臺灣高等法院刑事判決 96年度選上更㈠字第22號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 趙昌平律師
陽文瑜律師
姜 萍律師
被 告 甲○○
選任辯護人 袁健峰律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣桃
園地方法院94年度選訴字第19號，中華民國95年11月8 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度選偵字第60號
），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係參選民國（下同）94年12月 3 日桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉候選人，被告甲○○係被告乙○○ 么子之乾爹並協助被告乙○○從事競選助選等活動，二人為 使被告乙○○能於94年12月3 日之桃園縣蘆竹鄉選舉時順利 當選，竟基於共同賄選之犯意聯絡，於94年10月23日夜間 9 時許（起訴書誤載為94年10月26日，詳如後述），由被告甲 ○○駕車前往桃園縣蘆竹鄉○○村○○街73巷20號宏竹村村 長黃政雄住處，先由與黃政雄熟識之被告甲○○進入屋內， 並將新台幣（下同）5 萬元之賄款交付予有投票權之選民黃 政雄，並約定於桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉行使投票權時要投票 予黃政雄，惟當場遭黃政雄拒絕，被告甲○○見狀遂將5 萬 元置於現場衣物下方，黃政雄擬當場退還上開賄款時，適被 告乙○○進入屋內而未果。被告乙○○入屋後再次要求黃政 雄於投票時為一定之行使後，旋與被告甲○○一同離去，黃 政雄則隨後緊跟在後表示於競選總部成立時再予送還上開款 項，因認被告乙○○、甲○○二人涉犯修正前公職人員選舉 罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人交付賄賂而約為一 定行使之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第154 條 第2項、第301條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接
證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第 4986號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告2 人涉有上開違反公職人員選舉罷免法犯行， 無非係以證人黃政雄於警詢、偵查中之證述，被告2 人之供 述為據。訊據被告乙○○、甲○○二人均堅決否認有何違反 公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人交付 賄賂而約為一定行使之犯行，被告甲○○固坦承於前揭時、 地交付5 萬元予黃政雄，但辯稱：此係要求黃政雄在被告乙 ○○於競選期間幫忙從事助選行為（如插旗子、炒米粉、發 宣傳單、舉辦說明會等行為），並無賄選之意思等語；被告 乙○○辯稱：伊對於被告甲○○交付5 萬元予證人黃政雄之 情，事先並不知情，且無賄選證人黃政雄之主觀犯意等語。四、經查：
甲、程序部分
㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法 則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務 需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是證人黃政雄之警詢 筆錄，係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規 定，均為傳聞證據，又無刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之5 所設例外具有較可信之特別情況，自不得作為本件認定 被告犯罪之證據。
