臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4608號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣台北看守所
選任辯護人 莊志成律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴
字第2139號，中華民國96年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14996號、95年度偵字第134
96號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於殺人未遂部分及所定應執行之刑，均撤銷。甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）88年間，因竊盜案件，經臺灣臺北 地方法院以88年度訴字第750號判處有期徒刑1年，復經本院 88年度上訴字第2923號判決駁回上訴確定，於90年4月4日執 行完畢；又於91年間，因違反著作權法案件，經臺灣士林地 方法院以91年度簡字第220號判處有期徒刑4月，並經同前法 院以91年度簡上字第123 號判決駁回上訴確定，復於92年間 ，因違反著作權法案件，經同前法院以92年度易字第21號判 處有期徒刑6 月確定，而上開二件違反著作權法案件，嗣經 同前法院以92年度聲字第900號裁定應執行有期徒刑9月，甫 於93年7 月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），猶 不知悔改。
二、緣甲○○復另因公共危險案件未到案執行而遭通緝，嗣臺北 縣政府警察局蘆洲分局集賢派出所所長鍾國楨接獲線報，於 94 年9月1日20時5分許，穿著便服帶同便衣員警黃振組、李 安翔、陳宏賓等人共同搭乘其所駕自用小客車，前往臺北縣 蘆洲市○○街53號甲○○女友李雅婷居處逮捕甲○○，發現 甲○○所駕車牌號碼3D－8547號小客車停正靠路邊，鍾國楨 即先讓李安翔與陳宏賓2 人下車在甲○○後方埋伏，其再開 車往前併排停靠在甲○○上開車輛的左前方不遠之中興街上 ，其與黃振組隨即下車欲上前盤查以確認甲○○之身分後， 欲加以逮捕。
甲○○因平日在外與人結怨樹敵者眾，突從其汽車後照鏡看 見便衣員警李安翔、陳宏賓2 人自其車後方接近，誤認為係 仇家前來尋仇，故而欲駕車駛出路邊逃離現場。惟以鍾國楨 見狀，站在甲○○所駕車輛右前方攔阻，甲○○仍無意停車 而繼續沿中興街前行，鍾國楨發現甲○○毫無停車意思，其 有可能被撞，情況危急之下，乃順勢趴在甲○○行駛中之汽
車引擎蓋上。此刻，甲○○竟基於殺人之不確定故意，於預 見其如繼續加速行駛，將有使正趴在汽車引擎蓋上之鍾國楨 跌落下道路而遭其自己所駕車輛或其他往來車輛輾死之可能 ，但不違背其本意，不顧鍾國楨生命安危，仍然加速行駛。 且於行近臺北縣蘆洲市○○街與民族路交岔路口處之際，甲 ○○欲駕車右轉往民族路方向，見同向前方有行車妨礙其前 進，乃緊急駛往中興街對向車道逆向行駛，又刻意急剎車轉 彎，圖將鍾國楨甩落引擎蓋。果然，鍾國楨因該車行進之慣 性作用而從該車左側摔落下上開道路上，致鍾國楨受有左側 踝骨粉碎、開放性骨折合併脫位等傷害，幸未被甲○○所駕 車輛輾過且當時幸無他車通過，始免於難。甲○○旋即繼續 駕車逃逸無蹤。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案原判決連續行使偽造私文書部分，被告上訴後，撤回上 訴，已告確定，本院毋庸判決，茲本案審判部分，厥為被告 被訴殺人未遂部分耳，合先敘明。
