臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4794號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因家暴偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年
度訴字第1028號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18952號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○無故侵入住宅、無故侵入他人建築物、竊盜、違反法院依家庭暴力防治法第十五條所為之禁止直接或間接對於被害人為騷擾之聯絡行為之民事暫時保護令裁定及應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴無故侵入住宅、無故侵入他人建築物、竊盜、違反法院依家庭暴力防治法第十五條所為之禁止直接或間接對於被害人為騷擾之聯絡行為之民事暫時保護令裁定部分，均無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○原為夫妻，於民國90年3月21日結婚，於93 年3月18日離婚，雙方離婚後，仍協議自94年11月1日起至96 年12月31日中午12時之前維持同住關係（現已非雙方同住關 係期間），甲○○於95年8月25日起至同年8月31日止，攜女 前往印度旅遊，乙○○認有機可乘，竟意圖為自己不法之所 有，並基於行使偽造私文書之犯意，未經甲○○之授權，擅 自取走甲○○置於屋內皮包內之卡號0000000000000000號荷 蘭銀行信用卡1張（此部分未構成竊盜），於95年8月27日持 上開信用卡前往臺北市○○街72號之博昱連鎖大藥局，向店 員蕭嘉俊佯稱其為甲○○，使店員蕭嘉俊陷於錯誤，應允乙 ○○持甲○○之信用卡以刷卡方式清償前債新臺幣（下同） 1,400元，並由乙○○於信用卡消費簽帳單之商店收據上持 卡人簽名欄，偽造「甲○○」之署押1枚，足生損害於甲○ ○。嗣甲○○於95年8月31日中午1時許回國後收到帳單，始 悉上情，乃報警處理。
二、案經甲○○訴請臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」，刑事訴訟法第158之3定有明文。本 件告訴人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，於訊問前、後 均未經具結，依上開規定，自不得作為證據。至其餘公訴人
所引用之卷證（包含告訴人甲○○警詢筆錄與文書證據等證 據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告 於原審、本院審判程序均未就其證據能力聲明異議（僅爭執 告訴人甲○○所為之陳述是否實在，屬證明力之問題），而 上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條 之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證上開證據（包 含告訴人甲○○警詢筆錄與文書證據等證據），均有證據能 力。
乙、實體方面
壹、上訴駁回即有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有行使偽造私文書及詐欺得利之犯 行，並辯稱：伊與告訴人甲○○離婚後仍同居於前揭住處， 告訴人並欲與伊一同前往印度旅遊，僅因兩人後來發生爭吵 ，所以取消伊之機票，伊拿告訴人之荷蘭銀行信用卡去博昱 大藥局刷卡以清償前債，係因告訴人都不給伊現金，都是要 伊用告訴人之信用卡刷卡，此次係因藥局催帳，伊才依慣例 使用告訴人之信用卡云云。
二、經查：
(一)上揭事實，業據告訴人於警詢及原審審理中指訴綦詳，且為 被告亦坦承有持告訴人所有之上開信用卡至博昱大藥局店刷 卡，核與證人即博昱大藥局店員蕭嘉俊於原審審理中證述情 節大致相符，並有告訴人上開荷蘭銀行信用卡帳單及簽帳單 影本各1紙在卷為憑（見偵查卷第40、41頁），足見被告確 實利用告訴人攜女前往印度旅遊期間，未經告訴人之授權， 取走告訴人置於屋內皮包內之卡號0000000000000000號荷蘭 銀行信用卡1張（此部份未構成竊盜，詳如後述），於95年8 月27日持上開信用卡前往博昱連鎖大藥局，向證人蕭嘉俊佯 稱其為告訴人，使證人蕭嘉俊陷於錯誤，應允被告持告訴人 之信用卡以刷卡方式清償前債1,400元，並由被告於信用卡 消費簽帳單之商店收據聯上持卡人簽名欄，偽造「甲○○」 之署押1枚，自足生損害於告訴人。