㈡又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指第159 條之1 至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟 法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用證人黃政雄於 偵查中經具結之證述及和信電信公司回函文書證據資料，被 告二人於本院審理中已表示就各該證據之證據能力不予爭執 ，且亦未於言詞辯論終結前聲明異議或有所爭執，經本院審 酌各該證據作成時之情況，亦認為適當，並無違法取證或證 明力明顯過低之情形，依上開規定及說明，自均得為證據，
。
乙、實體部分
㈠公訴人雖指被告乙○○、甲○○於94年10月26日晚間9 時許 ，向案外人黃政雄為賄選行為，然依被告乙○○所稱，因被 告甲○○駕車載伊到各地拜訪行程，被告甲○○找案外人黃 政雄時，伊曾以其0000000000號手機撥打電話至被告甲○○ 使用之0000000000號電話，詢問其在何處，當日應係94年10 月23日晚間，而非起訴書所載之同年月26日晚間等語（見原 審卷二第二八九頁、二九一頁），復經調閱0000000000、00 00000000號行動電話之通聯紀錄，上開二門號確係分別由被 告乙○○、甲○○使用，而二人確於94年10月23日下午 9時 41分24秒有通話紀錄；通話之基地台位置分別係桃園縣蘆竹 鄉○○街69號4樓、桃園縣蘆竹鄉○○街15號6樓，均係黃政 雄位於桃園縣蘆竹鄉○○街73巷20號住處之涵蓋範圍，此有 和信電訊股份有限公司95年3月2日和信（業服）字第095202 00807號函及所附之門號申請人資料、雙向通聯紀錄、95年9 月27日和信（業服）字第0950801497號函、遠傳電信股份有 限公司95年5月24日遠傳（業服）字第09510201687號函及所 附之門號申請人資料、雙向通聯紀錄各1 份附卷為憑（見原 審卷一第71頁至第72頁、第108頁背面、原審卷二第179頁至 第180頁、第245頁、第310頁）。再觀諸被告乙○○於94 年 10月26日晚間之通話時間，自晚間6 時59分41秒通話結束後 ，始再於晚間8 時43分12秒起，有通話紀錄，而自該時起至 同日晚間10時26分23秒結束通話之時止，通話基地台位置係 在桃園縣蘆竹鄉○○路、南竹路、南路、南興村、蘆竹村等 處（見原審卷一第115頁背面、第116頁），被告甲○○於94 年10月26日晚間8 時至同日晚間10時43分15秒結束通話為止 ，其手機通話基地台之位址係在桃園縣蘆竹鄉南崁村、蘆竹 村、奉化路等處（見原審卷二第257 頁），上開基地台位置 均非案外人黃政雄之宏竹村住處附近，顯見被告乙○○、甲 ○○於94年10月26日晚間並未到案外人黃政雄住處無訛，應 認被告甲○○前往拜訪案外人黃政雄之時間，應係94年10月 23日晚間9時許，而非起訴書所載之94年10月26日晚間9時許 ，合先敘明。
㈡被告甲○○於94年10月23日晚間9 時許，至證人黃政雄之住 處，交付5 萬元予證人黃政雄之情，業據被告甲○○供述在 卷（見原審卷一第32頁），並經證人黃政雄於原審審理中證 稱：伊當時是桃園縣蘆竹鄉宏竹村村長，被告甲○○曾拿 5 萬元至伊位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○街73巷20號之住處， 被告甲○○拿錢給伊的時候，沒有說這是誰的錢，只說請伊
幫忙助選，作一些如炒米粉等事情，伊認為被告甲○○是要 伊幫忙被告乙○○選舉事務，伊不收，被告甲○○就將錢放 在折好的衣服那邊，剛好被告乙○○也來，伊並無跟他說不 收5 萬元，伊怕不好看，所以沒有退還，後來他們離開的時 候，伊將錢拿在手上，但是外面還有人在，怕難看，而且他 們車子開了就走，所以未將錢歸還等語（見原審卷一第 159 頁至第169頁）屬實，是被告甲○○有交付5萬元予證人黃政 雄之事實，堪以認定。
