臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3097號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院95
年度訴字第569號，中華民國96年6月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第3719號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告乙○○為無罪 之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
（一）原審應傳訊檢察官起訴書附表所列商號之負責人到庭說明 或向稅捐機關函查上開附表所列商號之營業情形，原審未 就此部分予以調查，顯非適法；
（二）檢察官於證人吳秀玲證述後，聲請傳訊證人甲○○、丙○ ○二人，原審未為調查亦未說明理由，亦有違誤云云。三、惟查：
（一）按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。另按第當事人 、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別 具體記載下列事項：一、聲請調查之證據及其與待證事實 之關係。二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性 別、住居所及預期詰問所需之時間。三、聲請調查之證據 文書或其他文書之目錄。若僅聲請調查證據文書或其他文 書之一部分者，應將該部分明確標示。復按刑事訴訟法第 163-1條亦有明定。復按刑事訴訟法第161條已於民國91年 2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基 於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原 審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經 公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證 據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內 訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之 心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。
最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。另按犯 罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經 審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之 基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後， 對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之 職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調 查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯 罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明 ，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其 真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪 之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易， 即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴 格證明之原則，最高法院94年度台上字第2033號亦著有判 決可參。
（二）檢察官於原審二次準備程序中，均未依法定程式向原審法 院具體指出證明被告被訴事實之方法，此有原審95年5月8 日、95年12月27日準備程序筆錄在卷可查；嗣於原審審理 期日經原審審判長訊以：有無其他項或證據需要調查？有 無問題詢問被告？檢察官雖稱：「證據部分，捷聖商行確 實有開立發票給虛設行號，此部分，有證人甲○○、丙○ ○有可以證明，若有必要，貴院可以傳喚上開證人以釐清 此部分」云云（見原審卷第126頁、第127頁）；惟觀諸檢 察官上開陳述，似非向原審法院聲請調證據，而卻似提醒 原審法院，且附有「若有必要」為條件，其程式顯不合於 刑事訴訟法第163-1條之規定，該部分於法尚不得視為檢 察官就本案被告被訴事實之證明方法之合法聲請；另證人 甲○○業經另案通緝中，亦經原審判決於第4頁理由欄四 （四）詳予敘明，該人既經另案通緝中，核當無傳喚到案 之可能，亦此敘明。
