4臺灣高等法院刑事判決 96年度上更（二）字第92
號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
義務辯護人 薄正任 律師
上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院88年
度訴字第1184號，中華民國88年12月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第3645號），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）88年2月1日23時 許，酒後至臺北縣土城市○○街2號欲偕張文哲一起去找丙 ○○喝酒遭拒，適乙○○在場亦對張文哲述說丙○○在社區 內之行為，引發甲○○不滿，旋即單獨前去找丙○○，並於 二、三十分鐘後，與丙○○一起返回張文哲前開住處，丙○ ○在門外即要乙○○出去。旋適有丁○○至張文哲前開住處 欲找張文哲，丙○○因與丁○○素有怨隙，即對丁○○謂： 「地下主委，那麼晚還沒睡」，並進而與丁○○發生扭打， 詎在旁之甲○○竟基於殺人之犯意，持預藏之藍波刀刺殺丁 ○○之腹部一刀，致丁○○之腹部大量出血，經送土城市廣 川醫院急救，因有生命危險再轉送臺北市國泰醫院急救始免 於難。因認被告甲○○所為，涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂及槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之無故 持有刀械等罪嫌云云。
二、查本件扣案之藍波刀，係被告於72年間在臺北縣板橋市南雅 夜市以新臺幣（下同）199元之價格購得，買回後就放在土 城金城路家中，已據被告供承在卷（偵查卷第52頁反面）， 而藍波刀於81年8月10日經內政部以81臺內警字第8182281號 公告列為槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械後，被告未於該 公告之日起3個月內向警察機關申請價購繳銷，自81年11月 12日起未經許可而繼續持有，已犯槍砲彈藥刀械管制條例第 14條第3項之無故持有刀械罪；而無故持有刀械為繼續犯， 一經持有犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之 繼續，而非犯罪狀態之繼續，是公訴人於起訴書既已記載被 告於88年2月1日持有藍波刀，縱起訴法條未引用槍砲彈藥刀
械管制條例第14條第3項，亦應認為已就無故持有刀械部分 起訴，原判決認此部分未經檢察官起訴，尚有誤會。又依本 件起訴之事實觀之，被告並非自始即意圖供犯殺人罪之用而 持有該藍波刀，而係於持有行為之繼續中另行起意持該藍波 刀刺殺被害人，則檢察官起訴被告涉犯無故持有刀械及殺人 未遂等罪嫌，二罪間並無所謂方法目的之牽連關係，自屬數 罪併罰關係（最高法院29年上字第1527號判例參照），原審 僅就被告被訴殺人未遂部分為裁判，自僅消滅此部分於原審 之訴訟關係；就被告被訴無故持有刀械部分即屬所謂的「漏 判」，其於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件上訴範圍 之內，此部分自應由原審法院「補判」，本院不得就此部分 加以審理，先予敘明。
三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此分別 有最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判 例可資參照。
四、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌云云，無非係以被告殺人之事實，業據告訴人丁○ ○指述甚詳，核與證人張聰賢、馬義雄證述之情節相符，並 有國泰醫院公函及所附丁○○之病歷附卷可稽為其論據。五、
