臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第653號
上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣士林地方法院
九十五年度訴字第四二號，中華民國九十五年九月二十六日第一
審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第
四五九五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑貳年，緩刑肆年，褫奪公權壹年。犯罪所得新台幣柒仟貳佰元應予追繳，並發還被害人台北縣三芝鄉公所。
事 實
一、甲○○自民國八十七年間起擔任台北縣三芝鄉埔坪村村長， 為依據法令從事公務之公務員。緣八十七年三月間起，台北 縣政府依據「台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫」， 按月編列新台幣（下同）五萬元經費予台北縣政府轄區內各 村里，作為縣內所轄村里進行社區○○○路燈照明、溝渠疏 通及守望相助等工作之用。甲○○明知台北縣三芝鄉埔坪村 村民曾登福於八十八年十一月、八十九年四月及八十九年十 月間因在台北縣三芝鄉埔坪村協助埋設反視鏡、修補路面、 埔坪村集會所環境整理及除草等工作，實際分別領取的工資 僅為一千二百元、六千四百元及二千元。竟利用其擔任村長 ，依台北縣鄉鎮市村里基層工作經費實施計畫規定報請核銷 領取村里基層工作經費之職務上之機會，基於意圖為自己不 法所有之概括犯意，於八十八年十一月間某日、八十九年三 月間某日、八十九年四、五月間某日、八十九年十月、十一 月間某日，在台北縣三芝鄉，利用持有曾登福印章機會，或 逾越曾登福的授權範圍，或未經曾登福同意，在台北縣三芝 鄉埔坪村八十八年十一月、八十九年三月、八十九年四月一 日至五月十日、八十九年十月一日至十一月二十一日等四份 工人工作明細簿及工資清冊上，先後虛偽填載支付工作薪資 二千四百元、三千六百元、八千四百元及二千四百元予曾登 福，表示該等工資均已由曾登福領取之意，並盜用其持有曾 登福之印章，蓋用於上開工資清冊上（計有五枚曾登福被盜
用之印文），而偽造私文書。嗣將偽造完成之工資清冊連同 相關施工照片，先後交付不知情之台北縣三芝鄉埔坪村村幹 事鄭修瑜，指示其依內容填具查報表、工作經費動支申請表 、工作經費支用核銷單後，連同上開工資清冊、照片，分別 於八十八年十二月六日、八十九年三月三十日、八十九年五 月十二日、八十九年十一月二十一日，向台北縣三芝鄉公所 提出基層工作經費的核銷申請，以此方式詐取核撥的基層工 作經費補助款一千二百元、三千六百元、二千元、四百元， 計詐得七千二百元，足生損害於曾登福及台北縣政府就台北 縣鄉鎮市村里基層工作經費核銷管理的正確性。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣士林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為 證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五 十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明 。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○就上揭事實供認不諱（見本院卷第 三四頁反面），且：
㈠被告之自白，核與證人郭鈶壤於偵查中證述、鄭修瑜、曾登 福於偵查、原審之證述（見偵卷㈢第六五三至六五五頁，偵 卷㈣第八五六至八五八頁，原審卷第一五四至一六五、二０ ０至二一七頁）相符，復有八十八年十一月間埋設反視鏡工 人工作明細簿、工資清冊及所附照片（見偵卷㈠第一五六至 一六一頁）、八十九年三月間埔坪村公有市場雜物清理之工 人工作明細簿、工資清冊及所附照片（見偵卷㈠第二六至二
九頁）、八十九年四月一日至五月十日三民路與淡金路市場 邊社區○○路標修補路面工作之工人工作明細簿、工資清冊 及所附照片（見偵卷㈠一六二至一六五頁）、八十九年十月 至十一月二十一日間埔坪村集會所環境整理除草工作之工人 工作明細簿、工資清冊及所附照片（見偵卷㈠第一三六至一 四０頁）附卷可稽。是被告自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按刑法第二百十條之偽造私文書，係指無制作權之人冒用他 人名義而制作該文書為要件，如果行為人基於他人授權委託 ，固不能謂無制作權，但是如果行為人逾越他人授權委託而 制作該文書，仍難謂有制作權，應成立偽造私文書之罪。證 人曾登福於八十九年三月間既未施作該項工作，即不可能授 權被告在該次之工資清冊上蓋用印章，此部分應係被告利用 持有曾登福印章機會，未經同意而盜用。又證人曾登福雖交 付被告印章蓋用（並非偽刻，詳如後述），因其實際工作應 得及取得金額為一千二百元、六千四百元、二千元，逾此金 額部分已屬逾越曾登福之授權，在法律的評價上仍屬盜用。 ㈢綜上，被告多次行使偽造私文書、公務員利用職務上機會詐 取財物之犯行，堪予認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效 施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十 三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之 規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規 定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之 結果分敘如下：
㈠被告行為時為台北縣三芝鄉埔坪村村長，雖刑法第十條第二 項關於公務員定義，於本次修法時由「依法令從事於公務之 人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而 具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。無論 修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員， 並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十 日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條 例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者 ，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本 條例處斷。」此係為配合本次刑法公務員定義修正所為之文 字變動，無礙本案被告有貪污治罪條例之適用。 ㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行 為，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯
已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第 二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被 告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要 件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。 ㈣再依修正前刑法第六十八條規定罰金加減者，僅加減其最高 度，然修正後刑法第六十七條規定罰金加減者，其最高度及 最低度同加減之。比較新舊法規定，以修正後之刑法對被告 有利。
