臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3544號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 孫志堅律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡銘書律師
被 告 丙○○
選任辯護人 范坤棠律師
被 告 丁○○
選任辯護人 廖大鵬律師
劉君豪律師
被 告 戊○○（原名許玉圈）
選任辯護人 林清漢律師
被 告 庚○○
選任辯護人 連世昌律師
被 告 己○○
選任辯護人 簡良夙律師
上列上訴人即檢察官因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院九十四年度訴字第一九○三號，中華民國九十六年六
月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九
十三年度偵續字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：
一、被告丙○○係前桃園縣大溪鎮鎮長，被告乙○○係前大溪 鎮公所秘書，被告庚○○係前大溪鎮公所主計室主任，被 告戊○○與被告丁○○分別係大溪鎮公所前後任清潔隊隊 長，被告甲○○係大溪鎮公所清潔隊課員，均為依據法令 從事公務之人員；另被告己○○係得菖實業有限公司（下 稱得菖公司）負責人。緣被告丙○○等人均明知辦理發包 大溪鎮轉運廢棄物工程時，應按「機關營繕工程及購置定 製變賣財物稽察條例」、「大溪鎮公所委託民間業者轉運 垃圾最終處理招標公告」、「桃園縣政府暨所屬機關學校 營繕工程購置定製財物稽察程序」、「桃園縣大溪鎮公所 委託民間業者垃圾轉運處理公開招標須知」、「公民營廢 棄物清除處理管理輔導辦法」、「垃圾外包處理細則」、 「廢棄物清理服務合約書」等規定辦理，竟於辦理大溪鎮 第五期轉運廢棄物工程（民國八十五年一月至四月間，下 稱系爭第五期工程）或第六期轉運廢棄物工程（同年五月
至八月間，下稱系爭第六期工程），為下列行為： ㈠被告乙○○、戊○○二人，於辦理系爭第五期工程時，明 知公開招標須知第四項有「發生公害污染或第三人抗爭事 項，一切由承包商負責」之規定。嗣與得菖公司所簽訂之 「廢棄物清理服務合約書」第四條竟載明：「廢棄物轉運 處理若遭民眾反對抗議時，由甲方（即大溪鎮公所）負責 排除」。
㈡又依前開公開招標須知規定，投標廠商應檢附土地登記謄 本，嗣得菖公司未檢具土地登記謄本資料，被告乙○○、 戊○○二人仍同意得菖公司參與投標。
㈢再依前開招標須知，投標廠商另須檢具最終處理之掩埋場 或焚化場之操作許可證或進場同意書，被告丙○○、乙○ ○、丁○○、戊○○、甲○○等人，卻仍將系爭第五期及 第六期工程發包予得菖公司。
㈣且招標須知又規定，得標廠商應於得標日起三日內覓妥二 家店保辦理簽約，被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○ 、甲○○等人，明知得菖公司未覓妥店保，竟仍將該第五 期及第六期工程發包予得菖公司，亦未沒收得菖公司之押 標金新臺幣（下同）五十萬元。
㈤被告丙○○、乙○○、庚○○、丁○○等人，嗣於該第五 期及第六期工程時，明知抗爭處理概應由包商處理，與鄉 公所無涉，竟假藉「因民眾抗爭，需要承包商自行排除抗 爭或提供轉運地點或處理環境污染，增加成本」之名義， 違法提高得菖公司廢棄物轉運費用，從單價每噸九百元， 提高至每噸一千元，圖利金額共計九十萬元。
二、另得菖公司負責人葉春蓮明知應委託合法取得許可文件之 業者，清除、處理一般廢棄物，竟委託未具廢棄物清除或 處理許可證之王昌明處理廢棄物，嗣遭臺灣省政府撤銷原 有之丙級清除許可證，而被告丙○○、乙○○、丁○○、 戊○○、甲○○等人竟未盡監督之責，任由得菖公司將前 揭工程轉包予王昌明，並將廢棄物轉運至大溪鎮以外之區 域隨意傾倒或掩埋。
三、因認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○及庚 ○○六人，均係涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第 四款之圖利罪；且其六人均為共同正犯。另被告己○○係 犯修正前廢棄物清理法第二十二條第一項第五款之罪嫌云 云。
乙、上訴人上訴意旨略以：
