臺灣高等法院刑事判決 96年度上重更(二)字第53號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 寅○○
選任辯護人 藍瀛芳律師
劉思吟律師
上 訴 人
即 被 告 申○○
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
林佳薇律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院八十六年
度訴字第一三一號，中華民國八十七年六月二十六日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第一００
０三號、八十六年度偵字第一三九九號），提起上訴，經最高法
院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於寅○○及申○○部分均撤銷。
寅○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，再減為有刑貳月，如易科罰金以參拾元折算壹日。
申○○無罪。
事 實
一、寅○○號「天乙上人」，於民國（下同）七十五年間為興建 寺廟而買受台北縣汐止鎮○○○段石硿子小段第二十六之二 、三十二之六、四七五、四七九、四八０號等五筆土地，其 中前三筆因屬農地而信託登記於案外人賴桂榮名下。其為趕 在補辦寺廟登記之截止期日前得申請補辦寺廟登記，乃未經 申請建築執照，在七十六年間，即先在前述第四七九、四八 ０地號上，違規建造面積約二十五坪之小寺廟一間，取名為 「明安寺」，在七十六年七月二十七日，經核准設立明安商 業股份有限公司（77年10月8日取得事業登記證），在七十 七年間，即開始向台北縣政府申請補辦寺廟登記，進而籌組 「明安寺擴建委員會」，嗣於七十八年十月間，雖經台北縣 政府核准發給「明安寺」之寺廟登記證，惟於該登記證之首 行即明確記載：「除備註欄所列一、二項未符合規定應予補 正外，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予登記」；另於備 註欄一、二項更註明未符規定之事項為：「用地不合都市計 劃土地使用分區規定，無建築執照、使用執照」，又記載； 「本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約
束及執行」。
二、詎寅○○於取得上開登記證後，明知有「用地不合都市計劃 土地使用分區規定，無建築執照、使用執照」之不符合規定 事項，仍未經申請建築執照，即在同所第二十六之二地號上 ，違規興建面積達０‧一五０二公頃之大型建物，亦取名「 明安寺」。復因興建大殿之經費不足，而起意在已蓋好之違 章建築物內違規設置納骨塔出售，並為此於七十九年六月間 成立「明安興業股份有限公司（以下簡稱明安公司）」，由 其自任董事長，竟意圖為明安公司不法之所有，自七十九年 七月間起至同年八月間止，基於概括之犯意，明知上開占地 ０‧一五０二公頃之大型明安寺建築物與其原申請補辦寺廟 登記之小型明安寺，地點根本不同，其為違建隨時可能被主 管機關拆除，其內附設之納骨塔復未依「台灣省喪葬設施設 置管理辦法」之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一併遭 受拆除；而國人在慎終追遠之觀念下，希望永久合法使用而 購買納骨塔者，自無意願購買此類違建納骨塔，竟隱瞞該大 型明安寺係屬違建，其內附設之納骨塔復未依「台灣省喪葬 設施設置管理辦法」申請審核設置之重要事實，竟對外謊稱 該納骨塔可以永久使用，並訛稱該址位處龍鳳交會，增值性 強，在年底（七十九年）完工時，保證增值新台幣（下同） 二十萬元以上等語，利用不知情之成年人多人代為銷售販賣 明安寺納骨塔之永久使用權，使王保雄、子○○及夏靜華等 三人誤信為真陷於錯誤，誤信該納骨塔位合法，由王保雄在 七十九年七月十四日及同月十六日，向寅○○買受納骨塔位 五個，共價二十九千元；子○○在七十九年七月十七日，以 每個納骨塔位五萬二千元之價格，買入二個，共計十萬四千 元；頁靜華在七十九年八月間，買入蓮座（即納骨塔位）及 「亡者牌位」，價款各四萬五千元及七萬多元，共計十三萬 多元。