(二)被告雖辯稱：伊拿告訴人之荷蘭銀行信用卡去博昱大藥局刷 卡以清償前債，係因告訴人都不給伊現金，都是要伊用告訴 人之信用卡刷卡，此次係因藥局催帳，伊才依慣例使用告訴 人之信用卡云云，但告訴人於原審時指稱：伊因印度較為落 後，所以只帶2張信用卡，大部分信用卡均放在家中，但並 無委託被告保管。本件博昱連鎖大藥局金額1,400之刷卡消 費時間，伊不在國內，不是伊刷卡消費的，伊係看到信用卡 帳單，才知道有這筆消費，伊才去跟藥局拿簽帳單影本。伊
與被告婚姻關係存續期間雖曾經將信用卡借給被告使用，但 本件刷卡消費伊並未授權同意被告去刷卡等語（見原審卷第 69頁正、反面），足認告訴人並未同意授權被告持其所有之 前揭荷蘭銀行信用卡前往博昱大藥局刷卡還款。縱告訴人與 被告婚姻關係存續期間，曾同意被告使用其信用卡，但仍無 礙於被告本件犯行之成立，被告執此爭辯，尚嫌無據。三、核被告所為，係犯刑法第216條行使同法第210條之偽造私文 書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告偽造署押為偽 造私文書之階段行為，偽造私文書後復持以行使，偽造私文 書之低度行為為行使私文書之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告以一行為同時觸犯上開行使偽造私文書罪及詐欺得利 罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。再 者，被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依上開罪犯減 刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。至起訴書雖認 被告使證人蕭嘉俊陷於錯誤，應允乙○○持甲○○之信用卡 以刷卡方式清償前債部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，然被告持告訴人上揭信用卡刷卡之目的係為清償前債 ，而非購買藥品或用品等情，業據證人蕭嘉俊於原審時證述 明確，自應論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪，且公訴人 於原審法院審理時亦已更正，法院自得併予審究，附此敘明 。
四、原審法院本同上見解，因依刑法第216條、第210條、第339 條第2項、第55條各規定，於審酌被告與告訴人曾為夫妻關 係，前經原審法院核發民事暫時保護令禁止其對告訴人為騷 擾之聯絡行為，竟仍未經告訴人之同意擅自使用告訴人之信 用卡，對於告訴人造成損害，惟斟酌其犯罪動機、手段尚稱 單純，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭 知易科罰金折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例 第二條所定之減刑條件，減其宣告刑2分之1，並諭知如易科 罰金之折算標準。並以被告在信用卡簽帳單商店收據聯上偽 造「甲○○」之署押1枚，併依刑法第219條之規定宣告沒收 。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨 ，仍執陳詞否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。貳、撤銷改判即無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○原為夫妻，於民 國90年3月21日結婚，於93年3月18日離婚，為家庭暴力防治 法第3條第1款規定之家庭成員，於95年7月10日，經原審法 院家事法庭以95年暫家護字第247號民事暫時保護令裁定被 告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為及不得直
接或間接為騷擾之聯絡行為，嗣於95年11月27日經原審法院 家事法庭以95年度家護字第475號核發民事通常保護令。詎 被告明知告訴人於95年8月25日起至同年8月31日止，攜女前 往印度旅遊，竟未經告訴人之許可，於95年8月25日下午5、 6時許，擅自以自備之鑰匙，無故侵入告訴人位於臺北市○ ○區○○街74巷3號1樓住處，並意圖為自己不法之所有竊取 告訴人所有之置於屋內皮包內卡號0000000000000000號荷蘭 銀行信用卡1張，得手後，持上開信用卡前往臺北市○○街 72號之博昱連鎖大藥局刷卡消費（此部分涉犯行使偽造私文 書及詐欺得利罪，業經本院判處罪刑，詳如上述）。被告又 於95年8月26日及同月27日接連2日，未經告訴人之許可，擅 自以自備之鑰匙，接續無故侵入告訴人位於臺北市○○路○ 段23號3樓之9之辦公室2至3次，並意圖為自己不法所有，徒 手竊取告訴人所有之房屋稅單正本、客戶支票影本、本票影 本、會計帳、華南銀行貸款資料（公訴意旨載為告訴人所有 大聯食品公司經理羅志明之人事資料、發票人為帕米爾公司 之支票7張、眷村食品貿易行之轉帳傳票2紙、發票人為蔡富 鈞之本票4張及筆記9張）等物。