一、揆之卷存「大溪鎮公所委託民間業者轉運垃圾最終處理招 標公告」、「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉運處
理公開招標須知」、「垃圾外包處理細則」、「公民營廢 棄物清除處理管理輔導辦法」等文件，堪信於起訴書所指 工程標案審查時，當場應先審查標函與證件資格，合格後 開啟標單封，不合格者當場取消資格，如有欠缺文件，以 喪失資格論，未見任何行政裁量之空間。本件係為「垃圾 轉運」目的進行招標，而資格中轉運站同意書、地籍圖、 土地登記謄本等，實則為垃圾轉運站中有關垃圾能否順利 進場堆置、容納待轉運之面積為何之審查重點，承辦公務 員雖僅以「因只在乎能否解決垃圾問題」云云，推卸其未 竟審查之責，然其等行為恰使得菖公司或得據以得標、或 取得議價資格，並阻斷其他廠商於下次投標或參與競標之 可能，而受有利益。至原審無視被告等未據實審查得菖公 司未具店保，使得菖公司得免除押標金遭沒入之利益，即 逕之與大溪鎮如廢標重辦耗費此種從未於卷證上揭露或計 算之人物力相較，並藉此推論被告等並無圖利得菖公司之 故意，係屬倒果為因。
二、桃園縣各鄉鎮於八十四、八十五間均身陷垃圾風暴，大溪 鎮並非情況最糟之鄉鎮，且於該時縱使委外垃圾轉運相關 運作仍應依照廢棄物清理法相關規定處理等語，經證人尤 碧海到庭證述屬實。以頂新公司相較，其承攬期間自八十 四年一月至十二月，同經歷春節、夏季，同樣因轉運點遭 抗爭而有將轉運點四處遷移致廠商經費增加情形，與本件 得菖公司承攬垃圾轉運工程之客觀情狀並無不同，而遍查 卷存動支經費請示單均未見頂新公司有以任何名目另行請 求補貼之相關文件，且於廠商反應時，清潔隊仍以必須按 照合約，頂多清潔隊協助尋找轉運地點等詞，未為任何補 助等語，亦經證人即被告戊○○於原審結證在卷，可證被 告等確有變更既定規則，允許得菖公司巧立名目請領補助 款，顯見被告等圖利得菖公司之意甚明。
三、己○○共同涉及圖利部分：己○○為得菖公司負責人，丙 ○○等為依據法令從事公務之人員，職司大溪鎮垃圾清運 等相關業務，依最高法院見解，堪認其等共同基於圖利得 菖公司之犯意聯絡，而為本件起訴之犯行。
丙、被告答辯部分：訊據被告七人均堅決否認犯罪。 一、被告乙○○辯稱：
㈠被告任大溪鎮公所秘書一職，其職務僅層轉公文，於系爭 第五、六期轉運廢棄物工程之招標內容並無決定權，且被 告僅代鎮長主持開標，並不負責審查投標廠商資格，並無 圖利廠商之機會與可能，自無與其他共同被告成立圖利罪 之共同正犯之餘地。
㈡縱認被告對於系爭第五、六期工程之招標有所參與，惟第 五、六期工程自招標至簽約執行，因民眾圍場抗爭情形正 熾，致無廠商有意參與投標，故各歷經二次流標，至第三 次亦均只有得菖公司參與投標，但投標金額又超過底價， 為求解決垃圾問題，始與得菖公司議價簽約。以當時別無 廠商願意投標之情形觀之，被告顯無任何損及其他廠商權 益而堅持讓得菖公司得標情事，是可知被告應無圖利之行 為與犯意。
㈢公訴人上訴意旨固以頂新公司承攬垃圾運轉工程之情形相 較，然卻未提出積極證據證明頂新公司承攬八十四年間， 其時之情形與得菖公司承攬系爭第五、六期工程之八十五 年間，所有客觀情事完全相同；上訴人既未斟酌兩者情形 是否相同，即率爾兩相比擬，甚或推測被告等具有圖利犯 行，上訴顯無理由。
㈣起訴書所載被告違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物 稽查條例」、「大溪鎮公所委託民間業者轉運垃圾最終處 理招標公告」、「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程購 置定製財物稽查程序」等規定，除稽查條例外，或已經停 止適用或廢止，或非屬法令性質，而稽查條例第十五條亦 僅規定得標原則，就相關投標須知之訂定原則，並未明定 ，自得由機關自行裁量，予以訂定或修改。故被告等基於 情事變更或切合實際需求而裁量更改招標須知內容，自無 違背法令可言。
二、被告丁○○辯稱：
㈠被告於接任大溪鎮公所清潔隊長乙職之前，大溪鎮公所就 垃圾清運處理早已建立制度並行之有年，接任後沿襲前手 建立之制度任事，或係秉上級批示辦理業務，嗣後亦順利 解決垃圾風暴，有功無過；此外，被告不識得標廠商，實 無圖得不法利益之動機與故意。