二、證人鍾國楨、黃振組、李雅婷於偵查中向檢察官所為之言詞 陳述，均經渠等以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不 可信之情況」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，乃 屬傳聞證據之例外情形，均有證據能力，合先敘明。三、訊據被告甲○○固坦承其於94 年9月1日20時5分許，在臺北 縣蘆洲市○○街53號附近，見告訴人鍾國楨趴在其所駕車輛 之引擎蓋上，仍開車繼續前行，直至中興街與民族路口，於 其右轉往民族路方向時，使告訴人鍾國楨掉落地面後即逃離 現場，致告訴人鍾國楨跌落地面後即遭被告所駕車輛輾過其 左腳，受有左側踝骨粉碎、開放性骨折合併脫位等傷害等情 供承不諱，
雖矢口否認有何殺害告訴人鍾國楨之犯意，辯稱：當時我的 車子是發動著狀態等待我女友下樓要去上班，我從後照鏡看 到穿著便服的二個人從後面過來要靠近我，我感到害怕而要 離開時，告訴人鍾國楨就從我車子的右手邊跳上來趴在我車 上，當時我已經在行進了，我根本不知道他是誰，我就一直 往前開，他一邊趴著，一邊敲我的玻璃說要我停車，否則事 情會鬧很大，當時外面下著雨；我為顧及告訴人的安全，直
到行進2 百公尺的紅綠燈口，我緊急煞車右轉，讓告訴人順 勢向左邊滑下去，我知道引擎蓋當時是濕滑的，所以我是故 意讓他滑下去脫離我的車子，但我並沒有要殺害告訴人云云 。又被告辯護人為被告辯護稱：如果被告真有殺害告訴人的 故意的話，衡情，被告開車的速度一定會快到使告訴人直接 倒下，不可能會有時間讓告訴人跳上他的引擎蓋，並抓住雨 刷；而且告訴人也證述稱被告有減速，速度時快時慢，如果 真的要殺人的話，為何要減速，如果被告真的要殺害被害人 的話，被告亦可以趁被害人跌落之後，回頭再將被害人輾斃 ，但是被告不僅輕輕讓被害人滑落下來，而且事後還關心他 的傷勢，所以從此看來，被告也沒有傷害告訴人的故意，而 在當時的情況下，被告突然面臨告訴人趴在他的引擎蓋上， 也無從注意被害人將會發生傷害的事實等語。
四、惟查：
㈠、訊據證人即告訴人鍾國楨證述稱：伊於接獲民眾線報稱通緝 中之被告會出現在蘆洲市後，即駕駛自己的車子與同仁陳宏 賓、李安翔及黃振組警員四人同行前往現場欲逮捕被告，因 車上四個人比較引人注目，所以伊要陳宏賓及李安翔先下車 ，伊與黃振組則將車子開到中興街停車，下車查看車內之人 是否為被告，但伊一下車關上車門，回頭即看到被告所駕車 輛向著伊衝過來，因中興街不寬，伊車子停在被告車子的左 前方，已佔用到車道，所以伊進退不得，就先扶著被告的車 子敲該車的引擎蓋，大聲說「警察」，但被告還是對伊加速 過來，雖不是直線但確實是對著伊過來，伊只好趴在被告車 輛的引擎蓋上，趴著時發現被告的車引擎聲很大，車速有加 快，伊即抓住被告車上的雨刷及引擎蓋凹槽處，並敲了二下 擋風玻璃，因為車速很快，伊怕被告撞到還往後看，想找機 會跳離開該車，但完全沒有機會，然後被告開至中興街與民 族路口時，有稍微減速，因為前面是紅燈且有車子在前面擋 住，伊原本覺得機會來了，但被告突然開往逆向車道並加速 右轉到民族路，伊就被摔在地上，之後伊腦筋一片空白，覺 得腳不能動，看到李安翔將伊的車子開過來等情綦詳（見原 審卷㈡第58至70頁）。又證人黃振組於審理時具結後證述稱 ：鍾所長接獲線報說中興街那裡有通緝犯涉嫌槍砲罪嫌，所 長帶我及陳宏賓、李安翔過去，當時陳宏賓及李安翔先下車 ，我與所長在車上，我們有發現該車是白色的自小客車，當 時陳宏賓、李安翔下車之後我們把車子開到該白色自小客車 右前面，白色自小客車是併排，所以我們與前面的車輛一樣 是併排，我與所長就下車盤查，被告看到就開車要離開，我 們所長就追上去站在被告車輛的側邊去拍被告的副駕駛座車
