違反藥事法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,96年度,5016號
TPHM,96,上訴,5016,20080123,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5016號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
被　　　告　乙○○
選任辯護人　詹文凱律師
上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院
96年度訴字第97號，中華民國96年8月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7號、第1438號、第
9972號、第9973號、第9974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助以明知為偽藥而販賣為常業，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案如附表一編號一至八所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知VIGRA（威而鋼）、CLALIS（犀利士）等藥品， 分別係美商輝瑞產品公司、美商禮來ICOS有限公司（以下簡 稱輝瑞公司、禮來公司）所生產製造及經銷之藥品，而VIGR A（威而鋼）、CLALIS（犀利士）等商標，分別由輝瑞公司 、禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得商標權， 指定使用於藥劑等在內之商品，現仍在商標專用期間內（商 標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專用期限均如附表二編 號1，5，6所示），未經商標權人之同意或授權，不得於同 一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或明知為上開 商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，且前開藥物 為管制物品。詎甲○○竟基於幫助林耿鋒（業經臺灣臺中地 方法院以95年度訴字第2235號判處有期徒刑3年10月）明知 為偽藥而常業販賣之犯意及、幫助販賣仿冒商標之偽藥商品 、行使偽造文書，違反著作權法之概括犯意，自民國（下同 ）94年10月初起至94年12月7日間，受林耿鋒之僱用，將林 耿鋒以每顆新臺幣（下同）1元至28元不等之價格，多次向 羅文鋒購買仿冒上揭商標圖樣之包裝、說明書、空瓶、外觀 相似而非屬上開專用權公司生產之偽藥VIGRA（威而鋼）、C LALIS（犀利士），以犀利士1盒4元，威而鋼1盒5元之代價 ，予以包裝，而後幫助林耿鋒以每顆20元之價格，利用其所 有之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號等行動電話作為交易聯絡，出售予不特定人，而 後貨運運送至各買家，以獲取不法暴利，以之為常業而恃以 為生。嗣經警於94年12月7日，分別在臺北縣汐止市○○街6



27號18樓林耿鋒住處查獲並扣得如附表一編號10至13所示之 物及手機，房屋租認契約，估價單等；在臺北縣蘆洲市○○ 路298巷9號2樓甲○○住處查獲並扣得如附表一編號1至9所 示之物。
二、案經輝瑞公司、禮來公司、亞培公司告訴及內政部警政署刑 事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告甲○○部分：
一、證據能力：證人林耿鋒於警偵訊供述及下述所引證據，被告 甲○○不爭執其證據能力（原審卷第33頁），依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。二、訊據被告甲○○固不諱言於上開時地，受僱林耿鋒包裝威而 鋼、犀利士，而有違反商標法等情，惟否認有何與林耿鋒共 同販賣威而鋼，犀利士犯行，辯稱：不知威而鋼，犀利士是 假的，只是幫忙包裝，沒有與林耿鋒一起賣藥等語，經查： ㈠有關被告甲○○受僱於林耿鋒，以犀利士1盒4元，威而鋼1 盒5元之代價，包裝威而鋼，犀利士等情，為被告甲○○所 是認，核與證人林耿鋒所述相符（見偵字第7號卷第16、135 頁，原審卷第149-150頁），並有林耿鋒門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號及被告甲○○0000000000號 通訊監察譯文在卷可參（見同上卷第75、82、89、112、131 頁），堪予採信。