迨至七十九年十二月初寅○○因故被迫離開明安公司 ，而明安公司亦旋經改組變更名稱為承運行義股份有限公司 （以下簡稱承運公司），並於八十一年間將部分納骨塔出售 予申○○，嗣又將上開占地０‧一五０二公頃之明安寺改稱 為「天佛大道院」。其後至八十五年十月十八日經報紙刊載 ，披露天佛大道院係屬違建，王保雄等人始知受騙。三、案經被害人王保雄等人訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、被告寅○○有罪部分：
一、訊之上訴人即被告寅○○，固坦承興建小型、大型明安寺及 在大型明安寺內設置納骨塔，並為出售納骨塔籌設蓋廟資金
而於七十九年六月成立明安公司，擔任董事長，且曾出售納 骨塔等情不諱，但矢口否認有常業詐欺之犯行，其辯解如下 ：
（一）被告寅○○在本院上訴審審理時辯稱：「因建築師蔣蔚良 說可以邊蓋邊申請，不知違建無法補正會遭拆除；本案明 安寺五筆土地乃係由伊獨資購買，並在此土地上建寺廟， 係循當時臺灣各地之習俗，而按當時各地之山坡地寺廟， 大多為無合法建照之建物，故此項建廟行為實為臺灣社會 生活之常態；況建造後於七十八年五月底獲得縣政府寺廟 登記證，並於七十九年七月十六日至七十九年八月十八日 間分別致函汐止鎮公所與台北縣政府申請設置納骨堂與捐 贈骨灰位事，業經縣政府於七十九年九月二十七日到現場 勘查；再者，骨灰位之推出係為公司籌集營業資金之方法 ，公司係由業務部聘請專門經理人經銷，本人並不負責經 手，且自七十九年十月初被剝奪經營權後也將所銷售骨灰 位之資料移交「五人小組」，嗣後「五人小組」委任律師 與會計師協助處理，將公司逐步移轉與張運宗，且由其改 名再自行出售骨灰位，並與申○○等合作，亦可證明自七 十九年十月初以後公司之經營狀況及任何行為，均非伊所 得過問，自與伊個人無關。」云云。
（三）其在本院前審（即上更㈠審）審理時辯稱：「七十五年間 買地係為興建小型、大型明安寺，因建築師蔣蔚良表示可 以邊蓋邊申請，不知違建無法補正會遭拆除，於七十九年 六月成立明安公司，擔任董事長，處理建廟事宜，但因物 價波動，蓋廟經費不足，為籌措經費，乃循當時台灣各地 之習俗，於寺廟設置骨灰位，由公司業務部聘請專門經理 人經銷，本人並不負責經手，所得費用亦由明安公司用於 興建明安寺，並無中飽私囊，嗣因股東認其經營公司不善 ，自七十九年十月初被剝奪經營權，嗣將所銷售骨灰位之 資料移交「五人小組」，嗣後「五人小組」委任律師與會 計師協助處理，並將公司逐步移轉與張運宗之承運行義股 份有限公司（下稱承運行義公司）繼受，自七十九年十月 初起，其即未再過問明安公司之事宜。」云云。（三）其在本院本審審理時復辯稱：「我是沒有經過許可在汐止 市系爭土地興建納骨塔沒錯，但民國七十幾年間，我問過 很多廟宇，那時寺廟興建納骨塔都沒有經過聲請許可，我 因為不懂法律所以才沒有聲請許可，明安興業公司是我成 立並為負責人，有聲請寺廟登記，當時省政府也核准，所 以我們才誤解不需聲請許可，台北縣政府有要求補正，當 時也相信建築師說可以一邊興建一邊補正，民國七十七、