嗣告訴人於95年8月31日中 午1時許返回上開住處時，見被告於上開暫時保護令有效期 間內，仍留滯其住處內，乃報警處理，經警將被告帶至臺北 市政府警察局中正第一分局詢問並製作筆錄後，竟又於同日 晚間6時許，返回告訴人上開住處，見告訴人於其敲門後， 未應門許其入內，乃以自備之小起子撬開大門進入，被告以 上開方式打擾告訴人而為騷擾之行為，違反上開民事暫時保 護令，因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保 護令、刑法第306條第1項無故侵入他人住宅、建築物罪、同 法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字 第86號判例著有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，自 無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判 例足資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以告訴人之指訴、原審
法院95年度暫家護字第247號裁定書、95年度家護字第475號 裁定書各1份、監視錄影光碟3片、監視錄影畫面翻拍照片27 張等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有公訴人所指之無故侵入住宅、竊盜、違 反民事暫時保護令及無故侵入建築物之犯行，並辯稱：伊與 告訴人離婚後，雙方仍協議同居在連雲街74巷3號1樓，伊並 非無故侵入告訴人之住宅。95年8月25、26日伊確實有進入 前揭信義路辦公室拿取人事資料、轉帳傳票、本票、支票及 筆記等物，但該處本來就是伊的戶籍地，伊亦非無故侵入， 且伊是該公司的監察人，伊多次要求查帳，告訴人均不同意 ，不得不利用假日查帳，伊乃基於監察人的身分前往查帳， 並無為自己不法所有之意圖而行竊。至於95年8月31日中午1 時許，告訴人從印度返國，叫女兒打電話給伊，當時伊正在 前揭住處內，所以叫女兒告知告訴人，告訴人第一次報案時 ，警察到場曾跟告訴人表示他們無權處理，之後警察告訴伊 這件事應該找臺北市政府警察局中正第一分局找家暴官處理 ，伊才隨同警察前往警局，當日下午5時許，伊從警局返回 前揭住處後，發現告訴人已經將門鎖更換，但因告訴人前揭 住處的門縫本來就很大，以前有時忘記帶鑰匙，就會以小起 子將門撬開，伊只是按照之前的慣例，並非騷擾告訴人等語 。
五、經查：
(一)被告與告訴人原為夫妻，於民國90年3月21日結婚，於93年3 月18日離婚，為家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員 ，於95年7月10日，經原審法院家事法庭以95年暫家護字第2 47號民事暫時保護令裁定被告不得對告訴人實施身體或精神 上不法侵害之行為及不得直接或間接為騷擾之聯絡行為，嗣 於95年11月27日經原審法院家事法庭以95年度家護字第475 號核發民事通常保護令等情，有兩願離婚書1紙、原審法院9 5年度暫家護字第247號裁定書、95年度家護字第475號裁定 書各1份在卷為憑，觀之上開通常保護令雖載明：被告應至 少遠離告訴人臺北市○○街74巷3號住所及臺北市○○路○段 23號3樓之9工作場所100公尺，有效期間為6個月，但本件被 告係因於95年8月31日16時10分許，用工具撬開告訴人住宅 大門，進入告訴人住宅，經告訴人報警處理，而上開通常保 護令則係於95年11月27日核發，足見被告所為之上開行為其 時間點顯然在原審法院核發上開通常保護令之前，已無適用 上開通常保護令之餘地。又上開暫時保護令固命令被告不得 對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為及不得直接或間 接為騷擾之聯絡行為，然證人即臺北市政府警察局中正第一
分局家暴官陳雅鵑於原審時證稱：因為家暴令（指暫時保護 令）並無命令被告遠離告訴人之住所，雖然被告不走，但因 法院裁定沒有說可以驅離，伊才請被告至派出所談話。被告 有談到因保護令搬出去，但與告訴人協議同住等語（見原審 卷第71頁反面），益見本件案發當時，原審法院所核發之暫 時保護令並未提及被告應遠離告訴人之住所或工作場所，被 告於本件案發當時，不肯離去告訴人之住所，自亦無違反保 護令之行為。況被告與告訴人雙方離婚後，於94年10月26日 達成協議，自94年11月1日起至96年12月31日中午12時之前 維持同住關係，有被告與告訴人所簽立之協議書1紙在卷為 憑（見偵卷第66頁），則被告既與告訴人達成同住之協議， 在協議書所載有效期間內，其自得進入告訴人之住處，縱其 以工具撬開告訴人住處大門進入告訴人之住宅，亦無違反上 開暫時保護令。公訴人認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第 2款之違反保護令罪，即嫌無據。
