臺灣高等法院刑事判決 96年度軍上字第44號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 胡文英律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院96
年度上更三字第001 號，中華民國96年9 月20日第二審判決（起
訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署91年度訴字第159 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○原係國防部通信資訊指揮部修補支援中隊網管修護組（下稱網管組）上士組長，負責遂行該單位之電腦維修、資訊器材保管及網路架設等任務；上訴人甲○○原係該單位總機修護組上士代理組長，負責遂行該單位通信設備修護等任務，二人均屬依法令從事公務之人員。緣國防部通信資訊指揮部為提昇所屬單位電腦設備，向揚立資訊有限公司購買主機板、硬碟、記憶體等電腦零件乙批，於90年7 月23日由乙○○與組員下士高旭志、一兵陳孟哲共同收受，並存放於網管組辦公室保密鐵櫃中，上訴人乙○○依職務負有保管之責。乙○○竟意圖為自己不法之所有，謀將自己所保管之上開電腦零件予以侵占，復為掩人耳目，決以撬開保密櫃拿取之方式，以製造電腦器材遭竊之假象，遂行侵占之目的，即於90年7 月31日23時50分許邀同甲○○一起進入網管修護組辦公室，由乙○○持該單位所有置放於該辦公室之斜口鉗一支，用以鬆脫保密櫃左側上下門軸插梢，而甲○○當場基於與乙○○共同不法之所有意圖，侵占上開電腦零件之犯意聯絡，徒手協助將二只門軸插梢抽出，並以雙手扳開保密櫃鐵門之左側門板，再由乙○○自扳開之門軸縫隙伸手入鐵櫃內拿取上述該管由許員保管之IBM 40GB硬碟1 顆（價值4500元）、記憶體（128MB RAM） 記憶體6 條（每條價值800 元，合計4800元），得手後甲○○先返回寢室，乙○○則再將扳開之保密鐵櫃們板回復原狀後，始行離去，嗣因甲○○欲提昇自己所有之電腦，即於翌日（8 月1 日）以2 萬4000元之代價，委請乙○○代為組裝，乙○○則於當日17時30分許，將上述電腦零件置入營站塑膠袋內帶至甲○○寢室交付予甲○○，迨90年8 月7 日17時許，一兵陳孟哲開啟保密櫃始發現新購電腦零件遭竊，嗣因甲○○貪圖便利將其個人電腦送至網管組維修，為維修人員高旭志等人所發現電腦內有上述遺失之記憶體128MB RAM 3 條及IBM 40GB
硬碟1 顆，經該管長官於90年8 月8 日約談甲○○後，甲○○始自白上情，並主動繳交另外持有之128MB RAM 記憶體3 條，因而撤銷原判決，改判論處上訴人乙○○與甲○○共同依據法令從事公務之人員侵占公有器材罪，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，如證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。㈡原判決以甲○○迭次自白與乙○○共同進入網管組辦公室，拿取保密鐵櫃內之電腦零件，翌日並由乙○○以營站塑膠袋裝盛IBM 40GB硬碟1 顆、128MB RAM 記憶體6 條，攜至其寢室交付，及以2 萬4 千元代價，請乙○○為其組裝電腦等情，嗣於95 年7月13日經以證人身分結證後，仍為上開相同之陳述，衡以二人原係朋友關係，並無宿怨，且證人張峻雄亦於偵審中證述：乙○○曾於案發當晚23時50分許至甲○○寢室偕同外出，翌日17 時30 分許，復見乙○○手持福利站塑膠袋的東西，至寢室交付予甲○○等語，均堪佐證甲○○供述之真實，而採為乙○○論罪之基礎。惟據卷附法務部調查局測謊報告所示，上訴人甲○○對於「⑴其曾與乙○○開啟保密櫃，⑵其曾交付乙○○電腦組裝費用，⑶其未取走保密櫃電腦零件」等問題呈情緒波動反應，研判有說謊（見偵查卷第155 頁），原判決雖以「測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力，受測人當時身心及意識狀態正常。⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常。⒋施測過程中所採檢測方法與題組暨受測人對題組發問時反應之圖形紀錄。⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力。卷查法務部調查局91年2 月6 日調科字第09100054800 號被告乙○○、甲○○測謊報告書，因未附鑑定依據、無鑑定人簽具結文、鑑定內容過於簡略，且互有矛盾（甲○○部分『研判有說謊』，乙○○則為『不能研判有無說謊』），顯未符合測謊基本程式要件，業經本院於此次審理時裁定不具證據能力記明筆錄在卷，該鑑定報告書自不得做為本案佐證之用」，因而排除該證據。然審酌原判決認上揭測謊報告不得做為本案佐證所欠缺測謊之基本程式要件者，其中「未附鑑定依據」、「無鑑定人簽具結文」