㈡函詢楊梅鎮公所於垃圾風暴期間委託民營機構清除廢棄物 之清理費用，費用高達每公噸新臺幣二千一百八十元，而 由中壢市公所回函亦可知八十五年間，每公噸之清運費用 約九百三十元，遠高於本件大溪鎮公所委託得菖公司之清 運費用每公噸九百元，足徵被告並無圖利廠商之故意。 ㈢被告對於得菖公司之申請，並無准否權利，乃將申請書依 內部程序層轉，最後由鎮長丙○○批示「情有可諒，原則 支持」。支付與得菖公司之一千元垃圾運轉費，其中一百 元實係補助得菖公司機動尋找場地之補助款，此經上級批 示後同意，目的是為解決大溪鎮之垃圾風暴，被告絕無圖 利之故意與行為。
㈣本件「大溪鎮公所委託民間業者轉運垃圾最終處理招標公 告」、「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉運處理公 開招標須知」係屬行政機關之內部規定，為私法上行為， 非屬貪污治罪條例第六條第四款所稱法令。
㈤再者，由證人尤碧海證述可知，在當時垃圾風暴急待解決 之時空背景下，大溪鎮公所委外方式處理垃圾實係不得不 的方式，行政作為上縱有瑕疵，衡之大溪鎮居民生活品質 暨避免環境污染等公益維護之急迫性，被告所為應無不法 。
三、被告己○○辯稱：
㈠公訴人起訴己○○之犯罪事實，應僅及於起訴書犯罪事實 二所載部分，是故起訴書並未將己○○列為貪污治罪條例 之共同正犯，而公訴人九十五年七月三日庭訊時自承原起 訴檢察官就廢棄物清理法援引錯誤法條，就此部分應為無 罪判決，而公訴人變更起訴法條無法律依據。
㈡又起訴書除提及己○○係得菖公司負責人，就己○○如何 與其他被告有任何基於共同犯意聯絡而實施圖利行為，致 圖利得菖公司之構成要件事實，起訴書並未提及，是公訴 人就己○○涉嫌圖利罪之部分起訴，依據不告不理則，原 審自無從審判，公訴人上訴顯無理由。
四、被告甲○○辯稱：
㈠依證人尤碧海證述可知，當時大溪鎮公所面臨垃圾風暴須 即刻轉運方式處理，否則將衍生更嚴重之環保和衛生問題 ，故當時垃圾風暴迫在眉睫需立即處理而不得不發包僅參 與投標之得菖公司，雖然事後覓保或是合約上之條文與公 開招標須知上有所出入，惟此並不生直接圖利得菖公司之 程度，若不讓得菖公司立即轉運處理，後果可以預料。 ㈡被告所負責招標相關工作，僅在招標相關文書方面之整理 與製作，不負責參與投標廠商資格上之審核及應備文件之 審核，更不負責開標、決標之決定。由證人戊○○、丁○ ○證詞亦可知，被告確無參與與決定開標、審標之權限， 故被告無法查察是否有於招標時得菖公司漏未提出最終處 理場之進場同意書或操作許可證。究竟廠商有無提出進場 同意書或操作許可證，未開標前，標單為彌封狀態，是不 可能得知得菖公司之文件有無備齊，而開標時亦非由被告 負責開標及審標，是要求被告就此部分負圖利罪刑，被告 實難接受。
㈢依證人戊○○所述，要求廠商覓妥店保係戊○○處理事項 ，被告僅於一開始提供合約之格式呈上級長官批示，嗣後 因全體清潔隊負責垃圾風暴為首要處理事務，或係於清潔
隊長交接時遺忘上述請廠商覓妥店保事項，此因時空環境 背景而疏未注意文書上補正始衍生之疏失，不能認定係藉 此故意圖利廠商。
㈣就犯罪事實二有關違反廢棄物清理法第二十二條部分，被 告並不負責轉運施作之現場監督工作，該工作係由隊長戊 ○○、丁○○等人或親自或調派他人處理，被告未曾參與 監督工作，何有公訴人所稱未盡監督之責之圖利說法？此 有證人戊○○、丁○○證述可佐。
五、被告庚○○辯稱：
㈠本件被告前擔任大溪鎮公所主計處主任，按照當時大溪鎮 垃圾風暴一觸即發局勢而言，當時被告主觀上僅於如何即 時尋求處理垃圾之廠商，以及儘速解決垃圾風暴問題，亦 即被告主觀上並無為己謀私，或為圖廠商得菖公司不法利 益之主觀不法要件，反而，被告係盡忠職守之公務員，為 圖所有大溪鎮居民之公共利益所為之行為，獲利者應係大 溪鎮居民為是。
㈡每一公噸增加一百元之垃圾處理費用，實係包括得菖公司 必須蒐集垃圾、載運處理垃圾之程序，亦即，處理垃圾之 負擔及手續全由得菖公司負擔，取代原先大溪鎮清潔隊應 負責的蒐集垃圾工作，從而，每一公噸增加一百元部分， 實屬合理之費用成本負擔，獲利者為大溪鎮居民，此為當 時大溪鎮面臨垃圾問題被迫採取委外轉運之不得已措施， 無從據以論證被告有何圖利特定廠商得菖公司之犯意存在 。
丁、證據能力之認定：
一、關於證人葉永亮等人及共同被告之警詢證詞： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項定有明文，此所稱「被告以外之人」當然包含共同被告 、共犯、被害人等在內。
㈡查本件證人林本堅、葉永亮、戴瑪利均曾於警詢中為陳述 ，其性質屬傳聞證據，且其等所為之上開警詢筆錄內容， 經各該被告之辯護人於準備及審理程序中爭執其證據能力 ，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之二、三等例外容許警 詢證詞具有證據能力之情形存在，故其等之警詢證詞，對 被告七人而言，均因上開法律明文而不得作為本案之證據 。