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而 告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事 訴訟法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人 ，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具 結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實 陳述時，即居於證人之地位，依前揭說明，自應依同法第 186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之
義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力 （最高法院93年台上字第6838號判決要旨參照）。查本件 告訴人丁○○亦係當事人以外之第三人，其於偵查中及本 院上訴審審理時就與待證事實有重要關係之親身知覺、體 驗事實陳述時，檢察官及本院前審均未將其身分轉換為證 人命其具結而為陳述，揆諸前揭說明，告訴人丁○○於偵 查中及本院上訴審審理時之指訴，自不得採為證據。（二）選任辯護人於本院審理中為被告辯稱：證人張聰賢、蘇天 賜、陳明陽於檢察官偵訊或原審調查時關於被告有對其等 表示有刺殺告訴人部分之供述，並無證據能力云云。惟按 證人以聞自被告以外之人或被告本人在審判外之陳述作為 內容，到庭而為轉述者，係屬傳聞供述。其中證人以聞自 被告以外之人在審判外之陳述作為內容之陳述，應認屬傳 聞證詞不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據 。至證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容之陳述 ，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，尚非無證據能 力，僅係不足作為被告所述犯罪事實之補強證據，此有本 件最高法院發回意旨可資參照。查證人張聰賢、蘇天賜、 陳明陽所為之前開證言，均係於審判中到庭轉述渠等聞自 被告在審判外之陳述作為內容，揆諸上開說明，該傳聞供 述究仍屬被告之自白範疇，僅不得作為被告自白之補強證 據，尚非無證據能力。
（三）按「除前3 條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3） 之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情 況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情 形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」、「被告 以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 ，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。查 檢察官及被告甲○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執證 人即告訴人丁○○於警詢、證人丙○○於警詢、證人乙○ ○、張文哲於警詢、檢察官偵訊時及證人張聰賢（除關於 被告有對其表示有刺殺告訴人部分之供述外）、馬義雄於 檢察官偵訊時所為審判外之陳述無證據能力，揆諸上開刑
