臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4442號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蘇明淵律師
謝孟儒律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院95年度訴字第493號， 中華民國96年6月26日、8月21日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第
3664號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○係「聯合汽車當舖」之業務專員，明知非經中央主管 機關許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍 砲及子彈，仍於民國93年8、9月間某日，在友人何欽鋒（已 故）位於新竹縣竹北市○○路之租屋處，接受何欽鋒所交付 委託乙○○代為保管之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造 之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良 好，可擊發適用之子彈，具有殺傷力之改造手槍1枝（ 槍枝 管制編號0000000000號）、及可擊發具有殺傷力之土造子彈 17顆（具直徑約8.0mm土造金屬彈頭）， 並將之藏置在其位 於新竹縣竹北市○○街6巷20號2樓之租屋處，未經許可而寄 藏之，嗣經警於94年6月28日14時30分許， 持搜索票在前開 國光街租屋處，扣得前開改造槍枝及土造子彈21顆（含17顆 具有殺傷力之土造子彈及4顆不具殺傷力之土造子彈）。二、甲○○係位於新竹縣竹北市○○路412號之「 聯合汽車當舖 」之副理，張燦隆（綽號燦龍）則為該當鋪之業務專員，丙 ○○於民國91年8、9月間陸續向聯合汽車當鋪借款新臺幣14 萬元，約定每月應付利息1萬2600元，丙○○因經濟困難 ， 於92年10月間遲延2期利息未繳，張燦隆乃於92年10月4日凌 晨零時許及同日21時36分許，以其使用之門號0000000000號 行動電話，先後傳送「你很垃圾請保重」、「速出面處理要 不然你可能連工作都不保」等文字簡訊至丙○○之行動電話 ，繼而於92年10月6日11時許，在新竹縣竹北市○○○○路183 號尋獲丙○○，將丙○○帶至前開竹北市○○路當鋪內，甲 ○○即基於以強暴、脅迫使人行無義務之事之犯意，以言詞 逼令丙○○隨即還款，丙○○不得已，於同日13時許，聯絡 其老闆鍾昌宏，鍾昌宏因之前來當鋪瞭解情形，甲○○向鍾
昌宏出示借據，表示丙○○借款14萬元， 並積欠2個月之利 息，要求全數清償， 鍾昌宏因之代丙○○先行給付2萬5200 元予甲○○後離去，甲○○繼而取出電擊棒脅迫丙○○，令 丙○○清償欠款，又接續前開以強暴、脅迫使人行無義務之 事之犯意，毆打丙○○，丙○○舉手格檔，因而受有左手背 挫傷及右手肘擦傷等傷害（傷害部分未據告訴），甲○○並 要求丙○○提供保證人後才能離去，丙○○因之不敢擅自離 開該當鋪，甲○○以此強暴、脅迫方式使丙○○行無義務之 事，嗣經警據報於同日前往當鋪，將丙○○帶出。三、另甲○○之弟周孟毅因素有毒癮，於94年4月6日在苗栗縣頭 份鎮土牛里6鄰土牛69之1號住處，向其父母索討金錢，以便 購買毒品，因其父母不允，即砸打家中物品，揚言今天一定 要拿到3000元購買毒品，沒有的話就試試看，晚上再拿不到 你們就知道了等語，甲○○之父母因之不敢返家，甲○○於 同日中午得知上情，甚感憤慨，為使周孟毅入監遠離父母住 處，甲○○乃於同日下午某時向綽號「歪嘴」之友人購買第 2級毒品安非他命1小包（毛重0.2公克）而持有之， 並意圖 使周孟毅受刑事處分，於同日晚間某時將該包安非他命置放 於周孟毅之床頭櫃，而偽造施用毒品之證據，俟周孟毅返家 ，甲○○即通知苗栗縣警察局頭份分局派出所員警，警方據 報於同日晚間9時20分許，至現場執行搜索， 在周孟毅床頭 櫃扣得前開安非他命1小包（毛重0.2公克），因之將周孟毅 移送，周孟毅之尿液檢體經檢驗呈現嗎啡及甲基安非他命陽 性反應。
四、案經新竹縣警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
起訴書載被告乙○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪， 然 此份業據公訴人於原審審判庭當庭更正為寄藏（見原審卷第 86頁）。
貳、實體部分：
一、被告甲○○經合法傳訊，未於審判期日到庭陳述， 惟被告2 人對於上開事實，於警詢、偵訊、原審審判時及本院準備程 序及被告乙○○於本院審判期日時均坦承不諱（見94年度偵 字第3664號卷第24-26頁、10 9-110頁、 原審卷第25頁、39 頁、87頁、本院卷第40頁背面、97年1月16日審判筆錄） ， 被告乙○○持有槍枝犯行部分，並有扣案之仿WA LTHER廠PP
K/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝（含彈匣1個， 槍 枝管制編號0000000000號）、土造子彈17顆等扣案可稽。且 扣案之槍枝及子彈，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官送內 政部警政署刑事警察局，及本院依職權將扣案剩餘未鑑驗擊 發之子彈送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果如下：「⑴送 鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）：認係由WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍， 換裝土造金屬 槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子 彈，認具殺傷力；⑵土造子彈21顆，其中20顆均認係具直徑 約為8.0MM土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射7顆可擊發 試射，6顆具有殺傷力，1顆無法擊發，不具有殺傷力； 另1 顆係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.0MM 金屬彈頭而成之改造 子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑶（原審職 權送鑑定部分）扣案子彈21顆，其中未試射子彈13顆，經實 際試射結果，其中11顆可擊發，認具有殺傷力， 另2顆雖可 擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」，有內政部警政署 刑事警察局94年8月4日所出具之刑鑑字第0940104080號槍彈 鑑定書及95年11月20日刑鑑字第0950 169235號函文可稽 ， 足見被告所持有之前揭 改造玩具金屬槍枝1枝及前述子彈確 為具有殺傷力之違禁物甚明。