八年時，當時物價、工資暴漲，我們集資要興建廟宇，但 因成本高漲資金不夠，我把延吉街房屋賣掉，當作建廟基 金，我們不是沒有蓋廟就賣納骨塔，後來廟沒有蓋成，是 因為資金不足，我七十九年十月離開公司，交給後面接的 人。」、「天乙上人是我的筆名，檢察官起訴我的刑責很 冤枉，我清清白白，我只為了宗教理念把我房子也賣掉了 ，我來興建廟宇，因為客觀上的因素工作無法完成，其他 人把我拉下來，後來由五人小組接手，因五人小組沒有錢 ，引進張運宗等人，但他們後來把廟產賣給妙天法師，我 因為對法律無知，且相信建築師的話，不然不可能把八千 多萬元的資金拿去蓋違建，蓋納骨塔的目的是要籌措建廟 資金，賣給妙天禪師的是靈骨塔，不是廟產，建廟借得的 款項是公款，是入公款，由會計管理，不是入我私人口袋 ，我們小組成員認為我管理不好，七十九年十月我辭職， 由五人小組承接蓋廟的業務，往後的事情我就不知道。」 云云。
（四）其選任辯護人劉律師辯護稱：「根據移交清單、股東會議 記錄、任春芬的證言，被告寅○○自七十九年十月起逐步 退出明安公司的經營，根據使用憑證不能證明寅○○七十 九年十月之後仍然參與明安公司經營，寅○○販賣納骨塔 時，是否一開始即有詐欺故意，是否一開始即有惡意不為 給付意圖，根據寅○○陳述可知，被告一開始認為台灣靈 骨塔未聲請執照乃是常態，從來沒有看過主管機關拆除， 其實被告寅○○曾經聲請許可，七十九年八月二十日時， 曾經向汐止鎮公所聲請興建納骨塔，同年十二月十日台北 縣政府工務局才發函告知被告要立即停工，恢復農地使用 ，所以被告寅○○是到七十九年十二月十日才知道寺廟登 記與納骨塔使用問題已經沒有辦法補正，但這時候寅○○ 已經完全退出明安公司的經營，寅○○七十九年十二月之 前，公訴人起訴寅○○涉嫌販賣靈骨塔詐欺的只有告訴人 亥○○、王保雄、子○○三人，亥○○部分是五人小組販 賣的，王保雄是七十九年七月的時候，寅○○還不知道納 骨塔問題不能補正之前購買的，子○○不知道何時購買的 ，他作證說他忘記了，沒有積極証據証明子○○七十九年 十二月之前購買的，所以被告寅○○擔任明安寺主任委員 販賣靈骨塔時，根本不知道靈骨塔不能補正，不能認為寅 ○○有詐欺的故意，其餘詳如辯護意旨狀所載。」。（五）其另位選任辯護人藍律師辯護稱：「寅○○七十九年九月 底已經沒有經營權，後來由五人小組接管，五人小組接管 以後，又把經營權轉給承運行。」等語。
二、經查：
（一）被告寅○○於台北縣汐止市○○○段石硿子小段四七九地 號、四八０地號所興建據以申請補辦寺廟登記之小型明安 寺，占地僅約二十五坪，該小型明安寺於申請補辦寺廟登 記時，主管機關於核發之寺廟登記證備註欄上以勾劃方式 記載：「無建築執照、使用執照、用地不合都市計畫土地 使用分區規定」之應補正事項，且記明：「本證於前開所 列事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約束及執行」， 有七十八年十月北縣寺補字第二七０號「寺廟登記表」、 「寺廟登記證在卷」可參（八十五年度他字第五六三號卷 ㈠下稱五六三號卷，卷㈠第三一六頁、第三一七頁）。嗣 被告寅○○等籌組之明安公司，於距離原來小型明安寺約 一百公尺處，即台北縣汐止市○○○段石硿子小段26─2 地號土地擴建明安寺，即嗣後更名之「天佛大道院」，占 地約0.1502公頃，有原審現場履勘筆錄（原審卷㈢第三十 六頁至第三十八頁），及台北縣汐止地政事務所八十五年 十一月二十二日85北縣汐地二字第10062號函檢送之土地 複丈成果圖附卷足稽（八十五年度偵字第一三九九號卷㈠ ─下稱一三九九號卷，卷㈢第十八頁、第十九頁）；該建 物並未申請建築執照、使用執照，係屬違章建築物，復有 台北縣政府八十五年十一月十三日85北工使違字第Ｄ1216 9號函（五六三號卷㈡第一九一頁）、八十六年六月二十 八日86北府民2字第229383號函（原審卷㈠第一八八頁至 第二六０頁）附卷為證。而擴建之大型明安寺經營納骨塔 業務，並未依「台灣省喪葬設施設置管理辦法」之規定向 縣政府申請核定，亦有台北縣政府八十五年十二月四日北 府工使字第386401號函附卷可稽（第一三九九號卷㈢第二 十一頁），應堪信為真實。
