫卿與共同 被告呂金鎧之16組STR片段，是否相同，前次發回更審程序 ，本院前審（即更㈦審）囑請內政部警政署刑事警察局法醫 室指派鑑定人姜曉玲女士，經被告陳錫卿與共同被告呂金鎧 之同意，以棉棒採得其二人之口腔細胞，連同前述被害人身 上取得檢體，分別經過萃取，分離出被害人之細胞，做出被 害人與被告陳錫卿、共同被告呂金鎧之DNA 16組STR片段， 依據該鑑定報告所示，被告陳錫卿之16組STR片段，與自被 害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，全部吻合 ，而與共同被告呂金鎧之16組STR片段並不全部相符，僅有 一組D3S1358（15,16），被害人、被告陳錫卿、共同被告呂 金鎧相同（此如同三人之血型均O型之相同），而計算從被 害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，與被告陳 錫卿之16組STR片段，全部相同之機率有多少（詳細計算方 法見卷附刑事警察局所附之台灣地區人口短序列重複多型（
即STR）基因組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究）， 經過計算結果為需要10的18次方，才會有可能出現同一人之 機率，亦即在有百萬兆人之中，有可能在人類找出一人之16 組STR片段，與被告陳錫卿之16組STR片段全部相同，然目前 人類總人口並未達幾兆，則前述之科學計算反面推論即該自 被害人陰道棉紗檢體萃取精子細胞之16組STR片段，確係來 自於被告陳錫卿精子細胞之16組STR片段，亦即本件對被害 人為性侵害者，僅有被告陳錫卿一人，而認刑事警察局此次 鑑定報告具備證據能力以及高度證明力之理由為刑事警察局 之DNA鑑定設備使用目前與世界同步之最先進設備即AB公司 之3100型（見刑事警察局網頁，與卷附刑事警察局DNA鑑定 簡介），該局為法定之性侵害鑑定機關，建立有性侵害DNA 資料庫，從事本件之鑑定人員均畢業於中央警察大學鑑識科 學系，鑑定人姜曉玲作過二千多件DNA鑑定案件，工作年資 12 年，業據鑑定人姜曉玲證述在卷，另一位鑑定人黃女恩 組長，為國防大學生物學博士，專業DNA鑑定（卷附資料） ，本件附件之刑事警察局鑑定報告，詳細記載鑑定經過以及 引述資料來源，鑑定過程完備而無疑問，而答覆內容則為： 【95年7月19日刑醫字第0000000000號函，有關95度重上更 ㈦字第98號陳錫卿妨害性自主案函詢事項，來函說明第2及