臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第722號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余明儒
選任辯護人 翁方彬律師
上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣臺北地方法院93年
度訴字第3號，中華民國93年6月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣台北地方法院檢察署92年度偵字第10220、11482號），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而媒介以營利為常業與誣告及定應執行刑部分均撤銷。余明儒共同意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而媒介以營利為常業，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。扣案保險套拾枚、潤滑劑貳條、行動電話叁支、記事本壹本均沒收之。又意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案保險套拾枚、潤滑劑貳條、行動電話叁支、記事本壹本均沒收之。 事 實
一、余明儒與姓名年籍均不詳綽號「龍哥」（約40歲）而經營應 召站之成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻 行為之犯意聯絡，自民國（下同）91年11月間起（其中於92 年2月18日至92年3月24日止因余明儒在營服役應予除外）， 共同經營應召集團，媒介旗下大陸地區女子李燕（於91年11 月17日以結婚名義申請來台）、花名「小文」、「小萍」及 大陸地區女子王倩（花名雅萱，92年3月29日偷渡上岸，余 明儒對於王倩偷渡一事，尚不知情）等成年應召女子，與不 特定男客從事性交及猥褻之性交易行為。其間余明儒並於91 年11月19日夥同化名「林小姐」之李燕以每月新台幣（下同 ）11000元之代價，向李雲華承租台北市○○區○○街50號8 樓之10房屋，作為同居及李燕與不特定男客從事性交或猥褻 等性交易之處所；余明儒並提供以其本人名義申請之門號00 00000000、0000000000 SIM卡供李燕使用，門號0000000000 SIM卡供王倩使用，作為與其所持0000000000（起訴書誤載 為00000000000）號行動電話聯絡之工具，並等候應召集團 成員電話指示協助李燕於台北市○○區○○街50號8樓之10 房屋，暨「小文」、「小萍」及王倩等應召女子前往台北縣 、市各地賓館與莊瑞明、林治方等不特定男客從事性交或猥 褻之性交易，每次性交易代價約3、4千元，余明儒與可從中 抽成作為媒介報酬，而與「龍哥」等應召集團成員共同營利
並以之為常業。嗣於92年4月20日17時50分許，台北市政府 警察局中山分局中山二派出所（下稱中山二派出所）警員徐 添益、林上文因接獲民眾田永慧報案，稱台北市○○區○○ 街50號8樓之2住處疑遭竊賊侵入而前往處理，在該處走廊等 候鎖匠換鎖期間，見行經該處之李燕神色慌張掉頭就走，認 有可疑，乃上前盤問，李燕先是謊稱至該處找朋友，復自稱 係中和地區住民，然因口音與本地有異，員警乃要求提出身 分證明，李燕見無法圓謊，始承認其住處在台北市○○區○ ○街50號8樓之10，並主動取出余明儒所有由李燕記載性交 易男客特徵、聯絡電話等資料之記事本一本，並持背包內之 鑰匙開門請員警進入。員警林上文檢視該記事本之際，適余 明儒返回見狀，為逃避刑責，另基於妨害公務之犯意（業經 判處有期徒刑陸月確定），趁員警不注意之際，上前奪取員 警手中之記事本，並往窗外丟棄，企圖湮滅證據，且為阻攔 依法執行職務之警員林上文以警用無線電呼叫同事支援，遂 以肢體衝撞林上文，致林上文所攜警用無線電天線折斷。嗣 經鎖匠向中山二派出所請求支援，警員安郁健、林明輝乃前 往該處支援，始將余明儒及李燕制伏，再從一樓停車場拾回 遭余明儒丟棄之上開記事本，並在現場屋內扣得李燕所有供 媒介聯繫性交易所用之行動電話二支（內含門號0000000000 、0000000000之行動電話SIM卡）、余明儒所有預備供應召 女子李燕從事性交易所用之保險套10個、潤滑劑2條及供媒 介聯繫性交易所用之行動電話一支（內含門號00000000 00 之SIM卡），與李燕將媒介所有匯至大陸之中華商業銀行匯 款水單等物。
