臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3378號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人徐家福律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第1103號，中華民國96年6月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6782號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年捌月；減為有期徒刑拾月；扣案第二級毒品甲基安非他命參拾參包（驗餘淨重陸拾肆點貳公克），均沒收銷燬之；扣案放置上開毒品之外包裝塑膠袋參拾參個（外包裝塑膠袋重壹貳點陸伍公克），均沒收。又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年；扣案第二級毒品甲基安非他命參拾參包（驗餘淨重陸拾肆點貳公克），均沒收銷燬之；扣案放置上開毒品之外包裝塑膠袋參拾參個（外包裝塑膠袋重壹貳點陸伍公克），均沒收。被訴與游逢俊共同販賣第二級毒品部分，無罪。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為公告查禁之第二級毒品，不得非 法持有、販賣竟於民國（下同）95年3月21日晚上某時許， 在臺北縣板橋市之帝苑旅館內，以新臺幣（下同）12萬元之 價格向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小莫」之成年男子購 入二台兩，隨即將之攜往臺北縣新店市○○路235巷250之1 號「彩色汽車旅館」第303號內予以分裝而持有，以備供己 施用。
二、甲○○又明知甲基安非他命亦係經行政院衛生署公告禁止使 用，為藥事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於95 年3月22日上午6時許，在上開「彩色汽車旅館」第303號房 內，與友人林宏偉一同為警查獲前之某時許，在該第303號 房內，轉讓少許甲基安非他命禁藥予友人林宏偉施用。旋經 警於95年3月22日上午6時許，在上開「彩色汽車旅館」第 303號房內查獲，並扣得甲○○所非法持有之第二級毒品甲 基安非他命33包（驗前總毛重77.05公克，淨重64.4公克， 驗餘淨重64.2公克），而查獲。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。
㈡查，證人林宏偉警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外 之言詞陳述，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品照 片，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法 第159條之1至之4等前4條之情形，但證人林宏偉所為之上開 警詢筆錄內容，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒 品照片，經原審及本院當庭提示，被告在原審均表示「沒意 見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證 言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證 據能力。
㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之陳述 ，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正方法之情事；均合先敘明。
二、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院言詞辯論期日 到庭，然據其在原法院審理及本院準備程序中之陳述，則坦 承購入扣案之第二級毒品甲基安非他命之事實，但矢口否認 涉有任何販賣第二級毒品安非他命及轉讓禁藥之犯行，辯稱 ：其購買扣案第二級毒品安非他命僅為供己施用，並無轉售 牟利之意圖，亦無提供安非他命予證人林宏偉施用云云。經 查：
㈠持有第二級毒品部分：
⒈被告曾於95年3月21日晚上某時許，在臺北縣板橋市之帝 苑旅館內，以總價12萬元之價格向真實姓名、年籍均不詳 ，綽號「小莫」之成年男子一次購入二台兩第二級毒品安 非他命，嗣於翌（22）日上午6時許，在上開「彩色汽車 旅館」第303號房內，隨即為警查獲之事實，業據被告於 原法院準備程序及審理時分別坦認在卷（見原審卷第8頁 背面、第121頁背面）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表在卷可稽（見偵字第6782號卷第16頁至第21頁）。 ⒉本案為警扣得之結晶物33包，經送內政部警政署刑事警察 局鑑驗結果，認驗前總毛重77.05公克（含外包裝塑膠袋 12.65公克，依此計算驗前淨重64.4公克），取樣0.20公
克鑑定用罄（依此計算驗餘淨重64.2公克），檢出甲基安 非他命「Methamphetamine」成分，純度約98.9%，有該局 95 年5月16日刑鑑字第0950046534號鑑驗通知書一份暨照 片4張附卷可稽（見原審卷第81頁、第82頁）。 ⒊扣案33包第二級毒品安非他命經上開鑑定結果合計總毛重 77.05公克之數量，核與每台兩37.5公克之度量衡換算標 準換算，則被告供稱其係販入二台兩，亦即75公克第二級 毒品甲基安非他命之數量，極為接近。則被告此部分之自 白，自屬可信。
⒋本件此部分證據明確，被告上開持有第二級毒品甲基安非 他命之犯行洵堪認定。
㈡轉讓甲基安非他命予林宏偉部分：