此外， 復有查獲照片8幀附卷 足憑（見94年度偵字第3664號偵查卷第78-81頁）。 是被告 乙○○上開自白有與之相符之物證、書證佐之，其自白真實 性應足以認定。另被告甲○○犯行部分，復有證人丙○○及 鍾昌宏與被告甲○○自白內容相符。且有丙○○之東元綜合 醫院診斷證明書、甲○○名片、手機簡訊照片、臺灣苗栗地 方法院檢察署94年度毒偵字第562號起訴書、 臺灣苗栗地方 法院94年度訴字第224號刑事判決、 高等法院台中分院94年 度上訴字第1726號刑事判決等足資佐證。綜上，足見被告之 自白有與之相符之書證、物證佐之，其自白真實性應足以認 定，本案事證已臻明確，被告等之犯行，堪予認定，自應依 法予以論科。
二、法律之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律；刑法第2條第1項定有明文。又法律變更比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累 犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切 情形而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；比較裁 判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形 而為比較。
(一)查被告甲○○行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，已於
94 年2月2日修正公佈，並於95年7月1日起施行。 刑法第55 條牽連犯部分原規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，從一重處斷。」。刑法修正後，將上開規定刪除， 即應就原牽連犯之數行為，依刑法第51條之規定分論併罰， 比較新舊法結果，自以修正前刑法第55條牽連犯之規定對被 告甲○○較為有利。
(二)關於想像競合犯部分：被告乙○○行為後，刑法第55條關於 想像競合犯之規定亦於同上時間修正及施行，比較修正施行 前後規定要件並無何差異，僅修正施行後之規定限制從一重 處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，惟 修正後科刑之限制，僅為法理之明文化，核應非屬法律之變 更，自毋須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較，應逕以 裁判時法論處（此有最高法院95年第21次刑事會議決議可資 參考）。
(三)被告行為時之刑法第33條第5款原規定主刑之種類如下：「 五、罰金：1元以上」；該條款嗣修正為：「 主刑之種類如 下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。 是修 正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新 臺幣1千元，比較修正前後之規定， 自以行為時科處罰金刑 之法律較有利被告。
(四)按被告乙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金 罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百 倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3 百元折算1日，即新臺幣9百元折算1日； 惟95年7月1日修正 公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「 易服勞役以新臺 幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，本案易服勞役以新臺幣 3千元折算1日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正 後之規定，較有利於被告乙○○。
(五)另依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之 刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「 宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾20年。」 修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較 結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第2條第1 項前段之規定，仍應依行為時之法律即修正前刑法，定其應 執行之刑。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、槍砲 彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪； 被