二、余明儒於92年8月21日17時15分許，在臺灣臺北地方法院檢察 署偵訊時，因不甘員警連續逮捕李燕及王倩（王倩於92年4 月21日18時57分許，在台北市○○○路○段137巷36號前，被 中山二派出所執行巡邏勤務員警賴俊延依法逮捕。余明儒便 利王倩脫逃未遂罪部分，業經原審判處有期徒刑五月確定） ，認阻其生路，另基於使他人受刑事處分之意圖，當庭向檢 察官提出傷害告訴，誣指中山二派出所警員林明輝、徐添益 及安郁健3人，共同於92年4月20日晚上8、9時許對其刑求逼 供，林明輝毆打其胸口及腹部，徐添益踢其背部及尾椎，安 郁健則動手抓其耳朵成傷云云，使林明輝3人有受刑事處分 之虞。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查證人李燕於91年11月17日以探親名義來台，居留期限至92
年5月17日止，有中華民國臺灣地區旅行證一紙在卷可稽（ 見92年度偵字第10220號卷），惟因在台從事與許可目的不 符之活動，經臺灣臺北地方法院簡易庭於92年4月21日裁處 拘留3日，並於執行完畢後，經台北市政府警察局中山分局 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第18條第1項第3款規定 ，於92年4月25日強制遣送離境，亦有台北市政府警察局中 山分局92年4月25五日北市警中分督字第09262161000號函及 台北市政府警察局中山分局執行遣送大陸人士勤務派遣表各 一紙在卷足憑（見92年度偵字第10220號卷第39、40頁）。 而證人李燕於司法警察調查中所為之陳述，否認從事應召賣 淫，且經其在警詢筆錄內簽名、捺印，可信其陳述具有任意 性；再關於扣案之記事本及保險套、潤滑劑係何人所有一節 ，與被告迭於偵查初訊及原審所供：「（問：警察查到之記 事本是誰的？）是我的」、「保險套、潤滑劑…是我的」等 語互核一致（見92 年度偵字第10220號卷第29頁反面、原審 卷第174頁），且其供述為證明事實存否所必要，是證人李 燕之警詢筆錄依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自得為 證據。又證人即中山二派出所員警徐添益、林上文、賴俊廷 、安郁健及田永慧等人之偵查中證詞，係被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，既均經於作證前具結，又無顯不 可信之特別情況，縱未經被告為反對詰問（況偵查中基於偵 查不公開原則，又非行審判程序，本無所謂交互詰問之問題 ），依刑事訴訟法第159條之1規定，徐添益、林上文、賴俊 廷、安郁健及田永慧等人之偵查中證詞，亦有證據能力；而 扣案之記事本，係大陸地區女子李燕遇警盤問時，為表明其 身分而自行取出交予執行職務員警林上文檢視，此經證人即 中山二派出所員警林上文及徐添益於原審審理中分別結證： 「她身上沒有任何證件，只有筆記本給我們查看」、「…帳 本帳冊是她自己從皮包內拿出來的。…我發覺這本帳冊可能 是她來台賣淫的客人的資料，且她一直對她身分交代不清楚 ，我肯定她可能來台從事不法工作，我要求她將帳冊交給我 」等語（見原審卷第137頁、第147頁反面），依證人即在場 目擊者田永慧於原審審理中證詞（見原審卷第91頁），復可 認定員警林上文、徐添益未有何顯然執法不當之行為，足認 員警取得上開記事本，確係出於李燕之任意性，具有證據能 力甚明。此外，員警進入上開台北市○○區○○街80號8樓 之10，係李燕自行以鑰匙開啟門扇進入，已據證人徐添益及 林上文於原審證稱：「她才拿出鑰匙將門打開」、「她皮包 內有一串鑰匙，…我們質疑她那串鑰匙是否可以打開該房屋 ，因此她自行取出鑰匙開門讓我們進入」等語在卷（見原審
卷第137頁、第142頁）。嗣被告又因妨害員警執行公務，經 警請求支援後以現行犯逮捕（詳見後述），於房內所查扣被 告所有上開保險套、潤滑劑，不外係逮捕被告之際所實施之 附帶搜索，依刑事訴訟法第130條規定，得為證據。是上開 各項證據均有證據能力，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告余明儒對於員警於上揭時地逮捕大陸地區 女子李燕、王倩，查扣上開行動電話、記事本、保險套及潤 滑劑等物，及其向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指訴中山 二派出所警員林明輝、徐添益及安郁健3人共同刑求逼供等 情，均坦承不諱，且有臺灣臺北地方法院檢察署92年8月21 日偵訊筆錄及扣押證明筆錄在卷可稽（見92年度偵字第1022 0號偵查卷第10、299頁正面），但矢口否認有何上開犯行， 辯稱：扣案記事本非伊所有，記事本內所載「如拾到此簿請 打0000000000」係在警詢中遭警察刑求下所寫，伊與李燕同 居，既未媒介性交易，也無將記事本從窗戶丟出；伊確係遭 警毆打，並無誣告警察云云。