㈤又宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權 之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，此為修正前刑 法第三十七條第二項之規定。修正後刑法第三十七條第二項 則規定為：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫 奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。比較新 舊法之規定，以修正後刑法對被告有利。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽 造私文書罪、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務 上機會詐取財物罪。被告在盜用曾登福印文後，將所偽造之 文書工資清冊，交付不知情之鄭修瑜，檢附於工作經費動支 申請表之後，向台北縣三芝鄉公所提出，已達行使該文書階 段，此部分雖未據檢察官起訴，因與起訴犯罪事實有實質上 、裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告利用不知情之 第三人鄭修瑜向台北縣三芝鄉公所提出被告所偽造之工資清 冊申請工作經費，足以生損害於曾登福及台北縣政府，為間 接正犯。其盜用印文為偽造私文書的部分行為，而偽造私文 書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為吸收，均不另 論罪。被告先後多次行使偽造私文書行為、利用職務上機會 詐取財物行為，均時間緊接，手法相同，所犯均為構成要件 相同之罪，顯均係基於概括犯意而為，應均依修正前刑法第 五十六條連續犯規定，均論以一罪，並均依法加重其刑。所 犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五 十五條後段牽連犯規定，從一重之利用職務上機會詐取財物 罪處斷。被告因犯罪所得財物計七千二百元，在五萬元以下 ，衡之情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第十二條第一項規 定，減輕其刑。
四、原審據以論科，固非無據。惟：㈠被告犯罪係在九十六年四 月二十四日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第 一項第三款規定，減輕其刑二分之一，原審未及適用，自有
未合。㈡被告所詐取之金額，係屬被害人台北縣三芝鄉公所 所有，自應發還被害人。原審不察，誤為沒收之諭知，自屬 違誤。公訴人以原審量刑過輕為由上訴，請求撤銷改判，為 無理由。被告以量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，亦無理 由。惟原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院 撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪利得、犯後態 度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪 條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權二 年。又被告之行為係在九十六年四月二十四日以前，爰依中 華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條 第一項第一款但書、第十四條規定，併減其刑期二分之一， 及所宣告之褫奪公權亦減其二分之一。至被告所詐得款項共 計七千二百元，係屬被害人台北縣三芝鄉公所所有，應予追 繳並發還被害人。查被告前無前科紀錄，有台灣高等法院被 告前案紀錄表可憑（見本院卷第一四頁）；再被告平日樂善 好施，造福鄉梓，致力村里服務，多次獲頒績優志工殊榮， 有相關單位自八十三年起至九十六年五月致贈之表揚狀、感 謝狀及捐助證明等在卷可參（見本院卷第四０至九六頁）， 足見被告本係熱心公益之人，素行良善；又被告犯後雖一度 矢口否認犯罪，耗費司法資源，嗣其為表悔意，已坦承犯行 ，並向台北縣三芝鄉公所、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基 金會及財團法人創世社會福利基金會捐款合計五十萬元，此 有台北縣三芝鄉公所、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會 及財團法人創世社會福利基金會捐款收據四紙可佐（見本院 卷第九八至一０二頁）。被告因一時思慮不周，誤蹈法網， 並曾因本案被羈押，是被告經此偵審程序，當知警惕，並已 深表悔悟，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以 暫不執行為適當，併宣告緩刑四年，以啟自新。又依刑法第 七十四條第四項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權之宣告， 併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告尚有偽刻曾登福之印章等語。惟證人曾 登福雖於偵查中結證，始終陳述未親自在工資清冊上蓋用印 章等語，然被告於九十四年十一月十五日偵查中供述：工資 清冊上印文有些是曾登福自己蓋的，有些是我們蓋的等語（ 見偵卷㈢第六五九、六六０頁）；其於九十五年一月十一日 原審訊問時供稱：曾登福在三芝鄉巡守隊有一枚印章統一保 管，表格上曾登福印章誰蓋的，我不記得，有時曾登福會把 印章、身分證拿到村辦公室向我申請工資等語（見原審卷第 一０頁）；九十五年七月二十四日又陳稱：他工作多少天？ 可領多少錢，我都會跟他講，叫他把身分證、印章交給我，
我有時在曾登福面前幫他蓋印，但都有經過他的授權等語（ 見原審卷第二一七頁），核與證人曾登福於原審證稱：領錢 時，村長打電話給我，我就拿印章給村長，請他幫我蓋印領 款等情（見原審卷第二０九、二一四、二一六頁）大致相符 ，足見工資清冊上曾登福的印文應係曾登福交付印章予被告 ，由被告自行蓋用，而非被告擅自偽刻印章，被告及其辯護 人聲請鑑定工資清冊上之印文，核無必要。是被告此部分之 犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分 係屬吸收關係之實質上一罪，自不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十條第一項、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條（修正前）、第五十五條（修正前）、第二百十條、第二百十六條、第三十七條第二項、第七十四條第一項第一款、第四項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款但書、第七條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 孫惠琳
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。