（三）迨於本案上訴於本院後，檢察官於本院受命法官於96年3 月7日行準備程序時，訊問檢察官尚有何證據補充提出？ 檢察官具稱：「請參考上訴書，傳喚證人作證」，嗣證人 證人甲○○、丙○○二人均經本院傳喚未到；嗣於審判期 日，經本院審判長訊以尚有證據調查？檢察官亦稱：無； 。足見檢察官就本件被告所涉犯嫌，並未積極舉證，而無 從說服本院以形成被告有罪之心證。應無疑義。四、綜上所述，檢察官上訴意旨所陳各節，核應屬原審檢察官未 盡舉證責任之故，原審本於刑事訴訟無罪推定之原則，審酌 卷存各項證據後，認不能證明被告有何檢察官所指之犯行， 而為被告無罪之諭知，核無違誤，原審檢察官於原審審理中
不盡舉證責任，於原審判決後，任意指摘原判決粗率而違法 云云，顯無可採。其上訴顯無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日 刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄 法 官 林立華 法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第569號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 女33歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住台北縣八里鄉○○路○段552號4樓上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第3719號），本院受理後認不宜以簡易判決處刑（95年度簡字第768號），改依通常程序審理，判決如下： 主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知擔任公司或商號之名義負責 人，可能供不法份子利用作犯罪之用，卻仍基於幫助甲○○ 偽造文書與虛開不實會計憑證統一發票之不確定故意，於民 國90年01月間某日，在臺北市○○○路與西園路附近與甲○ ○約定，由甲○○以每月給付新臺幣（下同）1萬元至2萬元 之代價，委請被告乙○○擔任捷聖商行之名義負責人，被告 乙○○並於不詳時、地至稅捐稽徵機關辦理稅籍變更登記。 甲○○於乙○○完成前開捷聖商行之稅籍變更登記後，明知 捷聖商行與如附表所示虛設行號之金品酒櫃有限公司等營業 人（下稱金品公司等營業人）間並無實際交易之事實，竟基 於開立不實會計憑證統一發票之概括犯意，自91年01月間起 至93年4月間止，開立不實之會計憑證統一發票154紙，金額 計3,306萬3,911元與金品公司等營業人，以充作金品公司等
營業人之進項憑證（銷項公司、虛開銷售金額及發票張數均 詳如附表所示），偽作交易紀錄，足生損害於稅捐稽徵機關 對於營業稅稽徵與管理之正確性。因認被告乙○○涉幫助犯 商業會計法第71條第1款填載不實會計憑證與刑法第216條、 第215條行使業務登載不實文書之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之 認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為 直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於 被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定， 此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、 40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。三、公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以被告乙○○於偵查 中之自白及之自白書1 紙、被告乙○○所有之華泰商業銀行 與臺北縣八里鄉農會之存摺內頁影本各1 份、財政部財稅資 料中心95年1月25日資五字第0952500028號函及其附件1份等 ，為其依據，訊據被告辯稱：被告真的不知擅自歇業他遷不 明這些事情，都是甲○○在處理等語。
四、經查：
㈠捷聖商行之主要進項來源多屬擅自歇業他遷不明、尚有違欠 、暫緩註銷或廢止登記等之營業人，是否有開立不實發票之 情事，無法為有效之實質查核，惟依其進項資料分析，似有 循環開立發票虛增營業額情事，此有財政部臺北市國稅局95 年08月31日財北國稅審三字第0950236739號函及95年09月18 日財北國稅審三字第0950088178號函附卷可憑（見本院卷第 57、60頁）。
㈡證人吳秀玲於本院審理時具結證稱：「我任職財政部臺北市 國稅局，就本件案情，法院曾發函給我們調查捷聖商行有無 虛開發票的情事，是由我承辦，我們查核結果，沒有辦法認 定捷聖商行有虛開發票的情形，之前已經有函覆法院。萬華