三、惟查：
㈠、常業媒介性交易部分：
⒈上開記事本之內容為李燕所寫，業經被告於原審供承在卷（ 見原審卷第33頁），而該記事本係被告所有一節，亦據其於 偵查中初訊時自白在卷（見92年偵字第10220號第29頁反面 ），核與證人李燕於警詢供陳：「（問：警方於4月20日17 時40分許，在台北市○○區○○街50號8樓之10，從你身上 背包內查獲一本記事本為帳冊及嫖客姓名、特徵、聯絡電話 ，該記事本係何人所有？）是余明儒幾天前放在我這裡」等 語相符（見92年偵字第10220 號卷第14頁）。參以上開記事 本內所載「如拾到此簿請打0000000000」，確與被告所持上 開行動電話號碼一致，此有遠傳電信股份有限公司門號申請 人資料附卷可稽（見92年偵字第102 20號卷第70頁），足證 證人李燕所持之該記事本確係被告所有，是被告事後否認該 記事本為其所有，應係臨訟推諉卸責之詞，自難採信。 ⒉依扣案記事本內所記載：「庄、雙魚座、0000000000，肩部 有動手術。小文、大胖子、愛說話」、「林、0000000000、 金牛座、小矮子、住土城」、「林治方、牡羊座、00000000 00、中興保全、小萍、高大」等內容。嗣經原審函查該等行 動電話門號之使用人資料，其門號0000000000持有人為莊瑞 明，62年3月7日生；門號0000000000持有人為林俊雄，64年 5月19日生；門號0000000000持有人為林治方，44年4月7日 生，此有大眾電信股份有限公司公司及臺灣大哥大股份有限 公司之門號申請人資料附卷可稽。證人莊瑞明於原審審理中
結證：「（問：你的身高、體重？）身高162公分，體重約 100公斤。（問：你有無動過手術？）左邊肩部鎖骨，大約2 年前。…（問：有無與應召女子從事過性交易？）去年1、2 月間，有與應召女子從事過性交易，約5、6次，對象均不同 。…都在北投的賓館從事性交易，…性交易是全套，每次交 易代價3000元，由我在賓館直接交給應召女子。…（問：記 事本上記錄之特徵是否你本人？）號碼是我的沒錯，特徵應 該也是我沒錯」等語（見原審卷第144頁反面至第145頁反面 ），及證人林治方證稱：「（問：你的手機號碼為何？）00 00000000，使用至今約6年多。（問：身高多少？）約174.5 公分。（問：星座為何、職業為何？）牡羊座，任職中興保 全公司擔任業務員，有18年之久。…（問：有無與應召女子 從事性交易？）有，這2年內有過。…（問：找應召女子從 事全套或半套？）半套，代價是3000元，當場付給應召女子 ，在台北市內的賓館，地點均由對方決定」等語綦詳（見原 審卷第141-148頁）。足證上開記事本所載確有其人，堪認 李燕於該記事本所載上開男子，確係與被告余明儒及綽號「 龍哥」者，所經營應召站之旗下花名「小文」、「小萍」等 應召女子從事性交易男客之姓名、特徵及聯絡電話等情相符 ，上開記事本既為被告所有，嫖客資料又係由與被告同居之 李燕所記載，益證被告對於應召集團媒介花名「小文」、「 小萍」等應召女子與莊瑞明、林治方等不特定男客從事性交 及猥褻之性交易，確有參與其事，所辯未媒介女子與男客從 事性交易云云，自不可採。
⒊王倩係於92年3月29日自基隆地區海岸偷渡上岸，在台期間 由李燕代為租屋居住，並透過綽號「龍哥」（年約40歲）之 成年男子媒介與不特定男子從事性交易一情，已經證人王倩 先後於警詢及偵查中證稱：「我92年3月29日中午約12時從 一處不知名海邊涉水上岸」、「92年3月底坐船在基隆上岸 ，由『全哥』（應係「龍哥」之誤，蓋上開應召站係由被告 與「龍哥」共同經營，自應以被告所述為準）接我住在台北 市○○○路472號10樓，我與李燕是朋友，李燕幫我租的， …查獲前3、4天起，由『全哥』媒介我賣淫，電話是李燕給 我的（0000000000），共接過5個客人，性交易一次代價四 千元，我還沒拿到錢，偷渡費用應該由性交易中扣除」等語 在卷（見92年偵字第11482號卷第10頁、第26頁反面）。查 被告余明儒與王倩非親非故，卻透過李燕提供上開以其名義 申辦之門號0000000000號SIM卡供王倩持以應召使用，顯見 被告係以此方式，聯絡王倩從事性交及猥褻等性交易。況如 被告於原審所述：李燕在台期間並無工作與收入，生活費均