二者，倘法務部調查局於實施該測謊鑑定時，確實無任何憑藉之依據或未經鑑定人具結，則該測謊鑑定報告自不具證據能力，但經核全卷，原審並未向法務部調查局函查該局施行上揭測謊鑑定時，究竟有無具備上開要件，完成鑑定報告之人有無依規定具結，即逕予認定該鑑定報告不具證據能力，難謂妥適；再原判決所認上揭測謊報告「鑑定內容過於簡略，且互有矛盾（甲○○部分『研判有說謊』，乙○○則為『不能研判有無說謊』）」，屬該鑑定報告證明力之範疇，以此否定該測謊之證據能力，容有未洽。必原審已認定上揭鑑定報告具備證據能力後，始得考量該證據之證明力，且此部分係有利於上訴人乙○○，應於原判決中敘明對該證據採認或不採認之理由，此與上揭證據之證據能力迴屬不同層次，原判決逕以該鑑定報告「內容過於簡略且互有矛盾」未符測謊基本程式要件即認不具證據能力，尚難昭服。㈢再按貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款侵占公有財物罪之成立，須依據法令從事公務之人員，主觀上對自己持有之公有財物有『不法所有之意圖』為要件。依原判決事實所載，上訴人甲○○既給付2 萬4千 元之報酬予乙○○，嗣由乙○○以營站塑膠袋裝盛攜至寢室交付，然關於甲○○以2 萬4 千元請乙○○組裝電腦乙節，乙○○始終堅決否認有該情節，甲○○先是於陳情書中自白：該贓物係其90年8 月1 日在寢室，以2 萬4 千元請乙○○組裝電腦後，由乙○○於當日下班後，在其房間交付云云（詳見偵查卷第82頁），嗣於91年5 月6 日偵訊中又稱：對請乙○○組電腦之時地，已不復記憶，價購金額則改稱3 萬多元，且稱為何乙○○只給伊電腦零件而非完整之組裝電腦，其不清楚亦未詢問云云（見偵查卷第300 至301 頁）；另就2 萬4 千元請乙○○組裝電腦費用之歸還問題，甲○○於偵查中陳稱：（問：組裝電腦之前許員是否有欠你錢：？）有，約2 萬2 千多元，（問：欠你的錢有還你嗎？）有，許員退伍當日有請人拿給我，並且要我填寫領具，...（問：你給許員組裝電腦的錢，許員有無還你？）有，但只有一部份，約5000元，... （問：之前許員欠你2 萬2 千元左右，何時歸還？）許員退伍當天他一次還清，（問：從許員向你借錢至他退伍當天有無陸續還錢給你？）無，（問：既然許員有欠你錢，為何還要再給許員組裝費而不主張抵銷款項？）因為許員說他身上沒有錢，.. （ 問：你說許員有還你組裝電腦費用5000元，有無可資證明之方式？）不清楚（見偵查卷第300 至303 頁），復於一審時供稱：（問：事發後許員有無歸還該價金？）他在相隔一個月左右有先將其中5 千元還給我，（問：許元還給你5 千元時有無他人在場？）無，許員退給我5 千元之前，我有向營區上士江易玲、王德年及許員提及歸還訂購拼裝電腦價金的事情，該二員得證明（見一審㈠卷第38頁、第39頁）。然江易玲、王德
年二人於一審均結證否認有甲○○所指之情（見一審㈠卷第69頁至第70頁），無法證明甲○○所指是否屬實。衡情，果真有價購組裝電腦情事，則距其上開供述時日非久，甲○○理當印象清晰，何以竟連購買金額亦前後供述歧異？且其對於組裝電腦之事似無急迫之意，為何不主張逕以乙○○積欠其之欠款抵銷組裝電腦之款項，竟立即當場另交付乙○○2 萬4 千元，已悖於常情；況其既稱以數萬元之代價購買電腦，理應要求乙○○交付一台完整之電腦，豈有僅只收受系爭電腦零件（共價值約9300元）後即未再詢問之理。再參酌乙○○在辦理退伍領得退伍金後立即託人償還先前積欠甲○○之2 萬2 千元欠款，倘乙○○確實另曾受領甲○○2 萬4 千元組裝電腦之費用，則乙○○何不抵賴或拖欠全部之欠款及款項，豈會始終僅否認甲○○曾交付該筆組裝電腦費用，卻積極償還甲○○2 萬2 千元欠款？甲○○倘有交付乙○○2萬4 千元委請組裝電腦，事後乙○○既未替其組裝電腦，甲○○理當積極索討該筆費用，然甲○○竟無要乙○○償還之意。若甲○○實際並未交付乙○○2 萬4 千元組裝電腦費用，而其偽稱該情僅為掩飾乙○○所交付系爭電腦零件實為分贓之事實，則甲○○與乙○○共同開啟保密櫃拿取系爭電腦零件，其主觀上當係出於與乙○○侵占公有財物之犯意聯絡所為，自該當侵占公有財物罪之犯行而應論以共同正犯；惟若甲○○確曾交付乙○○2 萬4千元組裝電腦費用，其主觀上是否具有與乙○○侵占公有財物之犯意聯絡，亦或其僅係出於幫助乙○○侵占公有財物之意思所為，應否僅論以該之幫助犯，即有不同。綜上，究竟甲○○是否確曾交付乙○○2 萬4 千元組裝電腦費用，乙○○交付查獲之電腦零件予甲○○之原因為何，甲○○前開與乙○○共同進入辦公室，扳開保密櫃鐵門，以利乙○○伸入拿取之行為，有無為自己不法所有之意圖，究論以侵占公有財物罪之正犯或幫助犯，有待審酌。共同被告甲○○之供述既存有瑕疵，原審於此瑕疵未究明前，逕採為論罪科刑依據，即有未洽，應認有撤銷之原因。原判決違背法令既影響事實認定，本院無從自為判決，爰依法將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院更為適法之判決。據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一九九條，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 17 日 刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 97 年 1 月 18 日
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