事訴訟法第159條之5之規定，應認檢察官及被告甲○○已 同意上開各該證據方法得作為證據；而本院審酌上開各該 證據均非非法取得，並無證明力明顯過低之瑕疵，且卷內 所有審判外作成之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，另扣案之藍 波刀1把，亦係經偵辦員警合法扣得，而上開各項證據復 經原審及本院於審判期日進行調查、辯論，是本件所引用 之上開各項證據，依法均有證據能力。
六、訊據被告甲○○固坦承在張文哲住處聽聞乙○○述說丙○○ 之事，因心生不滿而與乙○○發生口角，遂告知丙○○上情 ，並返回其住處取出前開扣案之藍波刀再度前往張文哲住處 ，且當場見告訴人丁○○與丙○○發生扭打等情不諱，惟矢 口否認有何殺人犯行，辯稱：其與乙○○口角後，因乙○○ 打電話找人前來助陣，甚感恐懼，便告知丙○○乙○○在找 人之事，並返回住處取出扣案之藍波刀隨身攜帶用以自衛， 當時在丙○○店裡的尤振賓、葉銘德也隨丙○○前往現場， 伊到現場時丙○○與丁○○已開始互毆，伊距丁○○約2台 車子遠，尚未及使用該藍波刀，尤振賓即將伊抱住，要伊不 要管閒事，葉銘德則將藍波刀自伊後褲袋抽出，丟到車子底 下，之後楊、廖二人雙雙倒地，待其二人爬起時，旁觀者中 即有人說丁○○受傷流血了。其等離開現場時，其有拾回該 把藍波刀，因為內急在牆邊小解而將刀子放在圍牆旁，忘記 帶回家，嗣警方因旁觀者指其有帶刀至現場，將伊拘提到案 並追問刀子的下落，伊始帶同警方至圍牆旁起出扣案之藍波 刀。伊雖不知丙○○或其他人是否另有帶刀，但扣案由伊帶 至現場之藍波刀係用以防身，並非刺殺丁○○之兇刀；況丁 ○○傷口僅3公分，如被藍波刀刺入，傷口絕不應僅止於此 ，一定會成糜爛狀，且扣案之藍波刀經鑑定後亦無血跡反應 等語。
七、經查：
（一）證人即告訴人丁○○於警詢時指稱：「我從88年2月1日晚 上22時許至北縣土城市○○街2號集琳玻璃行找朋友張文 哲，到達時旁邊有1名男子叫阿忠，就用拳頭打我的胸部 好幾下，我就回答你再打看看，而阿忠真的又打我胸部， 我們倆人就發生肢體上的磨擦，不到3分鐘，我的左下腹 部裂開流血，我就跑到對面巷口，並由張文哲及1名阿志 送我去廣川醫院急救」、「（警方調出丙○○的口卡出來 給你指證，是否那名叫阿忠殺傷你的男子？）是的，殺傷 我的人就是警方調出來的口卡丙○○沒錯」等語（偵查卷 第37頁至38頁）；嗣於原審審理時翻異前詞，結證：「我
走到張文哲玻璃行上廁所，並還錢給張文哲，當我走出店 外，丙○○就以拳頭敲我胸部3次，說我是地下主委，我 阻止他，他仍在敲我，我就抵擋，旁邊有很多人在拉開我 們，後來他倒在地上，我就蹲下看丙○○時，發現左邊腹 部有一個洞，一直流血，因我害怕，我跑至對面，後來張 文哲和乙○○過來看我，就把我送去急救」、「（是否有 看到甲○○？）因很多人且是晚上，我看得並不清楚」、 「（當時是誰拉你？）不清楚」、「（何人用刀刺你？） 不知道」等語（原審卷第44頁反面、第45頁正、反面）； 於本院更一審審理時復證稱：「（丙○○與你發生扭打時 ，他手上有無拿刀子？）沒有。（當時你與丙○○扭打時 被告甲○○有無在旁？）應該是有的。（當時是否被告甲 ○○持藍波刀刺你？）我不知道是誰持刀，我與丙○○發 生扭打時，有人持刀子從後面刺過來，我並沒有看到是誰 持刀刺進去。……（你當時有無看到被告有持刀？）我沒 有看到，我不知道。因當時旁邊有7、8個人在那邊」等語 （本院上更一卷第85至86頁）。證人即告訴人丁○○既先 明確指稱丙○○即係殺傷伊之男子，其後又何以改稱有人 持刀從後面刺過來，伊未看到是何人？且查告訴人丁○○ 與丙○○扭打時，在旁圍觀者既達7、8人，除被告於警局 初詢及證人乙○○、張文哲於警詢時供稱被告甲○○有將 所攜帶之藍波刀遞給丙○○外（詳後），何以並無證人證 稱有人持刀從告訴人丁○○身後刺殺廖某？