由其提供等語（見原審卷第30頁），衡情李燕倘非第三人提 供資助，焉有能力賃屋供王倩在台居住。再參諸證人王倩於 偵查中另稱：「（問：余明儒有單獨去找過你？）都是與李 燕一起，他會帶我們去吃飯、買東西，錢都是李燕提供」等 語（見92年偵字第10220號卷第116頁反面），益證被告提供 王倩在台期間之生活及飲食。再據被告於偵查中自承其從92 年3月間退伍後，即等候銀行任職通知（見92年偵字第10220 號卷第119頁反面），於原審復稱任職保誠人壽慶容分處期 間每月薪資僅2萬餘元，連同父母給予之經濟支援，每月不 過4萬餘元等語（見原審卷第32頁）。就被告每月收入扣除 其個人每月食衣住行及通信費用等基本開銷，經濟狀況已非 寬裕，焉能同時承租上開二處房屋供李燕、王倩居住，並無 償提供門號0000000000、0000000000、000000 0000之SIM卡 （見92年偵字第10220號卷第407頁）供李燕、王倩撥打使用 ？倘非被告與「龍哥」所屬應召站成員間對於提供王倩在台 賣淫期間之生活照料一事早有協議，絕難有此情。 ⒋被告依李燕指示於92年4月10日前往中華商業銀行台北分行 匯款10318.87美元（折合新台幣三十五萬九千二百元）至李 燕所指定大陸地區帳戶一節，經被告於偵查中供承有為李燕 匯款之情在卷（見92年偵字第10220號卷第120頁），並有中 華商業銀行買匯水單一紙在卷足憑（見92年度偵字第10220 號卷第20頁），李燕來台未及半年，即能匯款回大陸，顯見 李燕在台期間，收入頗豐。復參諸被告於警詢時已自承，前 揭台北市○○區○○街50號8樓之10之房間，係其所承租， 供李燕應召時所用等語（見92年度偵字第10220號卷第11頁 背面），益徵被告確有媒介李燕，在上開處所與不特定男客 從事性交及猥褻之性交易。
⒌再者，被告每月收入來源不過4萬餘元，然其設於中華商業 銀行台北分行、第一商業銀行汐止分行、富邦商業銀行股份 有限公司民生分行、合作金庫信義分行等帳戶，於上開期間 卻有多筆金額非少之款項進出，且交易頻仍，有①中華商業 銀行92年6月25日（九二）中銀北字第92181號函附之交易明 細表、取款憑條、轉出明細查詢、轉入明細查詢，②第一商 業銀行汐止分行92年7月2日一汐字第168號函附之交易明細 表，③富邦商業銀行股份有限公司民生分行92年9月10日（ 九二）富銀字第288號函附之交易明細表，④合作金庫信義 分行92年9月17日合金信義字第0920004527號函附之交易明 細表附卷可證（見92年偵字第10220號卷第139 -147、163-1 86、381-389、395-398頁）。復參以被告於92年4月20日見 警查扣載有性交易紀錄之記事本後，即甘冒觸犯妨害公務罪
責，自員警手中搶下該記事本往窗外丟棄，亟欲湮滅證據之 情，益見被告確有參與「龍哥」所屬應召集團媒介女子從事 性交易之情事。又證人即現場目擊者彭永錟於原審證稱：「 該名男子（指被告）…一直告訴那名警察若不放掉該女子（ 指王倩）會妨害他的生存與其因警察抓那名女子妨害他的生 存，不如一槍打死他好了」等語（見原審卷第170頁），益 證被告確係賴媒介大陸地區女子李燕、王倩等人性交易以謀 生。是被告辯稱未參與媒介應召女子與男客從事性交易云云 ，洵無足採。
㈡、誣告部分：
⒈被告因右胸、左胸、上腹、右腰、左右背部及頸部受有挫傷 ，右胸、右前臂受有瘀傷等傷害，前往馬偕紀念醫院急診一 節，固有馬偕醫院出具之診斷證明書及馬偕紀念醫院92年6 月12日馬院醫急字第921494號函檢送之被告急診病歷可稽（ 見92年偵字第10220號卷第127、156之1至158頁）。然查， 被告係92年4月22日凌晨4時20分許，始前往馬偕紀念醫院院 急診，並於急診時向醫師主訴「昨天（指92年4月21日）凌 晨時被打」，有上開急診病歷足憑。被告向醫師主訴被毆受 傷時間，與其指訴遭員警林明輝、徐添益及安郁健三人共同 於92年4月20日晚上8、9時許對其刑求逼供云云一節，前後 已見未合，其指訴顯有瑕疵。
⒉又被告於92年4月21日製作警詢筆錄後，經解送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵辦，並於同日11時59分許，經檢察官 諭命3萬元交保候傳，並由被告友人鍾松濤於同日14時25分 許出出具保證金具保後獲釋一節，有臺灣臺北地方法院檢察 署被告具保責付辦理程序單、刑事保證金收據各一紙可佐（ 見92年偵字第10220號卷第31頁），且經證人鍾松濤於偵查 中證述無訛（見92年偵字第10220號卷第416頁）。衡情被告 所受上開傷害，倘係遭員警於92年4月20日晚上8、9時許刑 求逼供所致，其由員警解送檢察官複訊之際，為保全證據， 立即請求驗傷乃甚為簡單易為之事，然被告於偵查時竟無隻 言片語提及警察刑求或請求驗傷（見92年偵字第10220號卷 第29、30頁），有違經驗法則。況被告果如其所言，係92年 4月20日晚上8、9時許遭警刑求所致，理應經檢察官裁示具 保釋放後，即刻前往醫院治療，何以遲至92年4月22日凌晨4 時20分許之深夜深刻始前往急診，並主訴係於92年4月21 日 凌晨遭人毆打，難謂無疑。再者，被告於92年4月20日晚間 ，其胸部、腹部、腰部、背部及頸部等，倘已受挫傷等傷害 ，則豈有氣力於翌日18時57分許，攔阻員警賴俊延逮捕王倩 ，意圖便利王倩逃逸。是被告所辯，其遭警刑求云云，悖於