而威而鋼、犀利士係告訴人輝瑞公司、禮 來公司產銷且有商標權、著作權等，亦據上開公司指訴無訛 ，並經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（見同上卷第 56、59-60頁），足認有商標權專用權，且在有效期間內。 ㈡扣案之「威而鋼」藥錠，經送輝瑞公司鑑定結果，檢送樣品 ：6錠（自100公絲30錠瓶裝中取出，樣品編號：S238357） ，外觀鑑定：藥錠表面平滑，非石南色藍色，藥錠過大且過 重。成分鑑定：雖含有藥錠本質Sild enafil citrate，但 其化學組成與真品威而鋼有所不同。結論：非屬輝瑞公司產 品真品，藥錠及外包裝均屬仿冒。檢送樣品：1/2水泡型鋁 箔片內含2錠（自100公絲4錠盒裝中取出，樣品編號：S2383 58），⑴水泡型鋁箔片：銀箔色澤過亮、鋁箔片背面所標示 Pfizer標誌有誤，變色標籤的原始顏色不正確，無法變色。 ⑵藥錠：藍色過深，凹印字體有差異，非石南色，過大且過 重。成分鑑定：雖含有藥錠本質Sildenafilcitrate ，但其 化學組成與真品威而鋼有所不同。扣案之「威而鋼」樣品之 外包裝，經輝瑞公司鑑定結果，鋁箔片上Pfizer字母及其他 字母邊緣有白色小點；字母e不夠傾斜，且鋁箔過於閃亮呈 現偏離銀色的銅色光澤。紙盒內附仿單有部分未拆封有褪色



油墨；經觀察印刷拼字及間隔有誤。Pfizer標誌無法變色且 無法通過真實性檢驗等情形。結論：非屬輝瑞公司產品真品 ，藥錠及外包裝均屬仿冒等情，有輝瑞公司真仿鑑定分析報 告附卷足憑（見原審卷第235-259頁）；扣案之「犀利士」 ，經送美國全球產品保護技術團隊鑑定結果，送鑑之「犀利 士」藥錠，外觀鑑定部分：⑴樣品藥錠外觀雖與真品犀力士 近似，然經進一步檢視後，可發現該表面較光滑，且其黃色 色澤與真品有差異，與真品犀利士不相符。與真品犀利士相 比，樣品上的C20凹印比較接近藥錠尖端之乙側。⑵紙盒及 水泡型鋁箔片上所標示批號A091165非真品犀利士之批號。 鑑定結果：外包裝組成（紙盒、水泡型鋁箔片及仿單經驗證 確定係屬仿冒）。成分鑑定部分：⑴樣品藥錠與真品之NIR 光譜有差異，顯示樣品藥錠之組成分子與真品犀利士不符。 ⑵樣品藥錠的FPLC色析圖與真品犀力士一致。鑑定結果：樣 品雖含有真品犀力士主要有效成分Tadala fil，但是與真品 組成分子不相符等情。有禮來公司編號NA0074/05/SH、NA00 75/05/SH科學調查報告（見同上偵卷第166-195頁）、綜上 可知，扣案之「威而鋼」、「犀利士」等藥錠，均非各該原 廠所生產製造之真品，而係未經核准而由不詳成年人士所擅 自製造之仿冒品，應屬藥事法第20條第1款所規定偽藥。且 扣案「威而鋼」說明書、「威而鋼」空瓶、「威而鋼」空盒 、「犀利士」空盒、「犀利士」說明書等偽藥之包裝及說明 書均係仿冒品，亦經輝瑞公司、禮來公司鑑定在案。 ㈢被告甲○○辯稱：不知林耿鋒的威而鋼，犀利士是假的等語 ，然查：被告甲○○於偵訊稱：「我不知道那是偽藥，我以 為是仿冒的，我只知道是仿冒的」等語（見同上偵卷第137 頁），顯然被告甲○○明知上開藥品係仿冒，何況，既係仿 冒，即非真品，雖被告甲○○推說不知是偽藥，無非遁詞， 尚不可採，再者，參酌威而鋼，犀利士為世界知名藥物，衡 諸現今台灣經濟發展分工狀態，已是人盡皆知應有授權（俗 稱代理權），方可為知名廠商代工，上開廠家豈會未經授權 無故委由林耿鋒交由被告甲○○包裝？是被告甲○○辯稱不 知情，無非飾卸之詞，不足採信。至於另案被告林耿鋒於警 偵訊及原審稱：「甲○○不知是偽藥」等語（見同上偵卷第 16、135頁，原審卷第153頁），與上開證據不符，無非迴護 之詞，不足採信。
㈣按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件， 祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪 即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意 圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，



