臺灣高等法院刑事判決 95年度矚上重訴字第1號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
卯○○
上二人共同
選任辯護人 柯士斌律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
庚○○
甲○○
上三人共同
選任辯護人 謝維仁律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
樓
選任辯護人 謝維仁律師
張致祥律師
被 告 寅○○
丑○○
丁○○
上三人共同
指定辯護人 邱雅文律師
被 告 丙○○
己○○
上二人共同
指定辯護人 許碧真律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
原住宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路○段32號
（已歿）
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法
院94年度矚重訴字第2號，中華民國94年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3639號、94年
度偵字第1070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○、辛○○、乙○○圖利部分，暨子○○、卯○○、庚○○、甲○○部分，均撤銷。
壬○○、卯○○公務員共同對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益，壬
○○處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年；卯○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，所得財物新臺幣壹仟柒佰萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。辛○○、庚○○、甲○○、乙○○被訴對於職務上行為，向戊○○收受賄賂部分，均無罪。
子○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、壬○○、子○○（已於民國96年7月6日死亡）、卯○○均係 宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表會第16屆（任期自87年8月1日起，至 91年7月31日止）、第17屆（任期自91年8月1日起，至95年7 月31日止）鄉民代表會代表，壬○○、子○○並分別經選舉 為主席、副主席。鄉民代表會職權為議決鄉規約、預算、臨 時稅課、財產之處分、鄉公所及所屬事業機構組織規程、鄉 公所提案事項、決算報告、鄉民代表提案事項、接受人民請 願及其他依法律、中央法規或省縣自治法規賦予之職權。壬 ○○、子○○、卯○○擔任鄉民代表，均係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、緣私立淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約 60公頃之鄉有土地，設立分校即宜江工學院。87年12月間， 淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方） 與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提供礁溪鄉○○ 段第280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請 設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底 前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、 解除契約。88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可該礁溪鄉○○ 段第280之12地號土地開發事宜，預定94年9月間，正式設校 招生。而有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有 關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地 使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行， 處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、 鄉民權益有關問題等職權機會。
三、壬○○、子○○、卯○○（下稱壬○○等3人）見淡江大學 分部設校工程金額龐大，利潤可觀，即對外表示有意爭取， 惟該校整地雜項工程部分，於89年10月間，由雙喜營造股份 有限公司（下稱雙喜公司）取得，戊○○所經營志友營造有 限公司（下稱志友公司）則由自雙喜公司轉包之基泰營造有 限公司（下稱基泰公司）選為下包，壬○○即央請友人胡志 銘牽線傳話，表示願出價8百萬元，要求志友公司負責人戊 ○○放棄擔任下包，改由壬○○等3人接替。戊○○不願放