㈢至於各該共同被告於警詢中之證詞，對其他被告而言，亦 屬傳聞證據，然被告及其辯護人均爭執其證據能力，同前 所述之理，該等共同被告之警詢證詞亦無證據能力。
二、關於共同被告之偵訊證詞：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有 明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳 述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對 排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外 規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第 一百五十九條之五就例外承認傳聞證據之證據能力之「同 意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之 證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具 結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第一百五十 九條之五）第二項所定「視為有前項之同意」之情形者， 亦應受上揭第一百五十八條之三規定之限制，則該等未經 具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均 屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院九十四年度 台上字第三二七七、四四三六號判決、九十六年度台上字 第二○九八號判決均同此見解，可供參照）。
㈡查除被告庚○○外之其餘被告六人，均曾於偵訊中以被告 身分就訊而為供述（見九十三年度偵續字第一三一號卷第 二十八至三十三頁），此等共同被告之供述對其他被告而 言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在該次偵 訊中，並未以證人身分令該等被告就有關其他被告之事項 具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄一件為憑 ，參照前揭說明，此等共同被告之偵訊供述，對供述人以 外之被告而言，均無證據能力。
三、卷存之其他書證：
查上開公訴意旨所稱之廢棄物清理合約書、公開招標須知 等暨卷存之其他書證，被告及其辯護人均不爭執其證據能 力，本院於審理期日中予以提示並告以要旨，當事人均未 對該等證據之調查提出異議，參照刑事訴訟法第一百五十 九條之四、第一百五十九條之五等規定，該等書證均有證 據能力。
戊、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之
認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 次按，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成 要件於八十五年十月二十三日由修正前之「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖利」（下稱行為時法）修正為「 對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」 （下稱中間時法），後該罪又於九十年十一月七日修正為 「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」（下稱裁判時 法）；該罪之構成要件由「圖利」修正為「圖私人不法之 利益」，後又新增「明知違背法令」之要件，且增列「因 而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂犯處罰之規定，則 該罪之構成要件顯然已有變更。