不必二者兼備，有一即屬成立（參照最高法院67年度台上字 第2500號、68年度台上字第606號判例）。本件另案被告林 耿鋒所販入之偽藥或禁藥，數量龐大，難認係供自己使用者 ，顯係出於營利之意圖而販入，足認另案被告林耿鋒確有販 賣偽藥之犯意及行為。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種 類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得 之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令 兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院 85年度台上字第510號判例）。本件另案被告林耿鋒販賣偽 藥之行為，足認其具有反覆以同種類行為為目的之社會活動 之職業性犯罪，無論其販賣之數量多寡，仍應認為係常業行 為。
㈤另案被告林耿鋒明知所販賣偽藥之商標，分別屬於各該公司 註冊之商標，仍在專用期間，且冒用上開商標專用權人名義 ，在外包裝盒或瓶裝上標示生產公司、商標名稱、圖樣、標 籤等，足以表示其一定用意及證明之準文書，係偽造之私文 書，復明知「威而鋼」、「犀力士」等藥品分別為輝瑞公司 、禮來公司所生產製作，該等藥品之說明書除標示使用相同 於上述輝瑞公司、禮來公司等商標專用權人註冊商標圖樣， 說明書上之敘述，亦屬於著作權法保護之語文著作，在我國 享有著作權。竟仍予以販賣，而被告甲○○亦知之上情，猶 予助力，足認被告甲○○具有幫助（如後述）侵害他人商標 、行使偽造私文書、侵害他人著作權之犯意，且該行為，均 足以生損害於各該原產製造公司。
㈥公訴人主張：被告甲○○與林耿鋒為共同正犯乙節，辯護人 辯稱：被告甲○○至多僅係幫助等語，按以幫助他人犯罪之 意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為 者，為從犯（最高法院民刑事庭會議決議彙編 (下冊)第20 、539頁）。衡諸現今經濟發展分工狀態，其輸入原料，製 造，分裝，流通等各階段，雖朝向最後販賣階段而運行，然 各階段參與者，無非賺取各該階段附加價值，未必然以取得 最後販售價值為目的，自不能以各該階段於最後販售，有所 助益，即將之與販售者同為評價。本件有關被告甲○○之行 為，僅在於包裝上開偽藥，固予林耿鋒販售助力，惟尚非屬 販賣之行為，且觀諸被告甲○○係以犀利士1盒4元，威而鋼 1盒5元之代價，予以包裝（同上偵卷第21，138頁），所賺 取者尚非販售之所得，而被告甲○○辯稱：未與林耿鋒有販 賣犯意聯絡等語，又核與證人林耿鋒稱：只是請甲○○包裝 而已等語相符（見原審卷第154頁），是其所辯，即非無據 ，尚可採信，被告甲○○既未與林耿鋒有何販賣之犯意聯絡



，且未參與販賣之構成要件，難認係與林耿鋒共犯，惟其予 林耿鋒販賣上開偽藥助力，堪予認定，依法當係幫助犯，公 訴人所指尚有誤會。
㈦綜上所述，被告甲○○所辯為卸責之詞，不足採信。本件事 證明確，被告甲○○犯行堪予認定。
三、按刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行 ，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」修正後刑法將原第56條連續犯、第 55條牽連犯之規定予以刪除。又藥事法於95年5月30日經修 正公布，自95年7月1日施行，修正前藥事法第83條第2項規 定：「以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒 刑，得併科新台幣2千5百萬元以下罰金。」而修正後藥事法 第83條則將該項關於常業犯之規定，予以刪除。因刪除之結 果，如依一罪一罰之規定，對於行為人未必有利，另刑法第 33條第5款亦經修正公布施行；修正後刑法第33條第5款規定 「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前 刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊 法結果，以舊法較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項 前段之規定，自應適用有利於行為人之修正前之法律處斷。