㈢查證人甲○○係被告乙○○么子之乾爹，二人係民間習俗之 親家，本案發生時，被告乙○○已登記參選94年12月3 日桃 園縣蘆竹鄉鄉長之競選，並由證人甲○○負責開車載被告乙 ○○拜訪選民、尋求支持，此據渠等二人於原審審理中供承 明確（見原審卷一第151頁、154頁、卷二第293 頁）；又被 告乙○○雖稱之前已二度拜訪證人黃政雄，均不獲支持，當 天並無計劃拜訪證人黃政雄（見原審卷二第290至293頁）， 惟證人甲○○及被告乙○○當天既已排定行程拜訪證人黃政 雄所居住之大竹地區（包括宏竹村），且被告乙○○自承於 進入證人黃政雄住處前，已前往拜訪住在附近之陳金緒、蘇 瑞祿、蘇連興、黃文源（見原審卷二第288至289頁），依被 告乙○○提出之相關住處位置圖所示（見原審卷一第51頁） ，上開住處與證人黃政雄之住處，相隔非遠，而證人黃政雄 又係當時之宏竹村村長，因此被告乙○○自無獨漏拜訪證人 黃政雄之理，是被告乙○○對於當天將拜訪證人黃政雄一節 ，已有認識，可以認定。復依被告甲○○坦承與證人黃政雄 已有20餘年之交情，並分別擔任營盤村、宏竹村之村長，且 同係桃園縣蘆竹鄉村長聯誼會成員，並甫於94年7月4 日至8 日同遊大陸桂林等語（見原審卷一第156頁、157頁、169 頁 、卷二第328 頁），顯見被告甲○○與證人黃政雄交情匪淺 ，而被告乙○○之前已拜訪證人黃政雄二次，業如前述，因 此本次由被告甲○○先行拜訪證人黃政雄，並交付5 萬元之 後，被告乙○○隨即到埸拜訪、尋求支持，亦屬情理，再競 選活動須花費經費，被告甲○○交付5 萬元既屬關於競選活 動之經費，難謂被告乙○○不知此情。再據證人黃政雄於原 審證稱：伊在94年10月29日被告乙○○競選總部成立時，有 拿5 萬元交給工作人員，贊助被告乙○○，因為被告甲○○ 說要伊幫忙被告乙○○的競選，所以伊就拿去被告乙○○競 選總部還，而且伊也不知道甲○○住那裡，伊退還的時候， 並未跟工作人員說這5 萬元要轉交給被告甲○○等語（見原 審卷一第160頁），倘證人黃政雄認此5萬元係被告甲○○交 付者，憑伊與被告甲○○之交情及熟識程度，即可逕將該 5
萬元返還被告甲○○，無須於被告乙○○競選總部成立時， 始以捐款之名義交予工作人員，且未指定係轉交予被告甲○ ○。況證人黃政雄與被告乙○○並無深交，政治立場互異（ 證人黃政雄係另一候選人游益宏競選總部之副總幹事），此 據證人黃政雄及被告乙○○於原審供述在卷（見原審卷一第 164頁、卷二第290頁），並有游益宏之競選海報乙紙附卷可 稽（見原審卷一第52頁），足見證人黃政雄殊無特殊理由一 次捐款5 萬元予被告乙○○之理，且此捐款金額亦與被告甲 ○○交付之5 萬元相符，嗣後被告乙○○亦未返還被告甲○ ○5萬元，顯見該5萭元係被告乙○○授意被告甲○○所為。 據上，應認被告乙○○事先就被告甲○○欲交付證人黃政雄 5 萬元一情，應已知悉，是被告乙○○辯稱伊並不知情乙節 ，尚難憑採。
㈣按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，須行為人對於 有投票權人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其 不行使投票權或為一定之行為者，方足以成立。故須有交付 賄賂或不正利益之事實，且交付者係以所交付之物為換取收 受者投票權一定行使或不行使之對價，始得以本罪論處，如 行為人所交付之物非屬賄賂，亦無以之為換取收受者投票權 一定行使之對價者，即不得論以本罪罪責；再按公職人員選 舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪之成立，須視行為人主觀 上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之 行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不 正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行 使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權 