又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構 成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正 前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑 法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為 時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處 罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依 刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴之判決； 反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之 法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規 定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定 ，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成 立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑 法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮 時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件予以論斷 ，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適 用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件， 為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院九十六年度台 上字第六三八號、九十五年度台上字第四六三三、四八七 二號等判決參照）。
承前所述，本案公訴意旨所稱被告等之犯罪時間均係八十
五年一月至八月間（合約期間為二月一日至八月三十日） ，其等行為後（即八十五年十月二十三日），圖利罪之構 成要件確有上述修正，依據上開最高法院判決意旨，自應 分別就被告行為時之圖利罪及行為後（含中間時及裁判時 法）之圖利罪予以論斷，且首應審究：被告等所為，是否 該當其等行為時之圖利罪之構成要件（對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利）？若依該行為時法暨首揭所述之 證據裁判原則，已不能證明其等犯罪，則不論其等所為是 否該當修正後之圖利罪，均應逕行諭知被告等無罪，此亦 為嚴守罪刑法定原則之當然結果，合先敘明。
貳、被告等人所為不能證明該當行為時圖利罪之構成要件： 一、按貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自 己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得 不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而 有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員 所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該 公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利 行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令 ，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正 確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務 所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響 裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對 於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，最高 法院八十三年度台上字第二六五四號、八十五年度台上 字第一○八四號等判決就被告等公務員行為時之圖利罪 已釋明如上可參。