（二）被告寅○○在偵查中供稱：「蓋明安寺七十五年我找到此 地，買地，召集好友成建委員會，先蓋開山塔，有一蔣蔚 良是建築師，由蔣申請建照，結果縣政府未核發。」（85 .10.29 偵訊筆錄）；在原審審理時供述：「土地五筆， 是我買下的（汐止鎮○○○○段二六之二、三二之六、四 七五、四七九、四八０地號），其中二六之二、三二之六 、四七五地號三筆土地信託登記於『賴桂榮』名下，另四 七九、四八０地號二筆土地則登記於我名下，五筆土地是 七十四年所買下，七十五年辦過戶登記。」、「因我是佛 教徒，我發願一生中要蓋佛寺，故才購下系爭五筆土地來 ，要蓋佛寺之用。」、「四七九、四八０等土地過戶後， 我先於四七九、四八０土地上蓋設開山堂，後來取名為『
明安寺，含地約二十五坪，蓋廟目的即為蓋佛寺，七十五 年中開始整地，年底蓋完成，七十五年底蓋完後，就開始 辦理寺廟登記了，是我負責向鎮公所提出申請的，差不多 七十八年十月才核發下來，歷時一年半左右。」、「關於 建照之核發，我們相信建築師之話（蔣蔚良），他說山區 之建築可邊蓋邊申請核發建照，我們則不清楚相關規定。 當初因急於籌設寺廟登記，故才先在山下蓋一小的開山堂 來辦理寺廟登記，因當時政府法令規定於七十六年底要截 止有關寺廟之申請登記之故。」（八十六年度訴字第一三 一號卷㈠第七十八頁至第八十二頁）、「七十九年九月二 十七日會勘當時我有在場，會勘之後，我們本來在外觀上 停工了，但後來我託民意代表去明瞭情形後，據知不會被 拆除，故才再施工，另只剩大雄寶殿未完成，我們想繼續 將之完工，才募款籌集資金來施工。」、「有收到七十九 年十二月台北縣政府這二件拆除、罰款通知，但當時我已 離開公司並辦理移交了。」、「明安寺屬補辦寺廟，因當 時政府寺廟管理在趕辦登記證中，我們也趕著先蓋了開山 堂，我們對相關法令並不熟悉，我不知蓋廟會遭拆除，我 甚至賣掉房子將資金全部投入公司去蓋廟用了。」等語（ 八十六年度訴字第一三一號卷㈡第一一三頁、第一一四頁 、第一一八頁背面至第一二０頁背面）。
（三）證人蔣蔚良證稱：「被告寅○○於七十五年、七十六年間 向其表示要蓋廟，因建廟之初，有寺廟登記之期限之限制 ，而當時見其他寺廟均是違建未遭拆除，遂想等大廟蓋好 ，再將證照換到大廟，或者以農舍之方式登記，後因區域 計畫法施行，大家均不熟悉該法律，想該地之地目係農地 ，至少可以農舍方式興建，遂決定先蓋，但沒想到農地登 記在賴桂榮名下，而賴桂榮名下有農舍登記，以致無法登 記興建農舍，後來因寺廟登記下來，廟有地址又接上電力 ，大家認為可以，就未再申辦其他執照，就依原訂計畫去 蓋大型明安寺。」等語（原審卷㈢第二四七頁正、背面、 第二四九頁背面）。
（四）由上述可知，證人蔣蔚良於建廟之初，已知無法順利取得 建築執照，卻因見其他違建之寺廟未遭拆除，乃心存僥倖 而繼續興建廟宇。即被告寅○○亦坦承在七十五年間買地 ，召集好友組成興建委員會，蓋開山堂，蔣蔚良是建築師 ，由蔣蔚良申請建築執照，遂邊蓋邊申請執照，結果縣政 府未核發等語（五六三號卷㈡第一二六頁正面、本院上訴 審九十五年四月四日審判筆錄），足徵被告寅○○亦知所 興建之大、小型明安寺，均未經核發建築執照、使用執照
，係屬違章建築物。而大型明安寺既未經取得建築執照， 隨時皆有可能遭主管機關拆除，被告寅○○亦當無不知之 理。
（五）本件被告寅○○既參與大型明安寺（即後來之天佛大道院 ）之起造，並擔任明安公司之負責人，大型明安寺因屬違 建，將來有遭拆除之虞，被告寅○○應知之明甚，如於明 安寺內附設納骨塔，將來亦有一併遭拆除之虞，嗣因明安 公司建築大型明安寺經費短絀，為籌措經費，竟仍在大型 明安寺設置納骨塔位對外銷售，於銷售廣告上，卻對明安 寺係違建之事實隻字未提，有廣告附卷可稽（八十五年度 偵字第一０００四號卷─下稱一０００四號卷，第三六二 頁至第三六五頁），以致王保雄、子○○、夏靜華等人信 為合法而陷於錯誤，其中據被害人子○○所訴，其於七十 九年七月十七日以十萬四千元購買二個納骨塔位之使用權 ；王保雄於七十九年七月十四日、十六日，以二十二萬九 千萬元購買五個納骨塔位；夏靜華在七十九年八月間，因 寅○○拿一張影本說合法的，而買入大殿之亡者牌位七萬 多元及二樓之蓮座四萬五千元，以上各情，不惟經告訴人 王保雄、子○○、夏靜華、二人在偵查中及子○○在本院 上更㈠審指陳在卷（八十五年度偵字第一０００四號85.1 1.19偵訊筆錄、九十二年度上更㈠字第七十號卷㈠]93.4. 