四、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定 ，應以文書論。查前揭輝瑞公司等公司之英文名稱、商標圖 樣及標籤，係該等公司表示其所生產產品用意之證明，自屬 刑法第220 條第1 項之準私文書，另案被告林耿鋒販售之仿 冒「威而鋼」等藥品，包裝盒（瓶）上均有標示公司及商標 名稱、圖樣、標籤，則其有主張係該公司產品之意思內容， 足以生損害於輝瑞公司等公司，至為灼然。又藥品說明書係 用以說明該藥品之主治效能及服用方法，亦屬於私文書之一 種，另案被告林耿鋒明知上開「威而鋼」、「犀利士」等藥 品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書， 仍加以販賣行使，其此部分所為亦與刑法第216條、第210條 之行使偽造私文書罪合致。
五、被告甲○○幫助另案被告林耿鋒未經核准，販賣前揭「威而 鋼」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權 人註冊商標圖樣之偽藥。①故核被告甲○○所為，係犯幫助 修正前藥事法第83條第2項之以販賣偽藥為常業罪、商標法 第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他 人註冊商標之商品而販賣罪及刑法第216條、第220條第1項 、第210條之行使偽造私文書罪，並均依刑法第30條規定減



輕其刑。②關於幫助違反商標法、行使偽造私文書部分，被 告甲○○多次犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同 ，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以 一罪。③被告甲○○所犯上開各項，分別有方法結果之牽連 關係，均應依修正前刑法第55條之規定從一重之幫助以販賣 偽藥為常業罪處斷。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：附表一編號1至9所扣 案偽藥之所有人應為同案被告林耿鋒，原審認係本案被告所 有，尚有不合；另就扣案之「威而鋼」、「犀利士」等藥品 說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標 專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，其犯 罪行為原審認亦違反著作權法第91條之1第2項之罪，惟依同 法第100條前段規定須告訴乃論，但未據有告訴權人之告訴 ，即無從審究，原審認被告犯行亦違反著作權法，並與以起 訴之部分有牽連犯裁判上一罪之關係，亦有未洽。被告上訴 仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上 訴以原審就甲○○部分量刑太輕為由，指摘原判決不當，惟 查：被告甲○○係為另案被告林耿鋒包裝偽藥，而另案被告 林耿鋒除就本案遭扣案之偽藥外，尚有於其他處所為警查扣 數量龐大之偽藥，此有本院台中分院96年度上訴字第1309 號判決影本在卷可稽，而被告甲○○僅係幫助犯，且僅就部 分查扣偽藥包裝，自與另案被告林耿鋒之犯行不相當，是檢 察官此部分之上訴無理由，另認被告仍有幫助包裝「使蒂諾 斯」部分，亦無理由（詳如後述）。惟原判決既有上開瑕疵 ，自應由本院就此部分撤銷。爰審酌被告犯罪之動機、目的 、手段，犯罪時所受之刺激，為求謀生賺取工錢，及其品性 、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等 一切情狀，量處有期徒刑1年，又被告甲○○犯行係在96年4 月24日之前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3 款，第7條規定，減為有期徒刑6月。
七、沒收之宣告：
㈠按幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同 犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯 罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（參照最高法 院89年度台上字第6946號判決）。