⒈一般人對於牽涉犯罪之事均避之惟恐不及，絕無對於未曾 為之之犯罪亦故意虛偽杜撰坦承，以自陷囹圄之理，此為 週知之事實。經查，此部分之事實，業據被告甲○○於檢 察官偵查中坦承：（問：林宏偉在你那裡有無施用毒品？ ）有的，他是我的朋友的朋友，我當天免費送給他用的； 我只有給林宏偉免費施用這一次云云（見偵查卷第65頁） 。在原法院審理時又供稱：是檢察官講說我是不是免費給 他吸食，我想東西都在桌上應該算免費吧等語（見原審卷 第61頁）。參諸：⑴證人林宏偉在原法院審理中，亦坦承 於95年3月22日上午6時許為警查獲當天，在上開「彩色汽 車旅館」第303號房內，有施用第二級毒品甲基安非他命 之事實（見原審卷第56頁正、反面）；⑵證人林宏偉於95 年3月22日上午6時許為警查獲後，警詢中經採尿送驗發現 呈甲基安非他命之陽性反應，有臺灣尖端科技股份限公司 2006年4月7日濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（見偵 字第6782號卷71頁）；則被告之上揭自白，自足認核與事 實相符，而可採信。
⒉次查，證人林宏偉在原法院審理時雖曾證稱：渠於上開時 、地為警查獲前，在上開「彩色汽車旅館」第303號房內 ，所施用之第二級毒品安非他命，係渠自行攜至該處之毒 品，而非被告所提供，並因渠攜至該處之第二級毒品安非 他命，均已施用殆盡，扣案20個殘渣袋中之一，係渠所有 云云。然再查：
⑴證人林宏偉於警詢中已供陳：於上開時、地為警查獲時 ，經警所查扣之吸食器、信封袋、殘渣袋、玻璃球、分 裝袋、現金83000元及電子秤等物品，均非伊所有之物 ，應係被告甲○○所有云云（見偵查卷第11頁）。核與 被告於偵查中及原法院審理時供稱：該等扣案物品均係
其所有等語相符。
⑵參以：①證人林宏偉就渠當日攜至上開「彩色汽車旅館 」第30 3號房內施用第二級毒品之數量，在原法院審理 時原證稱：係攜帶一小包「重約0.5公克至0.6公克」之 第二級毒品安非他命前往云云（見原審卷第57頁背面） ；繼又改稱：係渠當日甫以2000元代價所購買「重約1 公克」之第二級毒品等語（見原審卷第60頁）。茍若證 人林宏偉當日確有自行攜帶第二級毒品前往施用，要無 對於當日攜帶第二級毒品命數量如何，在原法院於同一 審理期日到庭為證應訊時，前後證述自行攜帶前往之第 二級毒品安非他命重量，二者差異竟達幾近一倍之理。 ②再者，證人林宏偉於原審審理時證稱：為警查獲當日 亦即「95年3月22日凌晨1時許」，與被告在臺北縣中 和市○○路上大潤發附近見面後，渠即提議至汽車旅 館，並由渠駕車搭載被告「一同前往」，目的即在吸 毒、閒聊云云（見原審卷第56頁背面、第57頁）。亦 核與被告所陳：係於為警查獲前一日亦即「95年3月 21 日晚上8時13分許」，「獨自一人」駕駛車牌號碼 3109-KG號車輛，至上開彩色汽車旅館，以證人林慧 婷名義登記住宿之供詞迥異。
⑶是證人林宏偉在原審所供證：渠所施用之第二級毒品係 其自己所購入攜至該處之毒品，扣案20個殘渣袋其中之 一係渠所有，扣案之吸食器1個及第二級甲基毒品安非 他命，則係真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿國」之成 年男子所有云云（見原審卷第57頁背面、第58頁），顯 係迴護被告之詞，無可採信。被告嗣後改口所辯：未提 供第二級毒品安非他命予證人林宏偉施用等語，亦係卸 責之詞，委不足採。
⒊被告上開轉讓第二級毒品甲基安非他命予林宏偉之事證已 臻明確，其此部分犯行亦堪認定，應依法論處。三、論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之 規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律 變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，
綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業 於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修 正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈原刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上」；於 94 年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第 33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」。經比較修正前、後關 於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修 正前法律較有利於被告。
⒉再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定， 定其應執行刑，刑法第53條定有明文。而舊刑法第51條 第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年」；新刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年」。二者經比較結果，自以舊 刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⒊經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修 正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依 現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑 法之有關規定。
⒋至於，刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為 從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者 外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據 以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自 應從之。
㈡被告甲○○如犯罪事實欄所為，核係犯毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同 條例第4條第2項之罪，容有誤會，惟起訴書既已載明被告為 警查扣本案毒品，應認被告持有毒品之事實業經起訴，本院 自得予以審判，並予以變更起訴法條。又被告甲○○持有第 二級毒品甲基安非他命高達淨重64.4公克，應依毒品危害防 制條例第11條第4項之規定加重其刑。