門，說警察攔檢，後來一瞬間所長就趴在引擎蓋上，被告仍 不理會而加速逃逸，車速大概超過60公里。後來是李安翔駕 駛所長的車子先去追，我與陳宏賓搭計程車去追，我到中興 街與民族路口的時候已經看到所長在地上，他的腳的骨頭已 經都跑出來了，所長的褲管上有車輪的痕跡，我們三人就都 停在中興街與民族路口沒有再追被告（見原審卷㈡第82至89 頁）。另證人李安翔證稱：當時是鍾國楨開車載我們過去現 場，我與陳宏賓先在路口下車，之後發現可疑車輛，鍾國楨 就開車載黃振組靠近可疑車輛前面，並且併排停車。後來因 為我們有持無線電，所以所長透過無線電聯絡，要我們小心 一點，不要被車子撞到，等黃振組下車的時候，所長要我們 慢慢靠近可疑的車輛，被告的車輛前面就有一輛違規停車的 車子，我們的車子與他同向，停放在那輛前面車子的左邊與 之併排，等於我們堵住了同方向的車道，因為那裡是雙線車 道，所以被告的車子開出來的時候繞過我們的車子，我就看 到他衝撞我們的所長載著走。因為我原本有看到鍾所長的人 站立在路邊，後來可疑的車子經過之後，就沒有看到我們所 長的頭，所以我想應該是被撞上車了。而從我的方向看過去 ，並沒有看到所長趴在可疑車子的引擎蓋上的情形，還以為 鍾所長是在那輛車子下面被拖行，我趕緊開著所長未拔鑰匙 的車子去追，且跟著被告的車子逆向行駛，我想只要前方民 族路口有車子出來就可以擋住他的車子，但是前方都沒有車 子出現，我當時油門踩到底還追不上被告，而當時順向前方 還有車輛在停等紅燈，被告並未稍做停頓，則我就可以追得 了。後來我在路口看到鍾所長時，他抱住他的腿，我就趕緊 下車查看，看到所長左腳踝露出白色的骨頭等情（見原審卷 ㈡第113至124頁）。再者，證人陳宏賓於審理時係證述：當 天晚上伊有與鍾國楨等人到蘆洲市○○街準備查緝被告，所 長及另外同事下車，我與李安翔則是站在後面，我從後面角 度看到白色車子與所長的頭部，然後該車就撞上所長，但並 非直線撞上，我看到車子撞上所長後，所長趴在上開車子引 擎蓋上，該車仍加速往前開，伊先追上去，但因為被告的車 速太快，伊就往後跑，要去攔計程車，看到所長的腳斷掉跌 在馬路上，看到另外一個同事也在現場，伊等就沒有再繼續 追被告了等語（見原審卷㈡第125至127頁）。又參以經員警 實地測量中興街53號與民族路與中興街口間的距離約為 250 公尺，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局95年9 月17日北縣警 蘆刑字第0950029204號函附現場平面圖1 份在卷可稽，此核 與被告所自承：告訴人鍾國楨趴在其車輛引擎蓋後，其仍繼 續直到行進約2 百公尺的紅綠燈處乙節相符（見原審卷㈠第
86頁）。
綜合上開各證人分別依據渠等所處位置親身觀察而為證述情 節及被告供述之駕車行進過程，相互勾稽，應認告訴人鍾國 楨在看見被告將車駛離原本停靠的路邊切入車道欲逃離現場 之初，有先扶著被告的車子敲打該車的引擎蓋，之後告訴人 鍾國楨見被告未有停車之意仍加速逃逸，其進退不得遂順勢 趴倒在被告所駕汽車引擎蓋上，被告見狀仍不顧告訴人鍾國 楨之安危繼續逆向行駛約2 百餘公尺，而在中興街與民族路 口處，右轉往民族路時，將告訴人鍾國楨從汽車引擎蓋上甩 落道路地面之事實，應堪認定。
又告訴人鍾國楨被摔落到地面後致受有受有左側踝骨粉碎、 開放性骨折合併脫位等傷害，亦有財團法人振興復健醫學中 心診斷證明書1份存卷可資佐證（見同署94年度偵字第14996 號偵查卷第36頁）。惟告訴人腳部有無遭被告所駕車輛輾過 一節。經查告訴人甩落地面之際，被告所駕車輛繼續行使， 告訴人當時之知覺僅「腦筋一片空白，覺得腳不能動」，並 無遭車輾過之劇痛，故難認係遭被告所駕車輛輾過受傷，應 認係單純甩落地面致傷。
㈡、至於起訴意旨認為被告駕車駛離路邊之初即有為衝撞位於其 車前之告訴人鍾國楨之犯行乙節，此為被告所否認。且被告 辯護人亦為被告辯護稱：倘若被告真要殺害告訴人，則依據 被害人自承他有65公斤，並認為當時被告駕車的速度很快之 衝撞力道，衡情一定讓被害人直接倒下或彈到被告的擋風玻 璃，致擋風玻璃破裂或使引擎蓋凹陷，當不可能會讓被害人 趴在引擎蓋上說話的機會，然而，本件被告的車子擋風玻璃 並沒有破裂，引擎蓋也沒有凹陷，足見被告絕無殺害被害人 的故意等語。