二、查就公訴意旨所稱被告甲○○於七十年四月十六日至今 擔任大溪鎮公所清潔隊隊員；被告乙○○於七十九年三 月一日至八十七年二月二十八日，擔任大溪鎮公所主任 秘書；被告丙○○於七十九年三月一日至八十七年二月 二十八日，擔任大溪鎮公所鎮長；被告丁○○於八十五 年三月一日至八十七年九月間，承接被告戊○○之職務 ，擔任大溪鎮公所清潔隊隊長；被告戊○○則於八十一 年八月一日至八十五年二月二十八日，擔任大溪鎮公所 清潔隊隊長；被告庚○○於七十三年間至八十八年間， 擔任大溪鎮公所主計室主任兼清潔隊隊長；另被告己○ ○於八十四、八十五年間擔任得菖公司之負責人，且代 表該公司標得系爭第五、六期轉運廢棄物工程等事實， 業據被告七人自承在卷均堪信為真實。
三、公訴意旨所稱關於系爭工程之合約明文暨招標過程如下
：
㈠第五期「廢棄物清理服務合約書」，其合約之生效日係 自八十五年二月一日起至八十五年四月三十日止，第四 條確實記載：「廢棄物轉運處理若遭民眾反對抗議時， 應由甲方（即大溪鎮公所）負責排除」，就價格方面， 第一條即載明：「經議價乙方（按即得菖公司）需負責 將甲方各責任區收集之垃圾廢棄物，在轉運站辦理轉運 。以本鎮每日垃圾量六十公噸計量，按每公噸玖佰元計 價，並需每日清理完畢，乙方不得藉故拖延不予辦理。 」（見九十三年度偵字第一二八七號卷第一五二頁）。 ㈡第六期「廢棄物清理服務合約書」，其合約之生效日係 自八十五年六月一日起至八十五年八月三十日止，第四 條確實記載：「廢棄物轉運處理中或裝載運送中，遭民 眾反對抗議，及對外所發生之污染等情節，皆由乙方（ 按即得菖公司）負責排解，甲方（即大溪鎮公所）概不 負任何責任。」，價格方面，第二條之約定內容同上開 第五期之第一條（見同上偵字卷第一五三、一五四頁） 。
㈢系爭第五期及第六期工程，均歷經三次公開招標（其招 標公告及函稿見上開偵字卷第一三四至一四四頁），該 二期第三次之「桃園縣大溪鎮公所委託民間業者垃圾轉 運處理公開招標須知」第四項之「規定」即載明：依公 民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法（按該辦法曾於 八十四年十月十一日公告廢止，後於八十六年十一月十 九日再訂定發布全文四十一條，又於九十一年十月九日 公告廢止）及垃圾外包處理細則；第五項之「資格」則 明示：投標廠商需檢具主管機關核可證明之清除許可證 、轉運站之同意書、地籍圖、土地登記謄本（限大溪鎮 轄區內），最終處理之掩埋場或焚化場，如係公有機關 所有，應檢附主管機關同意大溪鎮垃圾進場處理同意書 ，如係私人所有，需檢附環保處之操作許可證明及該場 負責人同意大溪鎮垃圾進場掩埋或焚化處理之同意書； 第七項「押標金」均為五十萬元，且明訂：得標廠商應 於得標日起三日內覓妥二家店保至公所簽訂合約手續， 並立即進場履行契約，否則視為違約，鎮公所依須知之 規定沒收保證金另行發包（第五期須知見同上偵字卷第 一四七、一四八頁；第六期須知見同卷第一四五、一四 六頁；上開輔導辦法及外包處理工程細則分見同卷第一 五○、一五一頁）。
而該二期第三次招標須知所依據之垃圾外包處理細則第
三條確實規定：「本工程之所需之人員、設備、機械、 車輛均由承包商提供並負責，『如發生公害、污染或第 三人抗爭事項，一切由承包商負完全責任』」（見同卷 第一五一頁）。
㈣得菖公司原以每噸九百元標得系爭第五、六期工程，然 該公司於九十五年六月二十一日以申請書載明：「茲因 時值夏天，果皮、廢棄物、垃圾等暴增，若仍照貴所公 告噸數處理垃圾，實不敷成本，且因民眾抗爭，需辦理 轉站運作，間接增加成本，懇請貴所能以每公噸加一百 元補助該公司，在夏季六、七、八月三個月期間垃圾量 增加所造成之轉運成本」等詞，向大溪鎮公所申請增加 補助；該公所即由被告丁○○於六月二十四日擬稿上簽 ：「一、垃圾轉運每噸一百元場地補助費原為補助提供 場地之里。二、該公司辦理本所垃圾轉運均能正常且配 合隊部清運工作，今因提供轉運場地增加成本，且適值 夏季垃圾量較大，可否將每公噸一百元之場地費補助該 公司，祈示。」，而被告乙○○於翌日（二十五日）蓋 用其職章，被告丙○○則於同月二十七日在該簽呈上表 示：「一、情有可諒，原則支持。二、知會政風主計及 財政。」，後即分由政風室主任葉永亮、主計室主任（ 被告）庚○○及財政課課長林本堅用印（見同上偵字卷 第一七八頁）。