㈢次查，第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等 成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日 衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其 衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事 法規之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公 布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事
法第83條第1項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新台 幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法 定刑為六月以上，五年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元 以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又 以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥 ，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者， 並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關 係，應優先適用藥事法處罰（參見臺灣高等法院暨所屬法院 94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨）。再查：被告 於上開時、地轉讓予證人林宏偉施用之甲基安非他命數量不 詳，惟以被告轉讓安非他命之次數僅只一次，且係供證人林 宏偉該次施用，衡常一般施用毒品單次施用甲基安非他命之 數量，要無達須毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑 之標準5公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告轉讓甲基 安非他命予證人林宏偉施用之所為，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。核被告就犯罪事實欄部分所為，係 犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告上開 轉讓禁藥之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪，雖有未恰，惟因被告上開轉讓甲基安非他命 之事實，業據檢察官提起公訴在案，本院自得予以審理，並 予以變更起訴法條。
㈣又被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰 。起訴意旨認被告上開所犯二罪間，有修正前刑法第55條所 定之牽連犯裁判上一罪關係，應從一重處斷，尚有誤會。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 甲基安非他命與安非他命分別為不同類之第二級毒品；而本 案為警扣得被告持有之結晶物33包，經送內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，檢出甲基安非他命「Methamphetamine」 成分，有如前述；則被告所持、轉讓之毒品自屬甲基安非他 命無訛；乃原審判決（及起訴書）竟誤為係安非他命，自有 可議。㈡被告就犯罪事實欄部分所為，核係犯毒品危害防 制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，有如前述；原審 認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪亦有未洽。㈢被告所為觸犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪（非屬不得減刑之罪）、藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪（宣告刑未逾1年6月），其犯
罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及審酌 ，同有未當。被告之上訴意旨否認轉讓毒品禁藥，及檢察官 之上訴意旨認被告甲○○應成立毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪，雖均為無理由（檢察官上訴部分， 詳如後述）；然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告持有毒品、轉讓禁藥，嚴重為害 社會治安，兼衡被告持有毒品、轉讓禁藥之種類、數量，及 被告犯後未能坦承全部犯行等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。又，被告所為觸犯毒品危害防制條例第11條第2項 之持有第二級毒品罪（非屬不得減刑之罪）、藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪（宣告刑未逾1年6月），其犯罪時間在 96 年4月24日以前，合於減刑條件，應予減刑，及定執行刑 ，如主文所示。
五、沒收之宣告：
㈠扣案之甲基安非他命（驗前總毛重77.05公克，含外包裝塑 膠袋12.65公克，取樣0.20公克鑑定用罄，依此計算驗餘淨 重64.2公克）係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