6準備程序），且有各告訴人提出之書狀、被告寅○○簽 署之明安寺永久使用憑證及明安寺納骨塔廣告（見八十五 年度偵字第一０００三號卷第二七四頁反面）在卷足稽。（六）關於被告寅○○實際出售之數目，其在八十五年十一月二 十日偵查時固供述：「我經手賣出二百多張權證。股東之 部分不算。」云云（參見八十五年度偵字第一０００四號 卷第三三五頁、第三三六頁背面），惟在八十九年四月二 十八日本院上訴審審理時改稱：在七十八年間賣出骨灰位 一百二十個云云（八十七年度上訴字第五０一九號第四四 ０頁），其到底出售靈骨塔位之數目若干，所供前後不一 ，何次所供之數目為真實，已生疑義，姑不論何次所供為 真正，惟查：
①、本件除前開告訴人王保雄、子○○、夏靜華三人部分，其 等買受之時間、數目、金額等較明確，且有其等提出之由 被告寅○○簽署之明安寺永久使用憑證在卷可資佐證，如 前所述外，其餘被告寅○○所稱之出售二百多張憑證或一 百二十個骨灰位（均需扣除前開王保雄等三位所買部分） ，均泛積極證據足以證明其所述與事實相符，自不能僅以 其前後不一致之供述，而令其就告訴人王保雄三人以外部
分，認均係基於不法所有之意圖而以詐欺之方式詐騙，而 令其一併負詐欺之罪責。
②、至被告寅○○前開所稱之「賣二百多張權證」或「賣一百 二十個」，據告訴人辛○○在偵查中所提出由朱怡璇製作 之「明安公司七十九年九月份明安寺擴建代籌借週轉金名 額」所載（詳見八十五年度偵字第一０００三號卷第九十 五頁）：
⒈繼長芳枝：層別任選、數量等值400萬元。 ⒉辛○○：層別任選、數量等值200萬元。
⒊朱月雲（即朱怡璇）：層別任選、數量等值200萬元。 ⒋簡弘淮：層別任選、數量等值200萬元。
⒌邱伯平：層別任選、數量等值200萬元。
⒍陳朝棟：層別任選、數量等值200萬元。
⒎周淑梅：層別任選、數量等值100萬元。
⒏王國道：層別任選、數量等值50萬元。
⒐曾繽榖：層別任選、數量等值20萬元。
被告寅○○在七十九年十月五日並與繼長芳枝、辛○○、 朱月雲（即朱怡璇）、簡弘淮、邱伯平、陳朝棟、曾繽榖 等七人簽訂「銷售合約書」，約定代籌週轉金之款項，其 期限為自七十九年十月八日起至八十一十月八日止，寅○ ○並將等值之靈骨塔位權利憑證交付繼長芳枝等人；而據 告訴人辛○○提出之資料所載，其中繼長芳枝分得五十六 個，辛○○分得二十五個，簡弘淮分得「塵緣區」十個、 「佛光普照區」十五個，邱伯平分得「佛光普照區」十五 個、「塵緣區」十個，以上各情，除據告訴人辛○○在八 十五年十月二十一日檢察官偵查中指陳在卷，且有朱怡璇 製作之「明安公司七十九年九月份明安寺擴建代籌借週轉 金名額」、明安寺納骨堂使用權利憑證編號明細、收款收 據、明安寺納骨堂使用權利憑證、銷售合約書等影本附卷 （八十五年度偵字第一０００三號卷第九十五頁起至第一 三五頁）可稽，足見上開交付繼長芳枝等人部分，要係為 明安公司向繼長芳枝等人借錢週轉而由公司交付予繼長芳 枝等人供為借錢之擔保甚明。又上開繼張芳枝等人並非該 承天行運公司（前為明安興業公司）之股東乙節，亦有該 公司之股東登記名簿影本在卷（同上卷第一三六頁至第一 四四頁）可資佐證；此與被告寅○○在八十五年十一月二 十日檢察官偵查中所供：「我經手賣出二百多張權證，股 東之部分不算。」（八十五年度偵字第一０００四號第三 三五頁、第三三六頁）相吻合。是由上述可知，被告寅○ ○所稱之其出售一百二十個或二百多張權狀，要係連同繼