經查：依據案發彼時與被告所駕車有正面近距離觀察的證人 鍾國楨及黃振組之前揭證述情節可知，告訴人鍾國楨於趴倒 在被告所駕車輛之前，尚有站在被告車輛的側邊去拍被告的 副駕駛座車門，並非立即直接遭被告正面衝撞；又參酌告訴 人鍾國楨所受傷害部位是左側踝骨，並未見有其他疑似受撞 擊之擦創傷或挫傷等傷害，此有前揭診斷證明書1 份在卷可 佐。雖證人李安翔及陳宏賓於審理時係證述稱：渠等有看到 被告所駕車輛撞上告訴人鍾國楨等語，然而，證人李安翔及 陳宏賓既陳稱渠等於事發時均是站立在被告所駕車輛後方， 則渠等視線範圍不免受到被告所駕車輛所阻隔而無法一窺堂 貌，且證人李安翔及陳宏賓均證稱從渠等所站角度觀察僅得 見到被告的駕車及告訴人鍾國楨未為被告所駕車輛擋位的頭 部部位，則告訴人鍾國楨之身體與被告所駕車輛間之互動情
形究竟為何，應非渠等視線所及範圍，是以，渠等證述被告 有「駕車衝撞」告訴人鍾國楨乙節，應係渠等站立在後方位 置及角度觀察所導致之觀察結果。而證人李安翔及陳宏賓之 證述情節與證人鍾國楨及黃振組依渠等所站不同位置之見聞 情形確實略有差異，惟此乃事理所當然，由此反足徵上開四 位證人確係各自依據渠等親身見聞而為真實證述。此外，復 查無明確證據證明被告駕車駛離停靠的路邊切入道路前行進 之初，即有衝撞告訴人鍾國楨之故意，故被告抗辯其並無衝 撞告訴乙節，應堪採信。則起訴意旨認被告有基於殺人之直 接故意而駕車衝撞位於其車前之鍾國楨乙節，尚屬無法證明 。故難認被告駕車靠近告訴人鍾國楨之初始即有殺人之直接 故意，併此敘明。
㈢、惟查被告於告訴人趴在汽車引擎蓋上之後，既加速行駛，又 於行近交岔路口處之際，刻意急剎車轉彎，衡情無非有意使 告訴人甩落地面，縱遭來往車輛輾斃，亦不違背其本意。是 應認此刻被告頓時心生殺人之不確定犯意。雖被告尚辯稱： 伊右轉後即先將車停下來，等到告訴人從伊汽車引擎蓋滑下 去後，伊就開走了云云（見原審卷㈡第74頁）。然查，被告 既一再聲稱：伊係將告訴人鍾國楨等4 位便衣警員誤認為係 欲向伊尋仇之黑道份子等情，且其聲請傳喚 證人陳鴻澤警 員、其兄乙○○及其女友李雅婷亦無非係為了證明其與黑道 份子間素有糾葛等情屬實（渠等證述詳如後述）。且被告於 原審審理時係陳稱：「（審判長問：你開車時，是否有注意 到有人追你？）我一直開著車，我有看後照鏡，我也沒有管 有沒有人在追我，因為我會擔心有人追上來」等語（見原審 卷㈡第123 頁），則被告駕車當時既然擔心會遭尋仇的黑道 份子追趕上，衡情其為求保命，必定是高速行駛，始能遂行 其擺脫趴在引擎蓋上之人及在其後方追兵之目的，則豈可能 在路口處完全停下車靜止等待告訴人安然落地之理？故被告 此項辯解，不符經驗法則，無足採信。
㈣、況且，依據被告所自行繪製的案發現場路況及其行車路線圖 （見同前偵字偵查卷第104 頁）所示，被告於告訴人鍾國楨 趴在其所駕車輛引擎蓋上之時，仍繼續駕車沿中興街往民族 路方向前行，被告見其同向前方接近民族路口處有車輛阻礙 其前行，乃逆向沿中興街繼續行駛再右轉至民族路口等情形 ，此適核與證人鍾國楨證述：被告開至中興街與民族路口時 ，有稍微減速，因為前面是紅燈且有同向車子在前面擋住， 被告突然開往逆向車道並加速右轉到民族路等情節相符。由 此可見，案發時該路段道路上仍有他車通行，則告訴人鍾國 楨在遭被告甩落在道路地面後，即有遭其他往來車輛輾壓致
死之可能且為被告所得預見。再衡以事故當時被告自承其為 躲避仇家追殺，故在肇事之後，急於離開現場，足徵被告對 於告訴人遭己車或來車壓死亦在所不惜之心態，亦即並不違 背被告本意。是以，被告有致人於死之不確定犯意，應堪認 定。被告所辯無殺人之故意云云，核屬避重就輕飾卸之詞， 洵非正當。