㈤上開關於得菖公司標得系爭第五、六期之工程、該等工 程之合約書載明之條款、招標需知、外包處理細則等文 書與規定、得菖公司申請提高補助費每噸一百元獲准等 事實，被告七人均自承知悉無誤且結證明確，堪信均為 真實。
四、惟查，系爭第五期工程第一次招標（八十四年十二月二 十八日）參與投標之廠商僅有頂新清潔工程有限公司（ 下稱頂新公司），因僅有一家廠商參與，所以大溪鎮公 所依規定不予開標並宣布流標；第二次招標（八十五年 一月十六日）無任何廠商參與，公所直接宣布流標；第 三次招標（八十五年一月二十九日）僅有得菖公司參與 投標，且投標金額每噸一千元，超過公所核定之底價九 百元，然公所以：為求本鎮垃圾必須有承包商委運為由 ，請該公司能以不超過底標價格下開標以承接業務，後 即由得菖公司減價得標。系爭第六期工程第一次招標（ 八十五年四月二十二日）參與投標之廠商僅有得菖公司 ，因僅有一家廠商參與，所以大溪鎮公所依規定不予開 標並宣布廢標；第二次招標（八十五年五月二十九日）
情形相同，僅有得菖公司參與投標，故亦廢標；第三次 招標（八十五年五月三十一日）仍僅有得菖公司參與投 標，且投標金額仍超過核定底價一百元，然經議價後得 菖公司願以底價承接，故由該公司標得此項工程。 而在此之前，第四期工程前三次招標分別有一、二、五 家參與投標，最後第四次方由頂新公司以議價方式得標 （條件為：該鎮每天平均產生六十五公噸垃圾量、每噸 計價九百元、自合約生效後承包三個月、事業廢棄物由 承包商自行承攬、十天內覓妥轉運點簽約、之前仍委由 轉運。見證物袋壹之公所歷次開標紀錄表等書證：第五 期見第四冊、第六期見第一冊、第四期見第二冊）。 由以上招標、議價、得標經過可知，從第五期第三次起 均只有得菖公司願意參與投標（按第二次無廠商投標） ，之前參與且實際標得第四期工程之頂新公司參與第五 期第一次投標後，即未再參與後續五次投標，其投標意 願之低，從客觀事實自可推知，然若繼續流標，勢必直 接面對鎮內垃圾每日繼續以平均六十五公噸的量堆積路 旁而無人可以清運處理之嚴重情況，故公所均以要求得 菖公司降價至底標價之方式，由該公司議價得標，過程 中並未見到任何被告等大溪鎮公所公務員企圖透過招標 程序非法圖利得菖公司或其自己之證據甚明。
五、依證人尤碧海於原審審理中證稱：伊擔任桃園縣環保局 長約八年多，八十六年七月退休，八十五年間桃園縣各 鄉鎮都發生非常嚴重的垃圾處理問題，嚴重影響環境及 縣民健康，而大溪鎮又因最終掩埋場美華里垃圾場遭遇 民眾抗爭圍場且偷倒垃圾，各地也都有民眾抗爭，清潔 隊必須到處收垃圾，另找合法的掩埋場也有事實上的困 難，不得已只好由縣府補助經費，並授權鎮公所用委外 轉運之方式處理垃圾問題，這也是當時唯一的解決辦法 ，而全縣發生問題的鄉鎮市都如此辦理（見原審卷㈡第 一五三至一六○頁筆錄）；並有桃園縣大溪鎮公所函附 之大溪鎮垃圾處理座談會會議紀錄一件以佐其說（見同 卷第二十九至三十三頁）。
另據證人呂芳堅於原審審理中證稱：伊於七十九年一月 二十日至八十六年九月一日擔任桃園縣環保局秘書，八 十五年間每一個鄉鎮或多或少都有垃圾場遭到民眾圍堵 而導致垃圾無法進場之情形，後來由各鄉鎮市以委外轉 運之方式解決，權責單位是鄉鎮市公所（見原審卷㈡第 一一四至一一七頁筆錄）。
而當時前後任之清潔隊長戊○○及丁○○亦於原審皆證
稱：當時因為仁善國小附近及埔頂的轉運點遭遇民眾抗 爭，清潔隊收集來之垃圾無法進入轉運站，所以委外轉 運，除合約記載之條件外，得標廠商（按即得菖公司） 也會協助清潔隊到各地去收垃圾，這是額外幫忙，不能 請款等情（見原審卷㈡第一六二至一六九頁、第二五三 至二五八頁筆錄）。復根據被告丙○○陳報之當時剪報 資料（詳見證物袋肆中「八十三年十一月以後進入垃圾 轉運時期社會不斷發生抗爭紛擾事件的回顧」）可知： 大溪鎮因美華里垃圾場回饋案之問題，自八十四年五月 起就開始長達四個月以上的民眾抗爭事件，但每日約有 七十公噸之垃圾需要處理，嚴重影響環境衛生，更可能 爆發全面疫情，全縣至少有五個鄉鎮市（中壢、楊梅、 新屋、大溪、平鎮等）採取委外轉運之方式，但因轉運 業者未妥善處理，甚至隨意至他縣市傾倒，導致八十五 年八月間全縣十三家合法清除業者執照都被撤銷（按包 含得菖公司，已如前所述），不過與興建焚化爐相比， 轉運費用最多每噸不超過一千二百元，仍便宜約一半等 情，均為當時大溪鎮所面臨之垃圾問題及被迫採取委外 轉運之原因，互核無核，均堪採信。
依此可證，被告等公務員在成本、時效之考量下，儘速
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