張芳枝等人代籌週轉金而交付之靈骨塔位甚明，是本件認 定其所詐欺者，應僅如前開事實欄所載之王保雄等三人。（七）又查，依據七十九年十二月一日明安公司臨時股東大會紀 錄所載：「明安公司成立五年以來，至七十九年七月結構 體已經完成70%，內部裝修已完成五分之二，並於七月下 旬正式對外營運，因適逢經濟不景氣，業務推展困難及工 地資材上漲，．．．面臨經營上之危機，．．．成立臨時 五人小組，暫時代理董事會職務，以客觀了解公司狀況， 並接管公司業務。」云云，有明安公司之臨時股東大會會 議紀錄在卷可按（本院更審卷㈠）；證人任春芬復到庭證 述：「嗣五人小組承接明安公司業務，被告寅○○未再參 與公司經營，之後五人小組找到張運宗接手明安公司業務 」（本院上更㈠字卷九十五年四月四日審判筆錄），此外 復有七十九年十二月六日被告與五人小組簽署之移交清冊 、七十九年十二月十日五人小組簽收之明安公司移交單， 及八十年九月四日仲信法律事務所（）仲律字第094號 函、民眾日報八十年九月五日第十七版關於明安公司五人 監管小組委託吳鼎稹律師之聲明啟事（八十五年度偵字第 一０００三號卷㈠第五十六頁至第六十四頁）在卷可證， 足見被告寅○○自七十九年十二月初起即未參與明安公司 之經營，則自七十九年十二月初之後，以明安寺名義販售 之納骨塔位，即非被告寅○○所為。是其餘告訴人亥○○ 等人提出卷附之明安寺納骨堂使用權利憑證（五六三號卷 ㈠第二九五頁至第三一三頁、同署八十五年度偵字第一一 九七二號卷第十一頁、第十二頁），日期因均非在七十九 年十二月初以前，亦無相關告訴人指證係於該段期間向被 告寅○○承購納骨塔位之證據以資證明，是除告訴人子○ ○、王保雄、夏靜華等三人外，經查並無其他證據足堪證 明係被告寅○○所出售，被告寅○○被訴其餘販售之犯行 尚屬無法證明。
（八）至最高法院發回意旨所指：證人鍾小平於偵查中證稱：卷 附未載持有人姓名之ＡＪ一０一四至一０一八、一０二一 至一０二八、一０三一至一０三八、一０四一至一０四八 、一０五一至一０五八及ＡＣ一三四五號等多張納骨塔使 用權狀之被害人，亦均向其檢舉，指稱向寅○○購買納骨 塔位（第五六三號他字卷㈠第二八八、二八九、二九五至 三一三頁）乙節，本院經詳閱上開卷內所附上開納骨塔使 用權狀結果，該納骨塔使用權狀所載發狀者為「明安寺（ 天佛大道院）」，管理委員會主任為「謝祖望」，出具日 期均為八十三年四月二十九日，均已在被告寅○○在七十
九年十二月月六日與五人小組簽署移交清冊、七十九年十 二月十日五人小組簽收之明安公司移交單，以及八十一年 四月二十二日，申○○與承天行義公司張運宗簽訂合作興 建寺廟合約，暨在八十二年三月二十六日簽訂協議書之後 ，足見上開ＡＪ一０一四至一０一八、一０二一至一０二 八、一０三一至一０三八、一０四一至一０四八、一０五 一至一０五八及ＡＣ一三四五號等納骨塔使用權狀，應係 同案被告申○○之天佛大道院所出具，依卷內證據資料， 復無法看出係由被告寅○○所出售，是本院認係由天佛大 道院所出售，於此敘明。
（九）最高法院發回意旨雖又指稱：依卷附之明安寺納骨堂使用 權利憑證，告訴人亥○○於「八十年五月七日」購買佛光 普照區納骨塔二個單位，使用權狀所載之明安寺管理委員 會主任委員仍為寅○○（第一一九七二號偵查卷第十一、 十二頁）云云，經查：
①、告訴人亥○○之告訴人狀固指稱：被告寅○○於七十九年 七月間印製、散發大批廣告傳單並於報紙上刊登廣告販售 「汐止明安寺萬壽堂」納骨堂，告訴人於八十年五月七日 購買佛光普照區納骨塔拉二個單位，總價計新台幣貳拾肆 萬元整，當時之使用權狀上之明安寺管理委員會主任委員 記載為被告「寅○○」云云，並提舊使用權狀影本二紙、 新使用權狀影本二紙、明安寺廣告傳單影本乙紙、明安寺 廣告單影本紙、台北縣汐止鎮公所函及寺廟登記證影本等 為證（八十五年度偵字第一一九七二號卷）。