㈤、被告辯護人另為被告辯護稱：被告事後還有回到現場關心告 訴人之傷勢，由此看來，被告也沒有傷害告訴人的故意等語 。然而，被告事後究有無返回現場關心告訴人傷勢，此純屬 被告之犯後態度表現問題，難謂此與被告為駕車將趴在引擎 蓋上之告訴人摔落在道路當時之犯意有何關涉，況且，被告 事實上僅係搭計程車回到現場後僅坐在車內觀看並未下車， 亦未出面對告訴人施以救護或其他實質幫助，此為被告所不 否認（見原審卷㈡第78頁），則辯護人空言被告有回到現場 關心乙節已失所據，自無足以此為對被告有利認定。㈥、雖被告抗辯：警方在案發後未曾調閱監視錄影帶以科學證據 來還原真相，卻僅以警員所述以佐證其殺人未遂犯行，係有 未洽云云。而依據證人即里長楊敬喜於審理時證述：伊自91 年起即擔任玉清里里長迄今，在玉清里轄區○○○○街1 號 至55號及2號至48號間，共4支監視器，詳如伊所繪簡圖所標 示出之位置（即分別位於2號、22號、15 號巷口及55號）， 於94年年底12月時市長選舉時有將48號的鏡頭移到55號，監 視器錄影時間為24 小時，錄影畫面保存時間約1星期，放在 里長辦公室，伊任職里長期間，並沒有警察因為警察被撞傷 事件而來調閱錄影帶等情明確（見原審卷第68至70頁），並 有其繪製之簡圖1紙在卷可憑（見原審卷第87 頁），則臺北 縣政府警察局蘆洲分局依據集賢派出所鍾國楨之查報情形而 於95年3月30日以北縣警蘆刑字第0950008982 號函覆臺灣板 橋地方法院檢察署稱臺北縣蘆洲市○○街53 號8樓附近無監 視系統設備等語（見同署95年度保全字第1 號偵查卷第8至9 頁），即與監視器設置之真實狀況不符，是以，堪認警方偵 辦本件刑事案件並未盡調查之能事，且在未經詳實查證即發 函函覆檢察官上情，係有怠忽職責之嫌，而有瑕疵可指。惟 本案被告所涉殺人未遂犯行，仍有被告於本院審理時之供述 、上開各證人之證述、被告繪製之現場平面圖及診斷證明書 等足資佐證，則縱使該監視錄影畫面迄今已逾保存期限而無 從調閱，然此仍無礙本案前揭犯罪事實之認定。㈦、另被告及其辯護人聲請原審親至案發現場勘驗並實地摸擬事 發狀況，然查，案發當時該路段之路邊停車狀況及車流狀況 為何？均無法藉由重回現場摸擬之方式得悉，且被告於當時
之行車速度及行進方向為何？與告訴人之互動情形為何？亦 均無從以勘驗現場之方式獲得驗證，是以，原審認上開舉證 方法，並無調查之必要，並無違誤。
又被告聲請傳喚證人徐兆璞警員，以證明其為線民，因而有 遭黑道份子圍捕追殺乙事，惟查，被告聲請傳喚之證人陳鴻 澤警員已經原審傳喚並經由交互詰問證實被告為線民而有遭 人找麻煩及以電話恐嚇等情（詳如後述），且上開事實縱然 屬實，亦與本案被告是否涉犯殺人未遂之待證事實無關，蓋 因縱使趴在被告駕車引擎蓋上之人係黑道份子，非謂被告即 可漠視其生命權益，而置該人之性命於罔顧，故本院認無另 傳喚證人徐兆璞調查之必要，併此敘明。
五、本案事證已臻明確，被告此部分殺人未遂犯行堪以認定。原 審予以論科，固非無見。惟原判決認告訴人腳部係遭被告車 輛輾過受傷一節，尚有違誤。被告上訴意旨否認殺人犯意云 云，固非可取，為原判決既有違誤，即屬不可維持本院仍應 將原判決撤銷改判，原判決所定應執行之刑，已失所附麗， 自應併予撤銷。
六、查被告基於殺人之不確定故意，不顧已趴在其所駕車輛引擎 蓋上告訴人仍繼續加速行駛並於右轉彎時將告訴人甩落地面 ，可預見告訴人遭其自己所駕車輛或其他往來車輛輾死之可 能，仍不違背其本意而為之，雖尚未發生死亡之結果，核其 所為，仍係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。七、刑法修正後本案法律適用之說明：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第 4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年 第八次刑事庭會議決議）。被告行為後，刑法第26條、第33 條、第47條、第51條第5款、第55條、第56 條等規定均業經 修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行（