告甲○○所為，係犯刑法第169條第2項之準誣告罪、 第304 條第1項之強制罪及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 2級毒品罪。被告乙○○所犯上開2罪係一行為觸犯數罪名， 屬想像競合犯，應從情節較重之未經許可寄藏改造槍枝罪處 斷。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅 寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人 代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄 之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏 」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏 」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之 「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄 藏」行為為包括之評價，而未經許可持有槍枝、子彈，其持 有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄 藏槍枝及子彈行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦 應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止，是被告乙○○ 自案外人何欽鋒處收受上開改造手槍、子彈並為之寄藏，繼 續寄藏迄查獲之日止，其寄藏行為開始之時間固在槍砲彈藥 刀械管制條例條正前，惟其寄藏行為係繼續至現行槍砲彈藥 刀械管制條例施行後之94年6月28日始被查獲， 其寄藏行為 之終了既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可 言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處，均併此敘 明。又被告甲○○所犯刑法第169條第2項之準誣告罪及毒品 危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪間，有方法、結 果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一 重之準誣告罪處斷。公訴意旨認被告甲○○所犯前開2 罪犯 意個別、行為互異，容有誤會，附此敘明。而被告甲○○所 犯刑法第169條第2項準誣告罪及刑法第304條第1項強制罪間 ，犯意個別、行為互異，應分論併罰。
四、原審因認被告等罪證明確， 引用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條 前段、第2條第1項前段、後段、第42條第3項前段、 第55條 、第38條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第 55條、刑法169條第2項、第1項、第304條第1項、 修正前刑 法第51條第5款、毒品危害防制條例第11條第2項、九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，刑法施行法 第1條之1。並審酌被告等之素行，被告乙○○寄藏具有殺傷 力之改造槍枝及子彈，其所為對社會有潛在危險性，威脅社 會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生 危害不容輕忽，念其單純寄藏槍枝，而未持槍犯下其他不法
犯行。被告甲○○本件行為手段、被害人所受損害及被告二 人犯後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，量處乙○○有期 徒刑3年2月，併科罰金新台幣7萬元， 罰金部分並諭知易服 勞役折算標準； 量處被告甲○○妨害自由罪部分有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，誣告罪部分有期徒刑8月， 減為有 期徒刑4月。 復以被告甲○○所犯刑法第304條第1項之強制 罪及刑法第169條第2項準誣告罪部分 均在96年4月24日以前 ， 合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定 ，且無該條例第3條規定不予減刑之情形， 爰就其上開所為 之犯行，均減其刑期2分之1， 並依修正前刑法第51條第5款 之規定定其應執行之刑有期徒刑7月。對於扣案之槍枝1支屬 違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之；至 子彈17顆均經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈 殼、彈頭，或因實際試射鑑定，因無法擊發或發射動能甚微 ，而不具殺傷力，不具子彈違禁物之性質，已無庸為沒收之 諭知。另扣案之4顆不具殺傷力之子彈，雖被告所有， 但並 非違禁物，無積極證據足認為供犯罪之物，亦不宣告沒收。 對於被告甲○○用以誣告其弟周孟毅施用毒品1小包（ 毛重 0.2 公克）業於周孟毅所犯施用毒品案件中沒收（參見臺灣 苗栗地方法院94年度訴字第224號判決及94年度上訴字第172 6號判決），既已於他案宣告沒收銷燬及執行銷燬程序， 故 該毒品1小包雖供犯罪所用，惟不予宣告沒收，附予敘明 。 末以被告乙○○雖無前科素行，並經常捐助宗教團體，固據 被告乙○○提出捐款收據等在卷可證，且本件於寄藏槍枝期 間並無持以為其他犯罪行為，惟現今社會槍枝氾濫情況嚴重 ，避免社會上槍枝流動頻繁造成社會治安之潛在危險性除為 檢警單位之責任外，每位國人亦均負有此責任，而寄藏槍枝 槍枝、子彈無疑是助長槍枝流動之助力之一，是本件被告乃 為一成年人，對於槍枝及子彈可能造成之殺傷力及槍枝氾濫 對於現今治安危害嚴重性應知悉，然仍同時受託寄藏槍枝及 子彈，是尚難認有何顯可憫恕之處，而無刑法第59條之適用 ，加以說明。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，上訴 人即被告乙○○請求從輕量刑，並依刑法第59條減輕其刑， 及上訴人即被告甲○○請求從輕量處，本院認均無理由，上 訴均應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳訊，無正當理由未於審判期日到庭，爰 不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生 法 官 鄭水銓 法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 97 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
刑法第169條第2項
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。槍砲彈藥刀械管制條例第12第4項條未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。