復觀諸告訴人 之傷勢係位於其左下腹部，有財團法人國泰綜合醫院診斷 證明書附卷可稽（偵查卷第40頁），茍真有人欲趁混亂之 際自告訴人身後暗中出刀，又何以不直接刺向告訴人背後 ，而要以極不協調之動作持刀繞過告訴人之身體刺向其左 下腹部？益徵證人即告訴人丁○○嗣後翻異前詞所證有人 持刀從後面刺過來，伊未看到是何人云云，顯非實情，委 無足採。至告訴人於警詢時已明確指稱丙○○即係殺傷伊 之男子，且並未指證被告甲○○有何參與殺人之行為分擔 ，雖被告於警局初詢及證人乙○○、張文哲於警詢時供稱 被告甲○○有將所攜帶之藍波刀遞給丙○○，然因本院認 定扣案之藍波刀並非本案之兇刀，被告於現場將扣案之藍 波刀遞給丙○○乙節要難憑信（詳後），是僅以告訴人丁 ○○於警詢時之指述，自不足據為不利於被告之認定。（二）本件扣案之藍波刀1把，係被告帶同警方於案發後之翌日 （即88年2月2日）9時許在土城市○○路○段178巷底之圍 牆下查扣，業據被告於警詢時供陳明確（偵查卷第5頁反 面），該刀經原審囑託法務部調查局以「聯苯胺」試劑血
跡檢查法，雙面各採三點為鑑定，均未發現血跡反應，有 法務部調查局（88）陸（四）字第88078648號檢驗通知書 在卷可稽（原審卷第190頁）；復經本院前審再將之送請 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦無血跡反應，並就 「刀子沾血8個月後，是否仍可驗出血跡反應」乙節，覆 以：「血跡留存與時間並無絕對關係，需視檢體保存條件 及清洗程度而定」，有該局92年9月4日刑醫字第09201565 19號函在卷可憑（本院上更一卷第11至12頁）；嗣經本院 就「聯苯胺」試劑之靈敏度及「行兇後沾有血跡之兇器， 經清洗或擦拭等原因去除表面上之血跡，是否仍得使用『 聯苯胺』試劑驗出兇器上仍有血跡反應」等節再度函詢法 務部調查局，該局覆以：「聯苯胺試劑血跡檢查法屬於血 液呈色試驗的一種，是一種初步篩檢試驗方法，係利用血 跡中的血色元作為催化劑，如有血跡存在則可觀察到呈色 反應，就靈敏度而言，「聯苯胺」試劑血跡檢查法在血液 稀釋至2萬倍時仍有反應，因此經清洗或擦拭等方式去除 表面上之血跡時，若其稀釋倍數小於2萬倍時，仍可檢出 陽性反應」，有該局96年3月16日調科肆字第09600101200 號函存卷可按（本院卷第31頁），足見本件扣案之藍波刀 若沾有告訴人丁○○之血液，僅以一般之清洗或擦拭方式 ，甚難規避「聯苯胺」試劑血跡檢查法之檢測。況系爭藍 波刀於被告拾回後，係因被告內急在牆邊小解將刀子放在 圍牆旁而忘記帶回家，此迭據被告供明在卷，茍該刀確係 兇刀，衡情被告自當謹慎處理，將之予以隱匿或湮滅，豈 有輕率至此，任意將之棄置圍牆邊並忘記攜走，而任由他 人得以輕易察覺之理？又該刀如經擦拭或清洗，衡情亦必 經攜離圍牆邊，並於擦拭或清洗後妥善保管或予以藏匿， 豈有於擦拭或清洗後仍置於圍牆邊之理？是以系爭藍波刀 經被告帶同警方於圍牆邊查扣乙情觀之，堪認該刀應係被 告置於現場而忘記攜回，且並未經任何擦拭或清洗之處理 無訛。本件扣案之藍波刀既未經任何處理，復經法務部調 查局及內政部警政署刑事警察局先後鑑定結果均無血跡反 應，復參以證人尤振賓、葉銘德於原審審理時均證稱有看 見丙○○腳上綁1把刀，被告所持之藍波刀於丙○○與告 訴人丁○○互毆時被葉銘德搶下丟在汽車底下等情（原審 卷第107頁反面、第140頁正、反面、第141頁），益證本 件扣案之藍波刀並非用以刺殺告訴人丁○○之兇刀無誤。（三）本件告訴人丁○○左下腹之穿刺傷，外皮層呈現直線形之 傷口，長約3公分，有財團法人國泰綜合醫院92年11月27 日（92）管歷字第1307號函在卷可按（本院上更一卷第38