㈡商標法第83條規定：犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸 出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問 屬於犯人與否，沒收之。扣案如附表一編號1至8所示之物， 均係仿冒輝瑞公司、禮來公司等商標專用權人之商標商品，



且於被告甲○○查獲，雖非其所有，均應依商標法第83條規 定併予宣告沒收。
㈢至於附表一編號9，非屬被告甲○○所有，且非違禁物，編 號10-13，及手機房屋租賃契約，估價單等，均為正犯林耿 鋒所有之物，且在其住處查獲，依上說明，爰不於被告甲○ ○向下沒收，
㈣至於扣案附表一編號10、11等藥品，因經鑑定後均含有管制 藥品成分，屬藥事法第22條第1項所示之偽藥，已如前述， 而藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「 稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬 行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不 得越權於判決內諭知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字 第278號判決），且該等藥物究屬另案被告林耿鋒所有供其 違犯販賣禁藥部分犯行所用之物，爰不於本件宣告沒收。八、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○均明知NORVASC（脈優）、ZANT A（善胃得）、RESUCTIL（諾美婷）、STILNOX（使蒂諾斯， 含有第4級毒品佐沛眠成分）等藥品，分別係英商葛蘭素集 團公司、美商亞培股份有限公司、法商沙諾菲安萬特公司（ 下稱葛蘭素公司、亞培公司、沙諾菲公司）所生產製造及經 銷之藥品，而NORVASC（脈優）、ZANTA（善胃得）、RESUCT IL（諾美婷）、STILNOX（使蒂諾斯）等商標，分別由葛蘭 素公司、亞培公司、沙諾菲公司向經濟部智慧財產局申請註 冊核准取得商標權，指定使用於藥劑等在內之商品，現仍在 商標專用期間內（商標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專 用期限均如附表二編號2，3，4，7-12所示），未經商標權 人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似 之商標圖樣，或明知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列 、輸出或輸入，且前開藥物多為管制物品。詎被告甲○○與 乙○○，林耿鋒（另移併臺灣臺中地方法院併案審理）共同 基於販賣、輸入仿冒商標之偽藥商品、輸入偽藥、禁藥、明 知為偽藥或禁藥而販賣、行使偽造文書及販賣第4級毒品之 犯意，由林耿鋒自94年初起至94年12月7日晚上11時10分許 遭查獲前止，以每顆新臺幣（下同）1元至28元不等之價格 ，多次向年籍不詳名為「張小波」之大陸地區成年男子，輸 入仿冒上揭商標圖樣之包裝、說明書、空瓶、外觀相似而非 屬上開專用權公司生產如NORVASC（脈優）、ZANTA（善胃得 ）、RESUCTIL（諾美婷）、STILNOX（使蒂諾斯）之偽藥、 感冒調劑（R15)，白色圓形藥錠（經鑑驗含第四級毒品消西



泮），淡藍色圓形藥錠（含第四級毒品消西泮錠），白色粉 末之禁藥或偽藥，自購入日起，由林耿鋒自行四處推銷，並 自94年10月初起，以一盒4元至5元不等之代價，委由甲○○ 對上開偽藥及禁藥進行分裝及包裝後，再以每顆1.5元至55 元不等之價格，出售予不特定人士，並利用其所有之門號 0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000 號等行動電話作為交易聯絡，並以貨運運送至各買家，以獲 取不法暴利，以之為常業而恃以為生。因認被告甲○○此部 份所為，係犯修正前藥事法第82條第1項、第3項之常業輸入 偽藥罪、同法第83條第1項、第2項之常業販賣偽藥罪、商標 法第82條明知仿冒商標商品而販售及意圖販賣而輸入仿冒商 標商品罪嫌、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、毒 品危害防制條第4條第4項之販賣第4級毒品罪等罪嫌等語。 ㈡公訴人認被告甲○○涉有前揭罪嫌，無非係以另案被告林耿 鋒於警詢及偵查中均供認上開偽藥、禁藥係其向自稱「張曉 波」之大陸人士所購買之自白，暨扣案之「使蒂諾斯」經鑑 定後分別含有佐沛眠（ZOLPIDEN）與脞匹可隆（ZOPICLONE ）之成分；感冒調劑（R15）經鑑驗後，確含有脞匹可隆（ ZOPICLONE）之成分；不知名之白色及淡藍色藥劑經檢驗後 ，均含有硝西泮（NITRAZEPAM）之成分；METHAMPHETAMINE ）之成分，有沙諾菲安萬特公司鑑定書、行政院衛生署管制 藥品管理局鑑定書、檢驗成績書等為主要論據。訊據被告甲 ○○堅決口否認有輸入偽藥、禁藥及販賣第四級毒品之犯行 ，辯稱：對此部份完全不知情等語，經查：
⑴另案被告林耿鋒固於警偵詢稱：藥品是自大陸張小波處購入 空運進來等語（見同上偵卷第15、135頁），惟於原審則改 稱：「是向中南部羅先生購買，當初基於朋友情誼，沒說羅 先生，所以推說是大陸人」等語（見原審卷第146頁），前 後不一，不能遽信，參酌本件並未查獲有關運送之證據資料 ，何況，又為另案被告林耿鋒所推翻，因此，不能認其販售 之藥品係向大陸人士購買而自大陸地區輸入，再者，亦無證 據足證被告甲○○就輸入部分，與之有何犯意聯絡或行為分 擔。
⑵至於另案被告林耿鋒固有販賣上開偽藥、禁藥之行為，有台 灣台中地方法院95年訴字第2235號判決在卷可參（見原審卷 第109-129頁），然被告甲○○對此部份辯稱：「不知情， 未參與」等語，而證人林耿鋒於警偵訊及原審均稱：「只委 請甲○○包裝威而鋼，犀利士」等語（見同上偵卷第15、13 5頁，原審卷第149、152-153頁），且於被告甲○○查扣物 品，亦除威而鋼，犀利士外，並無公訴人所指上開藥品，有



搜索扣押筆錄及扣押物品清單在卷可參（見同上偵卷第31-3 4頁），是被告甲○○所辯，即非無據，參酌被告甲○○有 前揭幫忙包裝威而鋼犀利士之行為，而於住處即查扣該等藥 品及包裝用品等情，倘被告甲○○有參與公訴人所指上開「 使蒂諾斯」等犯行，衡情當會一併查扣該等物品，然則並無 ，從而，被告甲○○辯稱：未參與不知情等語，尚符情理， 堪予採信。
㈢綜上，依卷內現存證據，尚難認另案被告林耿鋒所販賣之上 述偽藥、禁藥確係購自大陸地區而輸入；亦無具體事證足認 被告甲○○與林耿鋒就此部分，有何犯意聯絡，或知悉上開 扣案之偽藥、禁藥分別含有「佐沛眠」等法定毒品之成分。 此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○確有公訴人所指 此部分之犯行，此部分之犯罪尚屬不能證明，本應諭知無罪 之判決，惟公訴人認此部分，分別與前揭論罪科刑部分有實 質一罪，或想像競合，牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知VIGRA（威而鋼）、NORVAS C（脈優）、CLALIS（犀利士）、ZANTA（善胃得）、RESU CTIL（諾美婷）、STILNOX（使蒂諾斯，含有第4級毒品佐沛 眠成分）等藥品，分別係美商輝瑞產品公司、美商禮來IC OS有限公司、英商葛蘭素集團公司、美商亞培股份有限公司 、法商沙諾菲安萬特公司（下稱輝瑞公司、禮來公司、葛蘭 素公司、亞培公司、沙諾菲公司）所生產製造及經銷之藥品 ，而VIGRA（威而鋼）、NORVASC（脈優）、CLALIS（犀利士 ）、ZANTA（善胃得）、RESUCTIL（諾美婷）、STIL NOX （ 使蒂諾斯）等商標，分別由輝瑞公司、禮來公司、葛蘭素公 司、亞培公司、沙諾菲公司向經濟部智慧財產局申請註冊核 准取得商標權，指定使用於藥劑等在內之商品，現仍在商標 專用期間內（商標圖樣、證號、指定使用商品名稱及專用期 限均如起訴書附表一所示），未經商標權人之同意或授權， 不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或明 知為上開商品而為販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入，且 前開藥物多為管制物品。詎被告乙○○竟與甲○○，林耿鋒 （另移併臺灣臺中地方法院併案審理）共同基於販賣、輸入 仿冒商標之偽藥商品、輸入偽藥、禁藥、明知為偽藥或禁藥 而販賣、行使偽造文書及販賣第4級毒品之犯意，由林耿鋒 自94年初起至94年12月7日晚上11時10分許遭查獲前止，以 每顆新臺幣（下同）1元至28元不等之價格，多次向年籍不 詳名為「張小波」之大陸地區成年男子，輸入仿冒上揭商標