人而定，上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行 求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對 其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一 定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益 ，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、 授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院92年台 上字第893 號判例意旨可資參照。是賄選罪之成立，需視行 為人所為行賄行為與投票權之行使或不行使是否具有對價關 係，應視行賄者，有無基於行賄之意思而行求、期約或交付 賄賂而定。而行為人是否有行賄之意思？是否具有相當之對 價關係？則應就賄賂之種類、價額、贈與之時機、對象等客 觀因素加以審酌，對有投標權人交付之財物能否認係賄賂， 雖非以金錢之多寡為絕對標準，但仍應綜合社會價值觀念、 授受雙方之認知及其他客觀情事為判斷，足認其與要約不行
使投票權或為一定之行使間，具有對價之關係時，始足當之 。第查：
⒈本件證人黃政雄係桃園縣蘆竹鄉宏竹村村長，為94年12月 3 日桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉之投票權人之事實，業經其於原審 中證述核實（見原審卷一第一五九頁），復有黃政雄之設籍 資料在卷可稽，是黃政雄確有94年12月3 日桃園縣蘆竹鄉鄉 長選舉之投票權人，應可認定。
⒉證人甲○○於原審已證稱：因為伊與黃政雄有20幾年交情， 想說可以拜託他，伊當時係請證人黃政雄幫忙被告乙○○助 選行為，例如插旗子、炒米粉等，並未要請證人黃政雄幫忙 買票，亦未要求證人黃政雄於94年12月3 日為一定投票權之 行使等語（見原審卷一第152頁、第157頁、第15 8頁），核 與證人黃政雄於原審證述：被告甲○○拿5 萬元給他的時候 ，係請伊幫忙助選，做如炒米粉等事情，甲○○並未請託伊 支持乙○○，亦無說5 萬元要向伊買票或幫乙○○向村民買 票等語相符（見原審卷一第164頁、166頁），顯見被告甲○ ○交付該5 萬元款項時，被告甲○○並未要求證人黃政雄將 選票投給候選人乙○○，且被告甲○○、證人黃政雄於交付 及收受該5萬元之時，渠等主觀上均無以該5萬元作為證人黃 政雄日後於鄉長選舉投票時為投票權一定行使之「對價」。 嗣後證人黃政雄於94年10月29日被告乙○○競選總部成立時 ，將此5 萬元以捐款之名義交予被告乙○○競選總部之工作 人員，此據證人黃政雄於原審審理中證述明確（見原審卷一 第160 頁）。矧以候選人競選總部所收得之政治獻金、捐款 之費用，多係用以供作助選經費使用、支出等情觀之，證人 黃政雄未將此5 萬元逕行歸還予被告甲○○或乙○○本人， 反將此5 萬元以捐款名義交予被告乙○○競選總部之工作人 員收受，使此5 萬元之捐款得以供作助選經費，益徵證人黃 政雄對於該5 萬元之主觀認知，確係被告甲○○交付其供作 助選經費使用，而非約定一定投票權之行使。足見被告甲○ ○與證人黃政雄於交付、收受此5 萬元之際，主觀上尚無約 使有投票權人為投票權一定之行使之行求賄選、收賄之犯意 ，應屬明確。
⒊另據證人黃政雄雖於偵查中證稱：「當天是甲○○先入屋， 他拿五萬元給我，我說我沒有在拿這種錢，所以拒絕，但是 他就直接放在我折好的衣服下方，兩三分鐘後，乙○○就進 來，我也跟乙○○說我不能拿，乙○○說以後有很多東西要 我幫忙，但是我還是跟他說我不能收這個錢，後來他們就走 了，我還當場跟他們講等到他們成立競選總部那天，我會把 錢還給他，他還開有收據給我，說是感謝狀。」（見偵查卷