頁），而扣案之藍波刀之刀背為鋸齒形，如刺入人之下腰 部深及腹腔，其刀傷切口之形狀，經法務部法醫研究所就 扣案之藍波刀實際檢視後，研判為：「……扣案之兇刀之 刀刃尖銳，而刀背呈斜向鋸齒狀，如刺入之傷口直行切入 ，加害人與受害人無大的互動行為則應有單鈍邊可呈現如 鋸齒狀之小瓣狀而另一端應為尖銳角度，而刀傷切口應仍 呈線狀魚口狀開口，惟若有互相牽制及互動，則穿刺傷口 可呈現多樣變化」，有該所93年3月3日法醫理字第092000 4605號函在卷可按（本院上更一卷第43頁至44頁），嗣該 所於本院審理中進一步函覆稱：「本所原鑑定人研判檢送 之兇刀可符合丁○○之傷口型態」等語，亦有該所96年5 月25日法醫理字第0960001055號函在卷可憑（本院卷第34 頁），惟查，本件扣案之藍波刀既未經任何處理，復經法 務部調查局及內政部警政署刑事警察局先後鑑定結果均無 血跡反應，已足證其並非用以刺殺告訴人丁○○之兇刀， 則僅以該刀刀刃刀背之形狀有可能與告訴人丁○○刀傷切 口之形狀相吻合乙節，自難推翻前開事實之認定而遽認該 刀確係本案之兇刀。
（四）被告於警局初詢時供稱伊與丙○○是好朋友，因見丙○○ 與丁○○發生肢體上衝突，想讓丙○○拿藍波刀嚇嚇他， 所以將所攜帶之藍波刀遞給丙○○，丙○○竟持以刺殺丁 ○○腹部（偵查卷第5頁正、反面）；證人乙○○、張文 哲於警詢亦分別證述：「丁○○及丙○○在打架當中，甲 ○○就拿藍波刀遞給丙○○，後來雙方隔開就看見丁○○ 左腹部裂開流血」、「在他們兩人打架當中，我看見甲○ ○拿出藍波刀給丙○○，等兩人打架隔開後，我看見丁○ ○腹部裂開流血」等語（偵查卷第17頁反面、第18頁、第 20頁反面），固均指稱係被告甲○○於丙○○、丁○○扭 打之際，將所攜帶之藍波刀遞給丙○○持以行兇等情一致 ，惟被告自檢察官偵訊時起即否認有遞刀給丙○○，證人 乙○○亦迭於檢察官偵訊及原審調查時證稱：伊並沒有看 到甲○○拿藍波刀予丙○○，伊在警詢時並未如此供述等 語（偵查卷第59頁反面；原審卷第47頁反面），證人張文 哲亦於檢察官偵訊及原審調查時供稱：伊並沒注意甲○○ 是否拿刀給丙○○，亦未注意由何人刺殺丁○○，當時就 丙○○與丁○○2人扭打，沒有其他人加入等語（偵查卷 第60頁反面；原審卷第68頁正、反面），按遞刀一事，非 比尋常，倘被告確有遞刀予丙○○，何以告訴人丁○○未 目睹被告有遞刀之舉？又何以證人張文哲於檢察官偵訊時 明確供證：當時就丙○○與丁○○2人扭打，沒有其他人
加入（偵查卷第60頁反面），而當時亦在場之另一名證人 張聰賢於原審調查時亦證稱：拉扯時其自始至終都沒看到 藍波刀（原審卷第70頁）。再者，證人尤振賓於原審調查 時證稱：「（是否看過這把藍波刀？〔提示藍波刀〕）有 ，當時是甲○○拿著，在我外甥拉甲○○時，我看到甲○ ○手上有拿藍波刀，但有用刀套套著」（原審卷第107頁 ）、「丙○○在商店本來是穿拖鞋，後來換布鞋，腳上套 1把刀子」、「（甲○○衝突時拿藍波刀，是被誰搶走？ ）我外甥搶走並丟至車子旁邊」等語（原審卷第107頁反 面），證人葉銘德亦證稱：「甲○○回來向丙○○說一些 事，丙○○就很生氣說要和他拼，我看到丙○○拿了1把 刀子綁在他腳上，……但是丙○○先推老板，當時甲○○ 在旁，他拿出1把刀子，就說要打就打，我把甲○○推開 ，把他的刀子搶下丟在汽車底下，後來我和尤振賓先行離 開」（原審卷第140頁正、反面）、「（丙○○如何綁？ ）他是拉起長褲將刀子放在襪子裏，他的刀子有綁住的裝 置」、「（看到丙○○綁刀還有誰？）還有他太太。（這 把刀是丙○○綁的那把？）〈提示〉不是」、「（甲○○ 有無去撿你丟在車下的刀子？）沒有，他是走至一邊去休 息」等語（原審卷第141頁正、反面），雖證人丙○○於 本院前審審理中否認帶刀（本院上訴字卷第67頁），惟查 證人尤振賓、葉銘德與丙○○素無怨隙，其等2人於案發 前尚且在丙○○所開設之雜貨店內與丙○○一起飲酒，足 見其等2人與丙○○交情匪淺，斷無設詞誣陷丙○○之理 ，是其等前揭所證丙○○另帶1把刀綁在腿上乙節，足堪 憑信；則證人丙○○既已自行帶刀，其於與告訴人丁○○ 扭打時，自得隨時持刀攻擊，被告甲○○又何須將自身攜 帶之扣案藍波刀遞給丙○○？