圖樣之包裝、說明書、空瓶、外觀相似而非屬上開專用權公 司生產如附表二編號1至6所示名稱之偽藥、如附表二編號7 至10所示名稱之禁藥或偽藥，自購入日起，由林耿鋒自行四 處推銷，並自94年10月初起，以一盒4元至5元不等之代價， 委由甲○○對上開偽藥及禁藥進行分裝及包裝後，再以每顆 1.5元至55元不等之價格，出售予不特定人士，並利用其所 有之門號0000000000號、0000000000號、0000 000000號、 0000000000號等行動電話作為交易聯絡，並以貨運運送至各 買家，以獲取不法暴利，以之為常業而恃以為生。乙○○明 知林耿鋒所出售之藥品均係偽藥或禁藥，竟於前開時間內向 陸續林耿鋒購入偽藥或禁藥，並將之伺機販售予不特定客人 ，藉以營利。嗣經警於94年12月7日，分別在臺北縣汐止市 ○○街627號18樓查獲並扣得如起訴書附表二所示之物；在 臺北縣蘆洲市○○路298巷9號2樓查獲並扣得如起訴書附表 三所示之物。因認被告乙○○涉有係犯修正前藥事法第82 條第1項、第3項之常業輸入偽藥罪、同法第83條第1項、第2 項常業販賣偽藥罪、商標法第82條明知仿冒商標商品而販售 及意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條 行使偽造私文書罪、毒品危害防制條第4條第4項之販賣第4 級毒品罪等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（參照最高法 院88年度台上字第954號判決）。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭罪嫌，無非係以：另案被告林 耿鋒於警詢及偵查中均供認上開偽藥、禁藥係其向自稱「張 曉波」之大陸人士所購買之自白，暨扣案之「威而鋼」，「 犀利士」藥錠及包裝，經送輝瑞公司，禮來公司鑑定結果， 均檢送均非真品，扣案之「使蒂諾斯」經鑑定後分別含有佐 沛眠（ZOLPIDEN）與脞匹可隆（ZOPICLONE）之成分；感冒 調劑（R15）經鑑驗後，確含有脞匹可隆（ZOPICLONE）之成 分；不知名之白色及淡藍色藥劑經檢驗後，均含有硝西泮（ NITRAZEPAM）之成分；METHAMPHETAMINE）之成分，有各該 公司鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、檢驗成 績書，並有林耿鋒門號0000000000號、0000000000號、0000



000000號通訊監察譯文為主要論據。訊據被告乙○○堅決口 否認有輸入偽藥、禁藥及販賣第四級毒品之犯行，辯稱：只 向林耿鋒買保險套等語，經查：
㈠證據能力：證人林耿鋒於警詢有關被告乙○○說辭部分，被 告乙○○辯護人否認其證據能力（見原審卷第55頁），經查 ：證人林耿鋒於警詢稱：有將偽藥賣給乙○○等語（同上偵 卷第15頁），嗣於原審否認有賣偽藥予被告乙○○，前後所 述不符，然警詢有關販賣次數，數量，種類，價格，時間地 點等，與販賣要件相關事項，均付諸闕如，尚嫌疏漏，不能 認有特別可信狀況，依刑事訴訟法第159條之2規定，無證據 能力。至證人林耿鋒警詢有關甲○○說辭，於上述被告甲○ ○案件，因當事人不爭執，本院認有證據能力，而二者本係 不同案件，僅因訴訟經濟，一併起訴審理，且該說辭證述之 對象內容亦不同，應為不同處理，附此敘明。
㈡觀諸被告乙○○與另案被告林耿鋒之通聯紀錄譯文： ①94年10月12日14時55分08秒：被告乙○○稱：你那邊還有英 文TS空盒嗎？我有大客戶說東西沒效，那個英文與C的能不 能束起來，不然很難賣。盒子的幫我拿100好了等語（見偵 字第1438號卷第32頁）。
②94年10月17日17時34分26秒：被告乙○○稱：中文的拾條， TS，英文的現在有沒有？等語（見同上卷第33頁）。 ③94年10月17日21時24分52秒：被告乙○○稱：拿TS15條等語 （見同上卷第33頁）。
④94年11月2日16時15分05秒：被告乙○○稱：4粒藍的沒盒子 1百排等語（見偵字第7號卷第73頁）。
⑤94年11月3日13時44分49秒：被告乙○○稱：拿螺絲仔1 支 等語（見偵字第7號卷第74頁）。