第27頁），然被告乙○○事先應已知悉被告甲○○欲交付證 人黃政雄5 萬元等情，已如前述，且證人黃政雄於原審中已 明確證稱：乙○○進來時並無說5 萬元係要幫他買票，且其 進來時沒有說什麼，沒多久就走了，乙○○來時伊沒有跟他 說不收5 萬元，伊係跟甲○○說，沒有跟乙○○說，因為錢 是甲○○拿給伊的等語（見原審卷一第166至167頁），證人 甲○○亦證稱：被告乙○○有進黃政雄家裡，去沒多久一下 子就走了，被告乙○○只有用手勢並且說拜託，沒有交談太 多（見原審卷二第329至330頁），亦核與被告乙○○所稱： 伊一進客廳看到黃政雄就習慣性的說拜託請他幫忙，只是看 到他們二人有點尷尬，因為後面還有行程，就趕快跟甲○○ 說要跑下個行程，而走在前面離開等情節（見偵查卷第33頁 ），並無不符，可見被告乙○○隨後進入證人黃政雄家中， 僅習慣性請託黃政雄幫忙而已，並無明示或默示約使黃政雄 為投票權之一定行使至明。況選舉期間，選舉候選人逢人即 請託支持拜託，亦為事理之常，尚難遽此即為認被告乙○○ 對黃政雄所稱以後有很多東西要伊幫忙等語，確係其所行求 之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使，而 為不利於被告乙○○之認定。
⒋復按「公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪， 以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其 『行求』、『期約』、『交付』行為，係屬階段行為。『行 求』賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允 諾為必要。『交付』賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行 為外，因對收受賄賂者，刑法第143 條有投票受賄罪之處罰 規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者， 彼此相互對立之意思『經合致』而成立犯罪，雖不以收受者 『確已承諾』，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於 行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交 付之目的『已然認識而予收受』，其『交付』賄賂或其他不 正利益之犯行始克成立，行賄者始成立交付賄賂罪。如行賄 者與受賄者『無此意思合致』或『被拒絕』時，則祇成立行 求賄賂罪。」（參照最高法院94年度台上字第7131號、第38 78號判決意旨）。本件被告甲○○交付5 萬元予黃政雄時， 已遭黃政雄當場拒絕，嗣甲○○見狀遂將五萬元置於現場衣 物下方，黃政雄擬當場退還上開賄款時，適乙○○進入屋內 而未果，嗣乙○○於94年10月29日成立競選總部，黃政雄乃 於當日將該五萬元交給乙○○競選總部之工作人員等情，亦 為證人黃政雄及被告甲○○陳述明確在卷（見原審卷一第15
1至152頁、159至162頁），可見被告甲○○之行為，尚未達 對於有投票權之人交付賄賂之程度，且渠二人就交付款項之 目的，亦無約使有投票權人為投票權一定行使之交付賄賂、 收受賄賂之意思合致，如前所述，亦難認有何交付賄賂之犯 行。
⒌再該次桃園縣蘆竹鄉鄉長選舉於94年10月23日之時，選舉人 名冊尚未編列，公訴人亦未提出被告甲○○、乙○○交付 5 萬元係欲使黃政雄為其買票賄選之證據，且被告甲○○及證 人黃政雄二人均一致陳稱甲○○交付該5 萬元予黃政雄，係 為請託黃政雄幫忙被告乙○○造勢活動之插旗子、炒米粉等 助選行為，自難遽認被告乙○○、甲○○係以此5 萬元要求 證人黃政雄幫其買票或向其約定為投票權之一定行使。又依 現行選舉生態，大多係選舉日前數日，因候選人民調不如預 期、選情告急，此時以不正利益行求期約，交付賄賂之買票 行為，對其選情始具有一定之影響力，而被告甲○○交付 5 萬元予證人黃政雄之時，距離94年12月3 日之選舉日，尚有 一個月以上，且被告趙之競選總部仍未成立，焉知其選情是 否不如預期，且交付鉅額之5 萬元而約使證人黃政雄為投票 權之一定行使，亦顯然與經驗法則不符。