常情，要無可採。復參諸證人鍾松濤於偵查中證稱：被告的 外觀有一些小擦傷在手；被告亦未告知遭受員警毆打之情況 及人數；其當天並無看到被告身上有傷，亦未叫被告去驗傷 等語（見92年偵字第10220號卷第417頁）；又證人即目擊員 警逮捕王倩時，被告與員警拉扯之證人彭永錟於原審證稱， 被告於92年4月21日下午與員警對峙之際，其身體未見有何 不便等語（見原審卷第171頁反面）。由此可知，證人鍾松 濤及彭永錟於92年4月21日14時許暨之後，目視所見被告除 手上之小擦傷外，並無其他身體上傷害。至前揭馬偕醫院之 診斷證明書及急診病歷所示，被告受有胸、腹、腰、臂部等 挫傷暨瘀傷，應係事後另故所致，確非於92年4月20日晚上8 、9時許遭警察刑求逼供所造成。從而，被告明知員警未對 其刑求，因不甘警察連續查獲大陸地區女子李燕及王倩，害 其生計，竟向檢察官誣指員警刑求逼供，其意圖使員警受刑 事處分而誣告，甚為顯然。
⒊至證人即推拿師傅吳炳漢於原審證稱，被告於92年4月24日 下午2點半，由被告父親攙扶至其所經營之榮德國術館看診 ，當時被告臉色蒼白，左、右胸部及頸部有瘀血云云（見原 審卷第160頁反面），惟被告之就診時間，距92年4月20日晚 間已三日餘，況被告之傷勢如前所述，應係92年4月21日18 時57分許（員警逮捕王倩）之後，另故所致，是證人之證詞 不得作為對被告有利之證據。又證人鍾松濤於本院審理時， 翻異前詞，改稱其有看到被告之頸部與臉部受傷云云，然此 與上開偵查中所言，除手上小擦傷外並無其他傷害等語，迥 然不同，顯係事後迴護之詞，亦無可採。被告聲請傳訊證人 彭永錟乙節，惟因該證人已於原審到庭經檢察官及被告之選 任辯護人實施交互詰問（見原審卷第169至171頁），待證事 實已明，本院認無再予傳訊之必要。另被告聲請本院勘驗台 北市○○區○○街50號8樓之10現場，以證明被告無法丟擲 筆記本，惟被告妨害公務部分業經判決確定，且本案案發迄 今已逾六年餘，該屋是否能維持原狀尚非無疑，況此點並不 影響被告確有媒介女子與不特定男客為性交易之事實，是本 院核無必要，併此敘明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定。四、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7 月 1日起施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本件情形： ㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者 ，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪
之行為者，皆為正犯」，此一修法旨在排除陰謀共同正犯及 預備共同正犯，以限縮共同正犯之成立要件，惟本件被告與 姓名年籍不詳綽號「龍哥」，非屬陰謀共同正犯及預備共同 正犯之範疇，渠等均具有犯意聯絡及行為分擔，不論新法或 舊法，均應論以實行之共同正犯，是比較新舊法，新法之規 定並無較為不利，自應逕行適用裁判時法。
㈡修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪 之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款則規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，茲比較其 結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項 前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。 ㈢按被告行為後，刑法第231條第2項之常業媒介性交及猥褻罪 之規定，業於95年7月1日修正公布施行刪除，然本件被告所 犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業媒介性交及猥 褻罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬 元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯媒 介性交及猥褻罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，已較 原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果 ，應適用較輕之修正前刑法第231條第2項，而論以常業媒介 性交及猥褻罪。