(二)公訴人又認被告涉犯無故侵入告訴人之住宅及竊取告訴人置 於屋內皮包內之卡號0000000000000000號荷蘭銀行信用卡1 張云云，惟被告得進入告訴人之住處，係經其與告訴人協議 ，被告自得進入告訴人之上開住宅，已如上述，則被告於告 訴人攜女出國旅遊期間，進入告訴人之住宅，究非無正當理 由，已難以刑法第306條之刑責相繩。況告訴人於原審時陳 稱：伊所有之上開荷蘭銀行信用卡現在伊包包裡，被告沒有 拿走，他只是刷卡，伊從印度回來不知道他有刷這筆，直到 帳單來伊才知道，被告刷完後，又把信用卡擺回原來的地方 」等語（見原審卷第70、71頁），顯見被告取走該信用卡之 目的，係為刷卡使用，對於該張信用卡並無為自己不法所有 而竊取之意圖，僅屬使用竊盜，尚與刑法第320條竊盜罪之 構成要件不符。公訴人認被告涉犯無故侵入告訴人之住宅及 竊取告訴人置於屋內皮包內之卡號0000000000000000號荷蘭 銀行信用卡1張云云，亦嫌無據。
(三)公訴人雖又指稱被告無故侵入告訴人位於臺北市○○路○段 23號3樓之9之辦公室，並竊取告訴人所有之房屋稅單正本、 客戶支票影本、本票影本、會計帳、華南銀行貸款資料（公 訴意旨載為告訴人所有大聯食品公司經理羅志明之人事資料 、發票人為帕米爾公司之支票7張、眷村食品貿易行之轉帳 傳票2紙、發票人為蔡富鈞之本票4張及筆記9張）等物云云 ，然被告於臺北市政府警察局中正第一分局95年7月20日9時 40分許製作保護令執行紀錄時，其戶籍地即載明為臺北市○ ○路○段23號3樓之9，而告訴人之大聯食品公司亦設在該處 為告訴人所自承，足見被告當時之戶籍係設在大聯食品公司
，且被告自承係大聯食品公司公司監察人，並為告訴人所不 否認，則被告之戶籍於案發當時既設在臺北市○○路○段23 號3樓之9大聯食品公司內且係公司監察人，其是否無權進入 該公司，已有可疑。況觀諸卷附監視錄影畫面翻拍照片，其 中有關被告進入告訴人上開公司之照片，均僅有被告1人， 且依告訴人所指稱遭被告取走之物品為客戶支票影本、本票 影本、會計帳、華南銀行貸款資料等物，均係有關公司經營 範圍之物而非有實質價值之物品，足見被告所辯：伊係為查 帳而進入告訴人上開公司取走上開資料等語，應係實在。公 訴人雖又指稱：公司監察人縱使要行使職權也應在上班時間 ，依法行使職權，而非於假日時間自行進行云云，惟查：被 告雖於非上班時間進入公司查帳，固有不周，但被告與告訴 人感情不睦，雙方以離婚收場，且被告曾於上班時間要求查 帳，遭告訴人拒絕，並因此而報警處理，則被告利用假日非 上班時間始前往公司，亦無可厚非，公訴人執此爭辯，亦不 足採為不利被告之證據。再者，被告進入告訴人上揭辦公室 拿取公司支票、本票及相關文件，均在告訴人出國期間，其 主要目的並非騷擾告訴人，且未直接對告訴人實施騷擾之聯 絡行為，亦難認因此間接對告訴人實施騷擾之聯絡行為，自 與現行家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪尚有未合。至 告訴人雖又指稱被告竊取告訴人所有之房屋稅單云云，但被 告戶籍原先係設在臺北市○○路○段23號3樓之9大聯食品公 司，已如上述，且被告係於95年8月29日將戶籍地遷入臺北 市○○街74巷3號，有法務部戶政連結作業系統在卷為憑（ 見偵卷第48頁），而辦理變更戶籍地，須有證明資料，乃眾 所週知之事實，足認被告拿取告訴人所有之房屋稅單之目的 ，顯係為辦理戶籍地變更之證明資料，自無為自己不法所有 而竊取之意圖，自難認其行為構成刑法第320條竊盜罪。(四)此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有上開公訴人所 指之犯行，自屬不能證明其有違反保護令、無故侵入他人住 宅、建築物、竊盜之犯行。
六、原審未為詳究，遽予論罪科刑，尚有違誤，上訴人上訴意旨 ，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於被告無故侵入住宅、無故侵入他人建築物、竊盜、違反法 院依家庭暴力防治法第十五條所為之禁止直接或間接對於被 害人為騷擾之聯絡行為之民事暫時保護令裁定及應執行刑部 分均撤銷，另諭知被告無罪之判決，以免冤抑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日 刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 洪昌宏
法 官 魏新國
以上正本證明與原本無異。
偽造文書罪及詐欺得利罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分，不得上訴。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百十條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。