況證人黃政雄業已 表明不支持被告乙○○，被告乙○○焉有交付數額龐大之 5 萬元予證人黃政雄以交換其投票權之行使，使其他候選人得 以加碼金額以換取證人黃政雄投票權之機會，並使其他候選 人知悉被告乙○○有賄選之不法行為之可能，而致被告乙○ ○受刑事訴追處罰之危險。至被告甲○○交付5 萬元予證人 黃政雄時，雖未明確約定助選行為之內容、時間、地點，而 被告乙○○之競選總部係在6 日之後成立，當時尚無固定之 競選費用支出流程，而被告乙○○之競選總部即將成立，斯 時將有大型造勢、遊街等選舉行為，被告乙○○授意被告甲 ○○預先交付此部分之金錢予證人黃政雄，以證人黃政雄係 宏竹村村長，於於地方政治具有一定之影響力，如其同意為 被告乙○○助選，對於被告乙○○之選情將產生一定之助力 ，因之被告甲○○、乙○○請其屆時或之後幫忙被告乙○○ 助選，亦合事理。
⒍綜上，應認被告乙○○、甲○○及證人黃政雄，就此5 萬元 之主觀認知係助選費用，而非投票權之約定行使之一定對價 。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○交付 此5 萬元予證人黃政雄，係約定投票權之一定行使，揆諸首 開判例說明，則被告二人之行為，核與公職人員選舉罷免法 第90條之1第1項之賄選罪之構成要件有間。五、原審基於上述理由，以本件不能證明被告乙○○、甲○○交
付5 萬元予證人黃政雄，係為供賄選買票之用，亦不能證明 係約定證人黃政雄投票支持被告乙○○之對價，認依公訴人 所舉證據，尚不能證明被告二人有起訴之犯行。此外，復查 無其他積極證據足證被告乙○○、甲○○有賄選之犯行，因 而以不能證明被告二人犯罪，而為被告乙○○、甲○○無罪 之諭知，經核其認事用法，證據取捨，核無不合。六、檢察官上訴意旨略以：證人黃政雄於偵訊中已證稱: 「交款 時間約略在94年10月26日晚問。」等語，尚難僅以被告另所 提供某一行動電話門號之通聯紀錄即行認定。又證人黃政雄 一再證稱有向被告二人表示不能收賄款，而非不願替被告等 助選，是依證人黃政雄所言，難認被告甲○○所交付之費用 即為單純助選款項，且證人黃政雄於審理中證稱：非乙○○ 樁腳等語，被告甲○○亦知之甚詳，在選舉關鍵時刻中，以 5 萬元代價要求證人黃政雄為被告乙○○「助選」，無非係 於選舉前欲使證人黃政雄改變意願轉支持被告乙○○，原審 逕認此為助選費用，亦與常情不符。另被告甲○○亦辯稱該 筆費用係蘆竹鄉第17屆村長聯誼會所交付之款項，惟據被告 甲○○所提出之上開收支明細中從10月25日之後就沒有任何 之款項收入，是被告甲○○所交付予證人黃政雄之款項是否 即為該項收入或其他來源，顯有疑義。況被告甲○○交付款 項予證人黃政雄後，被告乙○○隨即進入證人黃政雄家中等 情下，亦有交付款項，再由候選人出面拜託之情。事後證人 黃政雄又將上開款項，再送回被告乙○○之競選總部捐贈， 顯見證人黃政雄即認該款項為被告乙○○所要求行約之款項 ，否則錢既為被告甲○○所交付，何以證人黃政雄竟返還予 被告乙○○，亦與常情不符。原審逕認被告二人將該筆款項 交予證人黃政雄係助選款而非賄選之對價，顯與經驗法則不 符云云。惟查：
㈠原判決參諸被告乙○○、行動電話門號申請人資料及通聯紀 錄之基地所在位置，乃認定被告甲○○交付5 萬元之時間為 94年10月23日，並經原判決詳予敘明在卷，檢察官上訴意旨 徒為爭執被告甲○○交款之時間有誤云云，尚難採信。且證 人黃政雄及被告甲○○二人均一致陳稱被告甲○○交付該 5 萬元款項，係被告甲○○為委請證人黃政雄幫忙被告乙○○ 為插旗子、炒米粉等助選行為，難認前開款項係被告甲○○ 為約使有投票權人之黃政雄為投票權一定行使所交付之賄賂 ，業如前述，原審就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷， 認不足證明被告二人確有公訴人所指訴之投票行賄犯行，並 詳予述明在卷，公訴人仍執原有證據提出上訴，並未提出其 他新事證，可資證明被告等人確有投票行賄之犯行，徒謂被