以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法）。
㈡、茲說明本案新舊刑法適用情形如下：
1.有關普通未遂犯得減輕其刑規定，新刑法第26條規定為不能 犯之處罰，原刑法第26條前段未遂規定改列於刑法第25條第 2 項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊 法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用舊刑 法第26條前段規定，減輕其刑。
2.新刑法第47條第1 項規定「受『徒刑』之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規 定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部 之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既 係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯 。
八、查被告有如事實欄所載之犯罪前科，執行完畢後，五年內再 犯本罪，為累犯，加重其刑。次審酌被告漠視他人生命安危 ，犯罪手段殘酷，惟念致生之傷害不重，爰處以如主文所示 之刑，以資懲儆。
九、不另為無罪諭知（即被訴妨害公務）部分：㈠、公訴意旨另以：被告係明知員警鍾國楨正依法執行職務，為 脫免逮捕，竟基於妨害公務之犯意，駕車衝撞位於其車前之 鍾國楨，並不顧業趴倒於其行駛中車輛引擎蓋上之鍾國楨生 命安危，加速駛離，鍾國楨終於臺北縣蘆洲市○○街與民族 路交岔路口處，遭甲○○駕駛上開車輛摔落於地，鍾國楨因 此受有左側踝骨粉碎、開放性骨折合併脫位等傷害，幸經及 時送醫，始免於難，甲○○旋駕車逃逸無蹤，因認被告另涉 犯刑法第135 條第1 項之妨害公務罪嫌。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 ，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。次按 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院40年臺上字第86號判例意旨參照。且認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，最高法院30 年上字第816號判例意旨參照。而認定犯罪事 實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一
程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信，復無其他 調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上 字第4986號判例意旨參照。
㈢、公訴意旨認被告涉犯上開妨害公務罪嫌，無非係以證人鍾國 楨、黃振組之證述，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上 開犯行，並以：伊並不知告訴人是警察，伊只聽到告訴人趴 在伊引擎蓋上時大喊你再不停車新聞會鬧很大，並沒有聽到 他有喊警察，且因伊於94 年8月26日在富豪酒店有被牽扯到 開槍強盜，所以中山分局的警察及四海幫大哥都在追殺伊等 語。被告辯護人為被告辯護稱：被告並不知告訴人鍾國楨是 警員，被告因為線民，也協助警察偵破賭博、毒品的案件， 以致與黑道結怨，常常遭黑道毆打，所以被告時時處於被黑 道恐嚇、威脅、殺害的可能，被告在主觀上確實不知道他撞 到的是警察等語置辯。