⑥94年11月3日15時27分52秒：被告乙○○稱：拿螺絲仔1 支 而已等語（見偵字第7號卷第75頁）。
⑦94年11月12日16時56分49秒：被告乙○○稱：拿TS200等語 （見偵字第7號卷第87頁）。
⑧94年11月14日13時11分57秒：被告乙○○稱：R15的30個條 等語（見偵字第1438號卷第34頁）。
⑨94年11月14日21時20分54秒：被告乙○○稱：明天拿諾ㄟ30 顆的10條等語（見同上卷第35頁）。
⑩94年11月15日15時38分09秒：被告乙○○稱：你有幫我準備 嗎？30粒減肥的，諾ㄟ10條，還有藍的30粒的30隻，何時給 我等語（見同上卷第35頁）。
⑪94年11月25日15時48分49秒：被告乙○○稱：PULO過來了嗎 ？另案被告林耿鋒稱：要過去了，你這樣要4000多，你兩瓶



威而鋼，史蒂諾斯10盒。被告乙○○稱：你快過來等語（見 偵字第1438號卷第43頁）。
據上譯文，除⑪部分外，尚難證明被告乙○○與另案被告林 耿鋒作何買賣，而⑪部分固有提及藥品名稱，然電話中交談 衡情未必其後及依約行事，而該次談話後是否確有買賣，尚 乏證據證明，似難遽以之證明被告乙○○犯行。 ㈢被告乙○○對上開譯文，於第1次警詢稱：「TS是綜合維他 命，有分中文與英文的，C是指維他命，束起來是指收縮膜 ，15是綜合維他命，諾仔是綜合維他命，上面寫NO，10條是 10 罐，藍的30粒是指減肥藥纖姿錠」等語（見同上偵卷第 29-31頁，於第2次警詢則改稱：「先前所稱不對，諾仔，藍 的，TS等，都是保險套」等語（見同上偵卷第37-40頁）， 於偵查則稱：「沒跟林耿鋒買威而鋼，犀利士，諾美婷，使 蒂諾斯，我只跟他買健康食品與保險套，林耿鋒打電話說他 有這些東西，叫我幫他問問看，我沒從事這一行，螺絲起子 ，是工具，我在電話中是與林耿鋒哈啦」等語（見偵字第7 號卷第229-230頁），於原審稱：「是跟林耿鋒買保險套， 林耿鋒我說過威而鋼，但我沒跟他買，我的客戶也沒跟我買 ，電話中林耿鋒跟我兜售過違禁物品，但我沒跟他買」等語 （見原審卷第313-316頁），前後是有出入之處，惟被告所 辯縱不能成立，亦不能以之為其有罪之認定。何況證人林耿 鋒於原審證稱：「沒有人稱諾美婷為諾仔，諾仔是保險套， 開頭為NO，也沒稱威而鋼為藍的，藍仔是保險套，TS也是保 險套，有無賣諾仔給乙○○，因時間久了，不清楚，有賣的 話應該是保險套，沒有賣偽藥給乙○○，警局筆錄並未寫我 賣什麼東西給乙○○」等語（見原審卷第146-149、152頁） ，是被告乙○○所辯尚非全然無據，再者，果如公訴意旨所 指，被告乙○○向另案被告林耿鋒購買上開偽禁藥，或與之 有犯意聯絡，衡情，被告乙○○住處，當有上開物品或包裝 ，惟警方於被告乙○○住處及仁康藥局等地搜索，並未查獲 任何物品，有搜索票及扣押筆錄在卷可參（見偵字第1438號 卷第62-69頁），是被告乙○○所辯即非無據。 ㈣至於扣案物品固有偽藥等及鑑定報告，惟均非於被告乙○○ 處扣得，且公訴人未提證據證明與被告乙○○有何關係，尚 不能以之為不利被告乙○○之認定。
㈤綜上，公訴人所憑上開論據，尚堪存疑，自不能證明被告犯 罪。
四、原審以不能證明被告乙○○犯罪而為無罪之諭知，經核尚無 不合。檢察官上訴以被告就上開監聽譯文內容之供述出入甚 大，是否實在已無疑，且除上開譯文外，被告均有與其他被



告林耿鋒、甲○○及其他販售偽藥與禁藥之人之通訊監察疫 文，顯見被告乙○○有向林耿鋒購入禁藥或偽藥後販售之情 形，原審未查明遽為被告無罪之判決，即有違誤，而指摘原 判決不當，惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （參照最高法院92年台上字第128號判例、79年台上字第524 號判決）。本件經原判決逐一剖析，參互審酌，僅能證明被 告乙○○有與林耿鋒通過電話，且並無查扣到任何偽藥或禁 藥，已如前述，然檢察官上訴仍未能提出確切之時、地及其 他證據足以證明被告確有犯修正前藥事法第82條第1項、第3 項之常業輸入偽藥罪、同法第83條第1項、第2項常業販賣偽 藥罪、商標法第82條明知仿冒商標商品而販售及意圖販賣而 輸入仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文 書罪、毒品危害防制條第4條第4項之販賣第4級毒品罪等犯 行，僅就原審採證再為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364