又縱令證人尤振賓、葉銘德 係先行離開現場，於其等離開時丙○○與丁○○仍在衝突 ，惟被告甲○○所攜帶之扣案藍波刀既已先經證人葉銘德 搶下並丟在一旁之汽車底下，則證人丙○○以其所攜帶之 刀械已足以攻擊丁○○，被告甲○○又何須自汽車底下撿 拾該藍波刀再將之遞給丙○○？是縱令證人尤振賓、葉銘 德並未全程目睹整個衝突過程，衡情被告甲○○亦無自車 下拾起該藍波刀交予丙○○刺殺丁○○之必要；復參以本 件扣案之藍波刀未經任何處理，經法務部調查局及內政部 警政署刑事警察局先後鑑定結果均無血跡反應，業如前述 ，益證被告所攜帶之扣案藍波刀並非本案之兇刀，而被告 於警局初詢及證人乙○○、張文哲於警詢時所證係被告甲 ○○於丙○○、丁○○扭打之際，將所攜帶之藍波刀遞給
丙○○持以行兇乙節，亦顯與事實不符，均無足採。（五）被告甲○○固於88年2月2日檢察官第1次偵訊時自白：「 （88年2月2日凌晨與張文哲喝酒被拒憤而殺人？）雙方爭 吵到十一點半時，我是勸架不小心刺到」、「（你將刀子 丟給丙○○？）不小心跌倒刺到」等語（偵查卷第26頁反 面），惟查被告究竟是「勸架不小心刺到」或「不小心跌 倒刺到」，被告所供前後已有不一。又證人即案發當時在 城龍社區擔任保全員之馬義雄固於檢察官偵訊時證稱：案 發當天張文哲有打電話至警衛室說要找丁○○的哥哥，伊 將之找來後，有聽到丁○○的哥哥在聽電話時複誦「田○ ○殺人」等情，惟其隨即於同一偵訊期日又予以否認（見 偵查卷第110頁反面、第111頁），參以證人張文哲於原審 調查時證稱：其雖有打電話至警衛室而與丁○○的哥哥通 上話，但並未跟他說是誰殺了丁○○，因伊不知是誰殺的 ，只是請他哥哥至醫院幫忙等語（原審卷第68頁反面）， 足見證人馬義雄之證詞，不僅前後矛盾，亦與證人張文哲 之供證情節不符，自難作為被告上開自白之補強證據。再 查，證人張聰賢雖於檢察官偵訊時證稱：「廖某與楊某二 人扭打在地上，約1分鐘後，廖某自己站起來，楊某還躺 在地上，廖某走過田某身邊，我當時都不知道廖某被捅一 刀，我就與田某一起走回社區門口，楊某走在後面，田某 忽然對我說：『丁○○被我捅一刀，不知被送到那家醫院 』等語（偵查卷第98頁），於原審調查時證稱：「丁○○ 走過來碰到丙○○，丙○○就說地下主委你還沒睡覺，丁 ○○就打丙○○，張文哲也有下去打，我看到丙○○倒在 地上，張文哲被我拉開，丁○○走至對街，其間他有走過 甲○○身邊，我當時認為沒什麼事，我和丙○○及甲○○ 走回社區○○路上甲○○有對另外姓王的朋友說丁○○被 我刺了一刀，不知被送到哪家醫院去」（原審卷第69頁反 面）、「（中途甲○○有說他有刺丁○○？）有，他有對 我講」、「（甲○○主要是對誰講？）他主要是在炫耀」 等語（原審卷第142頁）；又證人即城龍社區住戶蘇天賜 於原審調查時證稱：「88年2月1日半夜12點多，我回至城 龍社區中庭，我遇到甲○○，他向我說他把人刺下去，不 知送到哪裏去」等語（原審卷第143頁），證人即城龍社 區住戶陳明陽亦證稱：「（88年）2月1日凌晨2點多（實 係指本件案發後之同年月2日凌晨2時許），甲○○至我住 處拿一包東西給我，裡面有十字弓等物，我就打電話給甲 ○○，他說他出事情了，因廖仔（指告訴人）被他殺了， 東西先放我那裡，甲○○叫我把那包東西丟掉，過幾天，
我就把那包東西丟至垃圾筒」、「（丁○○和丙○○或甲 ○○有過節？）他和甲○○有過節，在88年1月14日，丁 ○○和甲○○去開會，結果因發言問題兩人就吵起來，之 後就散會」等語（原審卷第143頁反面），惟按證人以聞 自被告本人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者， 係屬傳聞供述，該供述因仍屬被告自白或對己不利陳述之 範疇，自不足作為被告所述犯罪事實（即被告犯罪後對證 人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據。查證人張聰 賢、蘇天賜、陳明陽所為之前開證言，均係於審判中到庭 轉述渠等聞自被告在審判外之陳述作為內容，揆諸上開說 明，該傳聞供述究仍屬被告之自白範疇，自均難以之作為 被告前開自白之補強證據。