稽徵所的函我沒有看過，我們查核進項廠商多是暫歇他遷不 明、註銷或廢止登記的營業人，依捷聖商行進銷查核，似有 循環開立的情形，但是他進項的廠商沒有涉嫌虛設行號，而 暫歇或他遷不明不可以與虛設行號劃上等號。我們認定虛設 行號是會經過查核，是指開公司並沒有進銷的事實，純粹是 賣發票牟利，虛設行號是要經過調查才可以核認的，沒有辦 法因為擅自歇業他遷不明就認定為虛設行號。捷聖商行銷項 部分，經查核也沒有已移送的虛設行號。依我們查核時，營 業人交易對象進項來源明細表，有利隄有限公司這家公司， 營業狀況為廢止（撤銷登記），並非顯示虛設行號，所以有 關檢察官說利隄公司這家公司是虛設行號這點我不清楚，若 為已移送之虛設行號，稅籍狀況會打上虛設行號。營業狀況 上面出現的是該公司目前的營業狀況，擅歇或廢止登記或註 銷，有的公司就是營業中。我們給法院的回函是說無法為有 效之實質查核，主要是因為進項來源的營業人多屬擅自歇業 他遷不明，尚有違欠，暫緩註銷，或廢止登記之營業人，無 法調查它實際的交易情形。94年度偵字第3719號第12頁函為 財政部北區國稅局桃園縣分局通報本局萬華稽徵所，依其主 旨，檢送捷聖商行92年09、10月營業人，進銷項憑證交查異 常查核清單，其金額龐大似嫌虛設，該函為通報案件，是否 為虛設行號，仍需調查後才有辦法認定。發票循環對開是指 可能有幾家公司，Ａ開給Ｂ或Ｂ開給Ｃ，整個在那裡對開發 票，並沒有實際的銷貨情形，如沒有實際銷貨情形，即為虛 開發票，我們查核該案時，有以捷聖商行及其上下游營業人 計18家查詢互開發票情形，經資料產出，計有1萬4千07頁， 資料量龐大，無法製作循環開立發票的流程圖，回函上所載 似有循環開立發票虛增營業額情事，但無確切的證據，證實 它有開立不實發票的情事。」等語（見本院96年05月24日審 判筆錄第2至5頁）。
㈢財政部臺北市國稅局萬華稽徵所94年01月24日財北國稅萬華 營業字第0940000323號函（見偵查卷第9 頁），稱捷聖商行 取得「涉嫌」虛設行號之雙禧商行之進項發票等語；財政部 臺灣省北區國稅局桃園縣分局93年06月28日北區國稅桃縣三 字第0930007710號函（見偵查卷第12頁），稱捷聖商行「似 涉嫌」虛設等語；財政部臺灣省北區國稅局桃園縣分局94年 6月2日北區國稅桃縣三字第0941045800號函（見偵查卷第59 頁），稱雙禧商行業於93年09月15日擅自歇業他遷不明等語 ，再參酌前述證人吳秀玲之證述，前揭函文均無從證明捷聖 商行確有虛開發票之情事。
㈣被告於偵查中之自白及之自白書1 紙，僅稱被告有應甲○○
（現因另案通緝中）之邀，以每月1至2萬元代價，擔任捷聖 商行之登記負責人，且陳稱國稅局有告知捷聖商行並無欠稅 情事等語（見93年度他字第6895號卷第5 、24頁），並未自 白有虛開發票情事，何況被告之自白不得作為有罪判決之唯 一證據；而被告所有之華泰商業銀行與臺北縣八里鄉農會之 存摺內頁影本各1 份，僅能證明被告有收受甲○○所支付之 前開代價。財政部財稅資料中心95年01月25日資五字第0952 500028號函及其附件1份，是捷聖商行90年1月至93年12月間 之統一發票查核清單進項及銷項資料、統一發票查核名冊進 項及銷項資料、其開立銷項統一發票進項買受人申報扣抵查 核清單銷項資料等，亦無從證明捷聖商行確有虛開發票之情 事。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，不足為被告確有涉 犯本罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 刑事第五庭審判長法 官 黃程暉 法 官 何俏美
法 官 賴秀蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 游秀珠中 華 民 國 96 年 6 月 20 日附表：
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│銷 項 公 司 │虛 開 銷 售 金 額 │發票張數 │
├─────────┼──────────┼─────┤
│金品酒櫃有限公司 │ 587,468│ 3│
├─────────┼──────────┼─────┤
│資汎有限公司 │ 6,506,278│ 23│
├─────────┼──────────┼─────┤
│晶隆商行 │ 8,677,414│ 44│
├─────────┼──────────┼─────┤
│泳振有限公司 │ 1,258,760│ 10│
├─────────┼──────────┼─────┤
│星興行 │ 2,594,595│ 15│
├─────────┼──────────┼─────┤
│德釩商行 │ 4,294,403│ 19│
├─────────┼──────────┼─────┤
│祥陶商行 │ 3,385,269│ 7│
├─────────┼──────────┼─────┤
│津粟商行 │ 178,761│ 1│
├─────────┼──────────┼─────┤
│霆佑有限公司 │ 2,563,327│ 20│
├─────────┼──────────┼─────┤
│暢迎商行 │ 560,799│ 4│
├─────────┼──────────┼─────┤
│宗延商行 │ 373,155│ 2│
├─────────┼──────────┼─────┤
│雙禧商行 │ 2,083,682│ 6│
├─────────┼──────────┼─────┤
│合計 │ 33,063,911│ 154│
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