五、核被告余明儒協助應召集團租屋及提供行動電話門號卡供大 陸地區賣淫女子居住使用，並參與應召集團媒介女子與不特 定男客從事性交及猥褻之性交易之行為，係犯修正前刑法第 231條第2項之常業媒介性交及猥褻罪。又被告意圖員警受刑 事處分，向檢察官誣指員警涉犯傷害罪嫌之所為，係犯刑法 第169條第1項之誣告罪。被告與姓名年籍不詳綽號「龍哥」 等成年男子組成之應召集團成員間，對於上開常業媒介性交 易犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告以一 誣告行為，同時誣指警員林明輝、徐添益及安郁健3人共同 刑求傷害，妨害一個審判權，成立一個誣告罪。所犯上開各 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審據以論科，固非無見，惟查㈠被告余明儒於92年2月18 日至92年3月24日止入營服役，有入營座談應注意事項乙份 、台北縣後備司令部94年3月2日昇信字第0940000520號離營 證件遺失證明書附卷可證，該期間被告自無從與綽號「龍哥 」者共同媒介性交易，原審未予詳察，逕認被告於92年2 月 18日至92年3月24止有媒介性交易之事實，即有未洽。㈡被
告係與綽號「龍哥」者共同媒介性交易，業經被告自承在卷 ，原審誤載為「全哥」，亦有未合。㈢又被告係承租前揭台 北市○○區○○街50號8樓之10之房間，媒介李燕與不特定 男客在該房間從事性交及猥褻之性交易，已如前述，是原審 遽謂被告與李燕共同媒介性交易，係共同正犯，其認事用法 難謂無誤。㈣被告之行為符合中華民國96年罪犯減刑條例之 規定，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴指摘原審量刑 過輕，為無理由。被告余明儒上訴意旨仍執前詞否認犯罪， 亦無理由，然原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判 決關於被告妨害風化罪、誣告罪部分及定應執行刑部分撤銷 改判。爰審酌被告貪圖不法利益，勾結人蛇及應召集團從事 不法工作，對於社會善良風俗、國家安全造成危害甚鉅，又 不甘生計受影響，不惜誣指員警刑求，危害社會治安至甚， 並審酌其犯行期間非短，犯後態度及其他一切情狀，就常業 媒介性交及猥褻罪部分處有期徒刑1年10月，另就誣告罪部 分，處有期徒刑8月。又被告犯罪均在96年4月24日以前，合 於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，依 法減其刑期2分之1，常業媒介性交及猥褻罪部分減為有期徒 刑11月，誣告罪部分減為有期徒刑4月，並定應執行刑有期 徒刑1年2月。又扣案保險套10個、潤滑劑2條、記事本1本， 均係余明儒所有預備供應召女子李燕從事性交易所用之物， 行動電話3支（其內門號00000000000、0000000000、000000 0000之SIM卡為電信公司所有，尚不得沒收）分別為被告與 大陸地區女子李燕所有供聯繫媒介性交易所用之物，均依刑 法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案現金4500元，為大 陸地區女子李燕所有，此經被告李燕於警詢中供述在卷（見 92 年偵字第10220號卷第14頁），既無證據證明係媒介性交 易所得，尚不得併與沒收。又中華商業銀行匯款水單，為銀 行所出具之匯款證明，既非違禁物，又非犯罪所得或供犯罪 所用之物，均不得沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第169條第1項、修正前刑法第231條第2項、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 吳鴻章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第169條
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
修正前刑法第231條
意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫者，處三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同。
以犯前二項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
公務員包庇他人犯前三項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。