（六）被告另辯稱：告訴人與丙○○兩人扭打中，伊距告訴人約 2台車遠云云，此一距離雖與證人張文哲、乙○○於檢察 官偵訊時所稱：「（當時甲○○人何在？）就站在廖某及 楊某旁邊」等語（偵查卷第97頁），及證人乙○○於警詢 時所稱：「（廖某與楊某扭打時田某人在何處？）站在離 他二人3、4公尺遠處」等語（偵查卷第99頁）並不相符， 惟查被告與告訴人距離之遠近，與被告有無持刀刺殺告訴 人之待證事實並無絕對必然之關聯，縱如證人張文哲、乙 ○○所述被告當時係站在告訴人丁○○及丙○○旁邊，然 證人張文哲既已供證：當時就丙○○與丁○○2人扭打， 沒有其他人加入（偵查卷第60頁反面）乙情明確，且扣案 由被告所攜帶之藍波刀並非本案之兇刀，亦詳如前述，自 難僅以案發時被告係站在距告訴人不遠處，即遽認告訴人 丁○○係遭被告所刺。
（七）至被告於本院前審調查時具狀辯稱：88年2月3日凌晨丙○ ○曾致電被告之妹田月美，囑其傳話予被告，要被告替其 扛罪，同日丙○○之妻又致電田月美囑其傳話予被告，要 被告替丙○○扛罪；丙○○之妻復於同日親臨尤振賓之工 廠，請尤振賓傳話予被告，要被告替丙○○扛罪云云，而 證人田月美、黃宗文、尤振賓於本院前審調查時亦均附和 其詞，證稱確有受託傳話予被告要求被告頂罪之事（本院 上訴字卷第67頁至69頁），惟此為丙○○及其妻陳寶琴當 庭否認（同上卷第67至68頁），且被告係於88年2月2日檢 察官第1次偵訊時即已自白不小心刺到告訴人，丙○○當 時亦在庭，楊某既已知被告自白刺及告訴人，何庸再事託 人請被告扛罪？茍丙○○於檢察官第1次偵訊前已要求被 告出面頂罪，被告又何以具狀供稱丙○○係於88年2月2日 晚上11時許第1次偵訊交保後開始要求被告扛罪？是證人
丙○○與其妻陳寶琴是否確有要求被告出面頂罪，尚非無 疑。然此亦僅得證明被告於88年2月2日檢察官第1次偵訊 時之自白，非因丙○○之囑託而為，實難資為認定被告有 罪之積極證據。
（八）綜上等情，本件僅有被告於檢察官第1次偵訊時之自白， 堪認被告有可能涉及本件犯罪，惟被告亦僅自白不小心刺 到告訴人，且究係因勸架抑或跌倒而刺到，被告前後所供 亦有不一；再者，該自白之內容與告訴人丁○○前開指訴 情節與證人張文哲、乙○○、張聰賢、尤振賓、葉銘德等 人所供證之情節均無一相符，復與扣案之藍波刀並無血跡 反應之鑑定結論迥異，而證人馬義雄、張聰賢、蘇天賜、 陳明陽之供述亦不足作為被告前開自白之補強證據，復查 並無其他證據足以佐證被告上開自白確與事實相符，自難 僅以被告上開唯一自白，遽認被告有本件殺人未遂之犯行 。公訴人所舉之證據，既不足以使本院就被告涉犯殺人未 遂罪嫌形成有罪之確信，復查除被告上開唯一自白外，並 無積極證據足認被告涉有此部分犯行，既不能證明被告犯 罪，自應為其無罪之諭知。
八、原審未經詳察，誤對被告為科刑之判決，自有未洽。檢察官 上訴意旨以被告僅因細故而殺人，犯後不僅窮詞否認，且未 曾探視過被害人，犯後態度惡劣，原審量刑顯屬過輕云云， 核無理由；被告上訴意旨否認本件殺人未遂之犯行，為有理 由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷，並改判被告無 罪，以免冤抑。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 王敏慧
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日