㈣、經查：
1.訊據證人鍾國楨於審理時證稱：當時伊與同行警察同仁均係 穿著便服，且開伊自己私人的車子前往逮捕通緝中之被告， 伊當天身上並沒有配槍，而其他三位同仁雖有配槍，但穿便 服時槍不會隨意外露以免遭目標發現，渠等要下車過去被告 車子處欲盤查時，應該還看不出要做盤查動作等語（見原審 卷㈠第57至58頁、第62至64頁），又證人黃振組、李安翔、 陳宏賓均證稱：渠等上前盤查被告時，係穿著便服並未著警 察製服，亦未開警車，雖有佩戴槍枝在身，但有用衣服遮住 （見原審卷㈡第85至86頁、第116至117頁、第128 頁）。則 衡情一般人由證人鍾國楨、黃振組、李安翔、陳宏賓於案發 當時之穿著及所搭乘的車輛外觀，再加上渠等都還未出示證 件之情況下，應無法明確辨識出渠等四人之警察身分無訛。 2.雖然證人鍾國楨於審理時係證稱：伊在被告車子向伊開過來 而伊還沒趴上車之前即有說伊是警察，而趴在被告汽車引擎 蓋時也有敲擋風玻璃並大喊「我是警察我要下車，如果你不 停車，新聞會很大條」等語（見原審卷㈡第64頁、第70頁） ；又證人黃振組於審理時證稱：鍾國楨所長上前欲盤查被告 ，被告就開車要離開，所長就說警察攔檢，就拍被告副駕駛 座車門，所長趴在被告引擎蓋時有說警察，並有叫被告停車 ，我有聽到很大聲等語（見原審卷㈡第82至83頁）。惟查， 經臺北縣政府警察局派員查訪臺北縣蘆洲中興街53號附近住 戶結果，並未有人曾於94年9月1日20時許目擊或聽聞蘆洲分 局集賢派出所員警執行逮捕嫌犯之過程，亦無執勤員警於彼 時對嫌犯大喊「我是警察」或以其他方式表明其警察身分等 情，此有臺北縣政府警察局95年10月2日北縣警刑大字第095
0124772 號函暨函附查訪中興街51號、53號、55號住戶梁士 原、羅春梅、林毅雄等人之調查筆錄各1 份在卷可按（見原 審卷㈠第125至132頁）。另參酌證人黃振組尚證述：「（辯 護人問：當初所長拍被告車門的時候，被告車子的副駕駛座 的車窗是否有開？）沒有開的樣子。」（見原審卷㈡第87頁 ）；又證人陳宏賓於審理時結證稱：因為伊係站在後面，所 以在時所長被撞之前，沒有辦法聽到所長是否有跟被告表示 警察的身分，又因距離關係，伊並沒有辦法聽到所長趴在引 擎蓋上有無呼喊等語（見原審卷㈡第126至127頁）；另證人 李安翔於審理時僅證稱：伊還沒有靠近被告，尚未有機會表 示警察身份，即看到被告衝撞，伊雖有聽到1 次有人說警察 ，但並不知道是何人說的等語（見原審卷㈡第115頁）。 綜上，縱使告訴人鍾國楨確有於被告所駕車輛外面對著被告 喊稱「我是警察」，惟其喊叫的音量是否足以使在車內未開 車窗正驚慌忙著逃命之被告得以聞見，仍非無疑。故尚無從 遽引證人鍾國楨及證人黃振組之證述，而為不利被告之認定 。
3.參以證人陳澤鴻警員於審理時結證述：被告是住在臺北縣蘆 洲市，他會主動提供週邊毒品、賭博等犯罪的證據讓警方查 獲，伊在臺北縣永和分局服務時，被告也曾經幫伊偵破賭博 案件，而大概從94年間至被告入監前，他約有提供超過10件 的線報供伊破獲案件。賭場的負責人曾經去被告的住處找他 的麻煩，還有電話恐嚇，我不清楚賭場的負責人是否是黑道 ，我只知道他有得罪人，我記得有一次，確實時間則忘記了 ，他說他住處被人家找碴。在伊印象中，被告跟伊反應過因 為提供線報給伊，造成別人知道他洩密來找他麻煩之事有2 、3 件，而聽說找他麻煩的事情好像還沒有解決；又被告確 有於94年9 月1 日晚上打電話伊，說他有撞到人，伊對他說 要去求證，第二通電話他又跟伊說對方好像是警察，因為他 之前有被人家圍堵，當時天色很暗，他不知道那是黑道還是 警察等情（見原審卷㈡第255至261頁）。又訊據證人乙○○ 於警詢證稱：被告有打電話告訴伊撞傷人乙事，但並沒有告 訴伊是撞傷執勤中員警等語（見偵查卷第66頁），復於審理 時證述稱：當天被告共打了二通電話給伊，第一通電話只說 他有撞到人，伊有詢問被告為何會撞到人，被告說有幾個黑 衣人來圍他，他以為是黑道份子，就開車逃離現場時有撞到 人，他說不確定那人有沒有怎樣，伊跟他說要回到現場看人 家有沒有怎麼樣，後來他有跟伊說他有回到現場去看，好像 是警察，但伊無法確定伊是被告第一個打電話的對象等語（ 原審卷㈡第262至267頁）。另證人李雅婷於偵查中證稱：被