②、惟據被告寅○○辯稱：「亥○○部分，他所擁有的資料跟 我沒有關係，他是在八十年以後才買的，憑證上負責人應 該不是我，因為我是在七十九年就離開明安寺。亥○○購 買的日期是八十年五月七日，這是當時接管我的業務的『 五人小組』自己偷賣的。因為我把所有的資料，包括明安 興業公司的資產、帳冊及公司的一切全部交給『五人小組 』，亥○○當時所拿到的憑證日期是在八十年五月七日我 是在七十九年十月開始我就陸陸續續將公司的資產、帳開 交出。」云云（92年度上更㈠字卷㈠第二五二頁、第二五 三頁、第二五七頁）；另參以前開理由（六）所所述，足 見被告寅○○此部分之辯解，尚非無稽，堪予採信。 ③、況查，告訴人在本院前審到庭陳稱：「我當時父母去世， 我就到台北縣汐止鎮○路○段八十八號先去看，裡面有個 辦事人員就跟我們介紹他們的環境多好，內部很寬敞，並 帶我從一樓看到五樓，我當時認為很不錯，就買了二個靈 骨塔的位，一個單價是五萬元，另外跟我收了一萬元的管
理費，我總共付了十一萬元，後來過沒多久就發生事情。 」、「（被告寅○○是如何詐騙你？寅○○本人是不是跟 你親自交易？）是他們裡面的職員跟我們談，但是權狀是 用寅○○的名義。」云云（九十二年度上更㈠字第七十號 93.4.6準備程序筆錄），依其所述，其購買時，並非被告 寅○○直接與其接洽，而係裡面職員跟其洽談，只因權狀 係蓋寅○○之名義才認為係被告寅○○對其詐欺甚明。 ④、經查，復無其他證據足證被告寅○○有出售納骨塔位予亥 ○○情事，是被告寅○○之此部分犯行，應屬不能證明。（十）按刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為 限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐 欺，有最高法院二十四年上字第四五一五號判例可參，是 被告寅○○利用子○○等人誤以為明安寺係合法納骨塔位 ，予以販售納骨塔位，為明安公司籌措建設經費，仍不解 免詐欺之責。復按建築物之掌控及管理，為世界各國均有 之政策；合法之建築物均應經政府審核發給之建築執照、 使用執照，亦為國人週知之事實。本件被告寅○○原興建 據以申請補辦寺廟登記之小型明安寺於申請補辦寺廟登記 時，主管機關在核發之寺廟登記證上記載：「無建築執照 、使用執照、用地不合都市計畫土地使用分區規定」、「 本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約 束及執行」云云，有如前述，被告寅○○既係買地、起造 、創設人，自不得諉為不知。次查，寺廟登記與建物是否 取得合法之建築執照、使用執照，原為毫無關連之二種截 然不同之事實，寺廟登記僅在表彰該寺廟為經民政管理機 關登記有案之寺廟，並不表示該建物為合法建物。又國人 素重孝道，慎終追遠更係禮不可廢，對於父母長輩辭世後 之骨灰，均戮力使之居有定所，以期後代子孫得按時節祭 祀。因之被告寅○○所出售附設靈骨塔之建物是否合法， 攸關該靈骨塔是否可以永久使用，抑或隨時可能因建物為 違建而遭主管機關一併拆除，自係買賣重要之點。且被告 所出售者既為「永久使用權」，自應保證買受人得永久合 法使用該等納骨塔位。乃被告寅○○出售靈骨塔時，竟分 別隱瞞設置納骨塔位所在之建物為違建，隨時可能被主管 機關拆除，其內附設之納骨塔位復未依台灣省喪葬設施設 置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可能因此一併遭 受拆除之事實，而宣稱靈骨塔可以永久使用，其屬施用詐 術殆無疑義。參以告訴人等均一致指稱：如知悉為違建則 不予購買等語，則告訴人等應係分別受被告寅○○之詐欺 陷於錯誤而交付價金，買受前述靈骨塔，應堪認定。
（十一）綜上，被告寅○○之詐欺犯行事證明確，洵堪認定，應 予依法論科。
三、公訴意旨另以：