㈡放置前開毒品之外包裝（外包裝塑膠袋重12.65公克），係 用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係供持有毒品 所用之物，應依修正前刑法第38 條第1項第2款宣告沒收。 ㈢至於，其餘扣案之殘渣袋20個、電子秤1台、分裝袋1包、信 封袋46個、現金83000元；尚查無證據證明為被告供本件預 備犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物，爰不予宣告沒收 。
六、
㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係政府依法公告之 第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、施用，竟基於概括之犯 意：⒈於不詳時起，迄95年1月16日23時許游逢俊為警查獲 之時，夥同游逢俊，由甲○○出資，並在臺中市詢問購買第 二級毒品安非他命之價格後，由游逢俊出面以五件（兩）12 萬元不等之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子 購買後，再由游逢俊以0000000000號之行動電話為連絡方法 ，或委請姓名年籍不詳綽號「俊明」之成年男子等人，以第 二級毒品每包（數量不詳）6千元之價格，在臺中市販賣， 復承前同一之概括犯意，於95年1月16日23時許，前往臺北 縣新店市○○路○段45巷口等處，以第二級毒品安非他命一 小包一千元之價格，販賣予李守仁，而於交易當時為員警查 獲，並扣得販毒所得現金1千元、第二級毒品安非他命14小 包（共計11公克）等物品（游逢俊涉嫌販賣部分，業經提起
公訴）。⒉嗣甲○○復承前同一之概括犯意，以免費提供第 二級毒品安非他命施用為代價（轉讓甲基安非他命予林宏偉 部分業經判決如前所述），夥同林宏偉向姓名年籍不詳綽號 「阿國」之成年男子以新臺幣12萬元購入二兩第二級毒品安 非他命後，將之分裝販賣予不特定人，嗣於95年3月22日6時 許，在臺北縣新店市○○路235巷250之1號彩色汽車旅館303 號房內，為警循線查獲，並扣得第二級毒品安非他命殘渣袋 20個、吸食用玻璃球2個、分裝袋1包、電子秤1台、現金8萬 3千元，第二級毒品安非他命33包（毛重75.08公克）、第二 級毒品大麻2包（毛重0.99公克）、吸食器1個、分裝信封袋 46個等物品，始未得逞。因認被告甲○○此部分所為另涉犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。 ㈡公訴人認被告涉有前開犯行，無非以：⑴被告甲○○自白扣 案毒品甲基安非他命係伊所有；⑵證人游逢俊證述：被告確 有於犯罪事實一所示期間為之出資及詢問第二級毒品安非他 命之進價，並以0000000000之行動電話與甲○○所有000000 0000行動電話連絡買賣毒品事宜等事實；⑶證人林宏偉證述 ：犯罪事實二所示物品確係被告甲○○所有等事實；⑷證人 李守仁證述：確有於犯罪事實一所示查獲時間向游逢俊購買 第二級毒品安非他命，並於完成交易後為警查獲等事實；⑸ 行動電話0000000000之雙向通聯紀錄在卷：為其主要之論據 。惟訊之被告雖坦承購入扣案之第二級毒品甲基安非他命之 事實，但矢口否認涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，辯稱：係證人游逢俊之個人行為，並未販賣第二級毒 品安非他命予證人李守仁；又其購買扣案第二級毒品安非他 命僅為供己施用等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告（包括 共犯）之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據， 故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實 是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證 明力，不得採為判斷事實之根據。認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無 從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法
；最高法院46年台上字第809號、76年台上字第4986號亦分 別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述， 須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述 之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而 破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或 為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理 之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 ，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於 毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐 證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐 證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與 施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連 性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在 ，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據 ，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯 罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95 年台上字第6850號判決意旨參照）。經查： ⒈與游逢俊共同販賣第二級毒品安非他命部分： 證人游逢俊固曾於檢察官偵查中供證：（問：請林女在台 中進貨多少？）