告當天打電話給我說他撞到人，他說他不知道對方是誰，對 方傷得很嚴重，他在電話中有跟我說他覺得他撞到的好像是 警察等語（見偵查卷第101至102頁）；復於本院審理時證稱 ：當天是被告說大約晚上9 點以前，他要開車來接我去上班 。晚上9 點之後接到被告的電話，他說在我家附近遇到不知 道是否是跟他討債的人或是警察，因為他當時還被通緝，所 以不知道是誰。第二通電話時，被告說好像撞到警察；伊知 道被告與人結怨，但伊並不知是否是黑道等語（見原審卷㈡ 第269至271頁、第279頁）。再者，被告另供述稱：於92年3 月間，伊與李雅婷被搶案件曾向三民所員警報案，員警帶伊 去找里長調錄影帶，有調到，所以里長應有見過伊，又於93 年10月間，伊在中興街19號與鄰居有打破車窗的糾紛，有經 過里長協調等語，迭經證人即里長楊敬喜於本院審理時證述 屬實（見原審卷㈢第72頁）。另查，被告曾於93年4月3日在 臺北市之四季芳庭西餐廳內，出面調解他人爭奪盜版光碟地 盤一事，惟參與調解的雙方談判不成並發生肢體衝突，因而 有一人傷重不治死亡等情，被告因此涉犯殺人罪嫌，嗣經臺 灣臺北地方法院以94年度偵續字第205 號不起訴處分，有上 開案件之不起訴處分書在卷可考；又查被告有與其友人共 7 、8人，於94年8月26日凌晨二時許，在位於臺北市之富豪Ｋ ＴＶ酒店（富豪酒店）包廂內飲酒後藉故鬧事，共同毆打該 店行政經理及服務人員（傷害未經告訴），毀損該店內物品 （嗣經撤回告訴），被告並趁亂竊取該店內行政經理之財物 ，及持竊得之信用卡冒名刷卡消費未得逞之犯罪事實，嗣經 臺灣臺北地方法院檢察署94年9 月30日提起公訴認被告涉犯 強盜等罪嫌，嗣經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1411號 判決有期徒刑6月，並經臺灣高等法院以95年度上訴字第144 3 號判決駁回上訴確定，此有上開案件刑事判決書及臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽。綜合上開證人陳澤鴻、乙 ○○、李雅婷及楊敬喜各證述情節，並參酌被告另案涉犯罪 嫌之犯罪事實經過等事證，參互勾稽，應堪認定被告於本件 94年9月1日案發之前，確有多次在外與他人結怨。所以，被 告辯稱其於94年9月1日案發誤以為告訴人鍾國楨是黑道分子 派來尋仇之人乙節，尚非無據。
4.從而，被告於案發之彼時是否已明知告訴人鍾國楨為警察身 分且正執行逮捕通緝犯職務，而仍對告訴人鍾國楨施以駕車 加速急駛之強暴方式將告訴人鍾國楨甩落至地面輾過成傷， 仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告有 為該妨害公務犯行，依罪證有疑利於被告之原則，本應就此 部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此妨害公務部分與前
開論罪科刑之殺人未遂犯行部分有牽連犯關係，屬裁判上一 罪，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日 刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 97 年 1 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。