告甲○○交付之5 萬元款項，並非單純助選費用，應係賄選 之對價云云，指摘原判決認定不當，尚難憑採。 ㈡復按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8 日修正公布，其 第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。 本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之 規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告乙○ ○、甲○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證 事實之關係；而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參 互審酌，仍無從獲得被告乙○○、甲○○涉有投票行賄之交 付賄賂犯行之有罪心證，本件既不能證明被告二人涉有前開 犯行，自難率以該罪相繩。是檢察官之上訴，為無理由，應 予駁回。
七、檢察官移送併辦事實略以（臺灣桃園地方法院檢察署96年度 選偵字第19號）：乙○○係參選94年12月3 日桃園縣蘆竹鄉 鄉長選舉候選人，其意圖對設籍桃園縣蘆竹鄉大南崁地區於 選舉時有投票權之選民於投票時為一定之行使，竟基於違反 選罷法之犯意，先後為下列行為：㈠94年9 月17日下午19時 許，前往蘆竹鄉○○村○○路高鐵橋下出席大南崁地區中秋 聯歡晚會時，竟利用上台致詞，向大南崁地區不特定之民眾 表示：「對桃園客運公司擬調高學生月票費乙事，擬待當選 後編列新台幣（下同）300 萬元補助，希望大南崁地區選民 ，於12月3 日投票時能支持乙○○」等語，而向大南崁地區 有投票權之鄉民行求上開不正利益，而約於行使投票權時為 一定之行使；㈡翌（18）日下午15時許，復假慶祝中秋節名 義前往蘆竹鄉山鼻村活動中心向山鼻村村民求選舉時為支持 乙○○之行使，同時交付腳踏車數台予山鼻村辦公室供在場 民眾摸彩；㈢此外，設於蘆竹鄉之長生發電廠為回饋四鄰鄉 鎮，每年按其盈餘編列固定比例回饋，其中67% 撥付予蘆竹 鄉，之中20% 再由蘆竹鄉公所支應，93年度蘆竹鄉公所計收 受6,191,466 元之回饋金，依蘆竹鄉公所承辦人即課員蔡丰 俊原簽及鄉長李清彰核批內容「3.本案如未考量地方性用途 ，宜以捐獻收入、統籌運用支出為宜。」。惟事後鄉長竟與 代表會主席協議將上開回饋款分配如下：10% 由鄉長運用， 餘10% 每一鄉代表分得15萬元餘全歸代主席乙○○使用，因 此94年間乙○○依上開分配方式計可運用之金額為 995,733
元。94年9 月間「蘆竹鄉體育會高爾夫委員會」計畫在同年 11月8 日假「台北球場」舉辦「94年度蘆竹鄉高爾夫錦標賽 」需款補助，乙○○乃通知蘆竹鄉鄉長李清彰，同意自其回 饋金中補助30萬元，而透過蘆竹鄉公所將上開30萬元交付予 該選舉區內之團體，迨11月8 日下午該競賽活動結束餐敘時 ，乙○○再提供電視機等高級3C家電數台為錦標賽之獎品， 同時披掛「蘆竹鄉長候選人乙○○」之紅條到場致意、頒獎 ，而要求該團體之構成員，於12月3 日投票時為一定之行使 等語，因認被告乙○○此部分行為亦涉犯修正前公職人員選 舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人行求及交付賄賂 而約為一定行使及同法第91條第1項第1款對於選舉區內之團 體，假借捐助名義，交付金錢，使其團體之構成員，為一定 之行使罪嫌，並認與本案有連續犯之裁判上一罪關係，請求 併辦審理。經查：本件被告乙○○被訴違反修正前公職人員 選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人交付賄賂而約 為一定行使罪嫌，既經本院為無罪之諭知，已如上述，則與 上揭併辦部分即無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併 為審究，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎 法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日