我不是請她進貨，我都請她詢價，由我進 貨... 我後來沒有錢都是向林女借的錢購買，我有請到工 程款的時候再還給她云云（見偵字第6782號卷第171頁） 。在原審又供證：當時我有約朋友要拿毒品，錢是我跟被 告先借的，因為我人在現場，被告在家裡，我就跟她談要 跟她借多少錢的問題，當時我已經先跟她拿十萬五千元在 身上；（辯護人問：你去購買毒品，是否有透過被告去詢 問價錢？）有；（問：為何請她幫忙詢問價錢？）她有她 認識的藥頭，我有我認識的藥頭，我請她問問她的藥頭， 我再比價看哪邊便宜，但是實際上她沒有幫我買過毒品， 只有問價錢等語（見原審卷第62頁）。然查： ⑴遍閱全卷，除共犯游逢俊之此部分自白外，並查無其他 相關資料足以佐證游逢俊之此部分自白核與事實是否相 符；揆諸高法院46年台上字第809號判例意旨，共犯游 逢俊之此部分自白既無法證明其與事實相符，根本即失 其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。
⑵況且，被告與證人游逢俊該時係男女朋友關係，縱有相 互借貸金錢周轉使用，亦無何違常之處；尚不得以證人 游逢俊購買於上開時、地為警查扣之第二級毒品安非他 命13包之資金，係向被告借款而來，即逕推認被告在借
款予證人游逢俊時，主觀上有與證人游逢俊共同營利販 賣第二級毒品非他命之意圖，抑或係與證人游逢俊係出 於將之轉售牟利之意，而購入扣案第二級毒品安非他命 13包。
⑶公訴人上訴意旨所指「95年1月6日甲○○與游逢俊電話 監聽譯文：「游：妳錢先準備好，我先跟你講一下，要 去領再去領，..... 游：他們現在暫時只有四個。林： 為什麼？怎麼那麼少？游：下午進來四個半，我先拿一 個。林：多少錢？游：那個人講明的，十萬五千元；.. 林：妳跟他們講他們要，就自己去拿就好，價錢就讓他 們自己去算」等語，並不能證明與前開起訴事實有關。 況依該等對話內容，亦僅足證明游逢俊有向被告商借款 項之情事，而不足證明被告係基共同販入毒品之犯意， 而參與出資或有事先詢價之事實。
⑷另據證人李守仁之供證，依其供述內容僅足證明渠有與 游逢俊交易第二級毒品安非他命之事實；尚不足證明被 告有參與游逢俊販入毒品時之出資及詢價。
⑸至於，被告之部分辯解雖不足採，然揆諸最高法院21年 上字第474號判例意旨「犯罪事實依法應依證據認定之 ，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據」 ；是故，自難以被告所辯不足採信，即據以推論被告涉 有此販賣第二級毒品罪名。
⒊夥同林宏偉向綽號「阿國」成年男子購入二兩第二級毒品 安非他命後，將之分裝販賣予不特定人部分：
⑴所謂販賣行為，須以營利之意思販入或賣出，方足構成 （最高法院84年4月18日84年第三次刑事庭會議決議意 旨參照）；合先敘明。
⑵依證人林宏偉證述：扣案甲基安非他命係被告甲○○所 有乙節；僅足證明扣案甲基安非他命係被告甲○○所購 入之單純事實，尚不足證明被告甲○○係意圖賣出而販 入本案甲基安非他命。
⑶被告所辯：稱其一次購入二台兩甲基安安非他命之目的 ，係單純為供己施用云云，雖不可盡信；然揆諸上揭最 高法院21年上字第474號判例意旨，尚不得僅以被告之 反證不成立，持為認定犯罪之論據。
⑷被告所購入之二台兩第二級毒品甲基安非他命在被告於 上開時、地為警查獲時，業經分裝成33小包，固有扣案 第二級毒品甲基安非他命照片6張附卷可稽（見偵查卷 第30頁、第32頁、第34頁）；然觀諸該等33小包甲基安 非他命之重量，非但其所用以放置之外包裝塑膠袋大小
多有不同，且其實際內裝甲基安非他命之數量亦大有差 異；核與一般販賣毒品者，多將欲販賣之毒品分裝為一 定數量，以便於隨機拿取販售他人之常情不同。則被告 所購入之二台兩毒品甲基安非他命在為警查獲時業經分 裝成不同重量之33小包，自不足以佐證被告有販賣第二 級毒品之情事。至於，被告於上開時、地為警查獲時， 尚經警一併查扣其所有之電子秤1台、殘渣袋20個、分 裝袋1包及信封袋46個等物品，亦僅足佐證被告曾有施 用甲基安非他命之事實，而不足以證明被告有販賣第二 級毒品之犯行。
⑸公訴人所舉證據，既不能證明被告於95年3月22日6時許 ，在臺北縣新店市○○路235巷250之1號彩色汽車旅館 303號房內，為警所查獲其持有得第二級毒品甲基安非 他命33包部分，係以營利之意思而販入毒品，揆諸前揭 判例意旨，自不能就此部分遽以毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪相繩。
㈣此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴意旨所指與游逢 俊、林宏偉共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，此部分 被告之犯罪尚屬不能證明。檢察官之上訴意旨，認被告甲○ ○應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ，指摘原法院判決不當，為無理由。
㈤末查：
⒈就被告被訴與游逢俊共同販賣第二級毒品部分，被告之上 訴意旨否認有此部分之犯罪，為有理由。應由本院將原判 決此部分撤銷，改為被告此部分無罪之諭知。
⒉就被告被訴與林宏偉共同販賣第二級毒品部分，因公訴意 旨認此部分犯行與前揭經本院論罪之持有第二級毒品犯行 ，具有高度行為吸收低度行為之關係，同屬事實上之一罪 ；與前揭經本院論罪之轉讓禁藥犯行，有屬裁判上一罪之 關係；爰不另為無罪之諭知。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不 待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告就轉讓第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
持有第二級毒品部分不得上訴。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 97 年 1 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處貳年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。