（一）被告寅○○明知台北縣汐止市○○○段石硿子小段26之2 號等土地，係經台北縣政府公告適用山坡地保育利用條例 管制使用之山坡地，未經申請主管機關許可，不得擅自設 置工作物，且該地點形勢陡峭，一望即知超出許可開發山 坡地所要求之三十度以下傾斜率，於七十五年間購買前述 石硿子小段26之2地號、32之6地號、475地號、479地號、 480地號等五筆土地，隨即在第479地號、480地號上違法 建造佔地約二十五坪之小寺廟一間（此部分追訴權時效已 經完成），據以向台北縣政府申請寺廟登記，並自七十六 年九月起，籌組明安寺擴建委員會，在上開第26之2地號 土地上，未經許可，擅自興建廣達0.1502公頃之明安寺大 型違建，至七十九年一月止全部結構完成，因地勢過於陡 峻，位在山坡邊緣之擋土牆出現龜裂，對於緊鄰其下方之 道路往來人車致生公共危險，因認被告寅○○涉嫌違反山 坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌云云。（二）被告寅○○自七十九年七月起即開始廣告並販賣明安寺之 納骨塔使用權，對外則隱瞞明安寺係違反山坡地保育利用 條例之違建，且與其原申請登記之小寺廟根本不同地點， 及該納骨塔未依台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣 政府申請審核等項重要事實，謊稱該處龍鳳交會，增值性 強，在年底（七十九年）完工時，保證增值二十萬以上， 使信其合法之亥○○陷於錯誤，而向被告寅○○購買明安 寺納骨塔之使用權，因之被告寅○○亦涉犯刑法第三百四 十條之常業詐欺罪嫌云云。
（三）被告寅○○在七十九年九月間，以明安寺興建缺乏資金為 由，將納骨塔之使用權證分層提供予辛○○、朱怡璇、簡 弘淮、邱伯平等人作為擔保，使不知情之辛○○等人以出 資蓋廟為善舉，且具有合法保障而代為籌措資金一千五百 萬元予寅○○，惟寅○○得款後並未用以繼續建築明安寺 ，迨其權益嗣為承運行義公司所繼受，而明安寺又為申○ ○改名為天佛大道院，迄八十五年十月十八日經報載披露 係屬違建，辛○○等始知受騙，因認被告寅○○涉嫌刑法 第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。
（四）按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明 文。又認定被告有罪之事實應憑證據，如未能發現相當之 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，
以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難 為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，有最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度台上 字第八十六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資 參照。
（五）本件被告寅○○被訴違反山坡地保育條例部分： ①、按修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項未先擬具 水土保持計畫而擅自經營使用山坡地致生公共危險，須以 有致生公共危險之結果始予處罰，係採具體危險制，如僅 為有可能崩塌危及安全，尚難謂已致生公共危險（最高法 院八十三年度台上字第六五八號判決要旨參照）；所謂「 致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體之公共危險 ，雖不以達到已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損 害之虞之抽象危險為已足，如僅為有可能崩塌危及安全， 尚難謂已生公共危險，自不能論以該罪（最高法院八十五