棄，惟鑒於壬○○等3人為鄉民代表，壬○○並為主席，子 ○○為副主席，校地占用戶拆遷補償費正由居民聯合民意代 表全力爭取，動作頻頻，沸沸揚揚，而志友公司與基泰公司 所簽訂工程合約書附件「承諾書」第6項約定：「糾紛、抗 議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方 （即志友公司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」 、第7項約定：「地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到 當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、 交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調、整合 並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」，乃於90年4 月間，三度邀約壬○○等3人商討解決。壬○○等3人均明知 其等就職鄉民代表前，已依宣誓條例相關規定宣誓，宣誓條 例第6條第1款規定之誓詞，包括「代表人民依法行使職權， 不營求私利」，而違背上開宣誓條例之規定，利用其等擔任 鄉民代表會鄉民代表職權機會及身分，未實際出資、出力， 要求以合夥名義，平白朋分利潤。戊○○囿於工程順利進行 ，免於橫生枝節之現實壓力，同意壬○○等3人所求，以工 程總價約3億5千萬元為計算基準，預估盈利約4千萬元，以 利潤百分之42即1千7百萬元支付，其中4百萬元（即預估盈 利4千萬元之百分之10）由子○○、卯○○均分，餘款1千3 百萬元則歸壬○○所有。戊○○於90年5月初，至壬○○宜 蘭縣礁溪鄉○○村○○路96之2號住處，交付壬○○現金50 萬元；90年6月間，分2次，在上開處所，交付壬○○現金50 萬元及面額合計為2百萬元之支票8張；90年8月間，在同上 處所，交付壬○○面額合計2百萬元之支票8張；於90年10月 間，在同上處所，交付壬○○面額各為1百萬元之支票共計 12張（詳如附表所示），合計1千7百萬元。壬○○收受後， 旋將附表編號3與8之面額各為1百萬元之支票，轉交子○○ ；附表編號4與7之面額各為1百萬元之支票，轉交卯○○。 惟事後壬○○等3人又以如編號7至9所示100萬元支票面額太 大為由，分別將所收取之支票返還戊○○，換簽發如附表7 至9所示之同額支票各3張。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告壬○○等3人共同自戊○○收受1千7百萬元， 被告壬○○實際分得1千3百萬元，被告子○○、卯○○則各 實際取得各2百萬元等情，有下列證據可證：
㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：我是分5次將1
千7百萬元付給壬○○。第1次是90年5月初，我親自到壬○ ○家，交付現金50萬元，第2次是90年6月間，我親自到壬○ ○家，交付現金50萬元，第3次是90年6月間，我親自到壬○ ○家，交付壬○○支票8張，其中面額20萬元2張、25萬元4 張、30萬元2張，總共2百萬元。第4次在90年8月間，我親自 到壬○○家，交付壬○○支票8張，其中面額20萬元2張、25 萬元4張、30萬元2張，總共2百萬元。最後1次於90年10月間 ，我親自到壬○○家，交付壬○○支票12張，面額各為1百 萬元，總共1千2百萬元。該面額1百萬元支票，票號是LC000 0000至LC0000000，但其中票號LC0000000支票由卯○○拿回 來，要求換簽發面額較小之支票，我改簽發票號LC0000000 、LC0000000、LC0000000，面額分別為30萬元、30萬元、40 萬元之支票；票號LC0000000支票由子○○拿回來，要求換 簽發面額較小之支票，我改簽發票號LC0000000、LC0000000 、LC0000000，面額分別為30萬元、20萬元、50萬元之支票 ；票號LC0000000支票由壬○○拿回來，要求換簽發面額較 小之支票，我改簽發票號LC0000000、LC0000000、LC000000 0，面額分別為30萬元、30萬元、40萬元之支票。我都是以 交通銀行羅東分行我個人之帳號第000000000000號支票存款 帳戶，簽發支票等語（見他字第382號卷一第107、108、114 頁），並有附表編號3至6、10至12所示支票影本，附卷可稽 （見他字第382號卷一第118、119、121、122、136、137、1 42頁）。附表編號1、2面額各為1百萬元之支票，均經兌領 等情，有戊○○於上開交通銀行羅東分行之帳號第00000000 0000號帳戶支票往來明細表，附卷可參（見偵查報告卷第19 2頁）。由附表編號7至9之支票3張，所換簽發支票9張，則 有該9張支票影本，存卷可憑（見他字第382號卷一第126頁 至第131頁、第133頁至第135頁）。
㈡被告壬○○於警詢供述：90年5月間，戊○○陸續支付5百萬 元支票及現金。90年9、10月間，戊○○再簽發支票12張， 每張面額1百萬元之支票給我。該面額1百萬元支票，我交付 子○○、卯○○各2張等語（見偵查報告卷第25頁）。於檢 察官訊問、原審及本院，均坦承自戊○○收受1千7百萬元等 情（見他字第382號卷二第120頁、原審卷一第104、105頁、 本院卷一第103、104頁）。
㈢被告卯○○於警詢供述：壬○○交付給我2張戊○○所簽發 面額各1百萬元之支票2張，告訴我是戊○○支付之金錢，我 將其中1張請戊○○換簽發面額為40萬元、30萬元、30萬元 之支票各1張等語（見他字第382號卷一第222、223頁）。於 檢察官訊問、原審及本院，均坦承由壬○○轉來自戊○○收
受之2百萬元等情（見他字第382號卷一第227頁、原審卷一 第104、105頁、本院卷一第118、119頁）。 ㈣被告壬○○與戊○○於警詢及檢察官訊問時，均陳稱戊○○ 係交付現金1百萬元及支票1千6百萬元，合計1千7百萬元等 情綦詳，互核相符。證人戊○○於原審雖證述係支付壬○○ 現金80萬元及支票，合計1千6百80萬元等情（見原審卷二第 113頁），核與偵查中之陳述不符，惟被告壬○○就自戊○ ○拿到1千7百萬元一節，並不爭執（見本院卷一第103、104 頁），則證人戊○○應係時間經過記憶模糊，致所陳金額略 有出入，應以其於檢察官訊問時所陳交付金額1千7百萬元， 距離事發時間較近，較為正確可採，附此說明。二、被告壬○○等3人與戊○○間，並無合夥關係，有下列事證 可證：
㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時證稱：只有在剛開始 蓋工務所時，壬○○有介紹人進來幫忙，這些人也是跟我請 款，再來壬○○就沒有參與等語（見他字第382號卷一第116 、117頁）。於93年9月21日檢察官訊問時結證：是我找壬○ ○合夥，但他沒有出資，施作很少部分工程。壬○○在我蓋 工務所時，要求加入，在蓋工務所時，有幫忙作，但材料、 工錢都是我支付等語（見他字第382號卷二第35頁）。於原 審證稱：我有要求壬○○出資，我也有計算給他看，但壬○ ○等3人無法出資，我還是讓他們合夥等語（見原審卷二第 24頁）。
㈡被告壬○○於警詢供述：淡江大學將工程發包給雙喜公司， 由雙喜公司開始找下包，戊○○知道我有意參與工程施作， 就到我開設之「龍潭湖餐廳」，邀請我參與。隔沒多久，戊 ○○再與我、子○○、卯○○，在我開設之「龍潭湖餐廳」 商討工程事宜，戊○○表示模版、擋土牆、工務所等工程都 交給我叫工及監工，工程款都由戊○○負責。我向戊○○表 示，子○○、卯○○係參與我百分之42股份，實際上子○○ 、卯○○並未參與。在工務所蓋好沒有多久，戊○○向我表 示，現場分二批施工不經濟，他願意把我股份百分之42之利 潤給我，剩下工程由他自己作，他同意支付我1千7百萬元等 語（見他字第382號卷一第8、9頁）。於檢察官訊問時供述 ：戊○○承包工程，我有百分之42股份，其中子○○、卯○ ○佔百分之10，施作工程由戊○○出錢，我出力但沒有出錢 ，我處理到工務所完成，就退股，戊○○給我1千7百萬元， 我交給子○○、卯○○各2百萬元等語（見他字第382號卷一 第16頁至第18頁）。
㈢被告卯○○於警詢供述：我與子○○有工程經驗，壬○○就
找我、子○○，一起去與戊○○談承攬工程事，並沒有談成 。後來壬○○告訴我，他已經與戊○○談好，為施工品質管 制與方便，就由戊○○承包，我們這邊可以分到百分之42之 利潤。我與壬○○、子○○均未確實參與工程等語（見他字 第382號卷一第220頁至第222頁）。於檢察官訊問供述：我 與壬○○、子○○想要做工程，由壬○○與戊○○商量結果 ，戊○○認為分開作不好，可能影響工程品質，他要全部作 ，戊○○為安撫我們，才分配利潤給我們，壬○○拿2百萬 元給我等語（見他字第382號卷一第227、228頁）。 ㈣被告壬○○雖稱有實際施作工務所，惟依證人戊○○所提出 該工務所圖說（見原審卷二第54、55頁）觀之，所謂工務所 係小型工務用臨時辦公室，而證人戊○○證稱：該工務所全 部工程費，包含裝修費用為5百80萬元，另全部材料費用均 係我支出等語（見原審卷二第50頁）。另施作該工務所工資 20多萬元，為戊○○所支出等情，亦據證人即實際施作之鄭 萬益於原審證述明白（見原審卷二第160頁至第163頁）。足 見被告壬○○對於施作工務所，充其量仍僅有鳩工行為，而 建造工務所係施工之準備工作，不能因此即認被告壬○○確 實與戊○○合夥施作校地整地雜項工程。
㈤被告壬○○等人就上開整地雜項工程既未出資，復未出力， 於工程尚在進行中，戊○○未實際領得工程款之前，即以帳 面計算方式，獲得分配高達1千7百萬元之利潤，可見不必承 擔任何損失，在在與所謂合夥之性質迥異，應係僅以合夥為 名，而無合夥之實。
三、被告壬○○、子○○、卯○○為鄉民代表，被告壬○○、子 ○○並分別擔任鄉民代表會主席、副主席，其職權機會及身 分，對戊○○所承攬雜項工程能否順利進行，有實質影響： ㈠淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約60公頃 之鄉有土地，設立分校。87年12月間，淡江大學董事會（丙 方）、「宜江工學院籌備處」（乙方）與礁溪鄉公所（甲方 ）簽訂協議書，由甲方提供礁溪鄉○○段280之12地號，面 積40公頃土地，供丙方向教育部申請設立淡江大學分部（蘭 陽校區），丙方應於89、92、95年底前，分別完成設立一個 學院，違反協議得沒收設校保證金、解除契約等情，有78年 11月11日宜蘭縣礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之 「協議書」（見偵查報告卷第207頁）、83年1月12日宜蘭縣 礁溪鄉公所與宜江大學工學院籌備處簽訂之「補充協議書」 （見偵查報告卷第208頁）、87年12月16日宜蘭縣礁溪鄉公 所與宜江大學工學院籌備處及淡江大學董事會簽訂之「協議 書」（見偵查報告卷第209、210頁）影本等件，附卷為證。
88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可上揭礁溪鄉○○段280之12 地號土地開發等事宜，有關鄉有土地提供校地開發使用等事 項，係鄉政有關事宜，鄉民代表有監督及議決鄉公所關於土 地使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行 ，處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持 、鄉民權益有關問題等職權機會等情，有87年11月宜蘭縣礁 溪鄉民代表會第16屆第1次定期會議事紀錄摘要（見偵查報 告卷第214頁）、宜蘭縣礁溪鄉民代表會87年12月1日87鄉代 字第1288號函（見偵查報告卷第227頁）及同案提案表（見 偵查報告卷第226頁）、90年11月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第 16屆第7次定期大會議事紀錄摘要（見原審卷二第497頁）、 92年4月宜蘭縣礁溪鄉民代表會第17屆第2次臨時會議事紀錄 摘要影本（見偵查報告卷第382頁）影本，在卷可證。 ㈡證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：鄉民代表會策 動村民以地上物補償為藉口來抗議，如此便會影響施工進度 。之前我們尚未進場施工，就有村民抗爭。此外淡江大學有 與礁溪鄉公所簽約，要如期完成有困難，鄉民代表會就會來 找麻煩。其實鄉民代表會要找藉口來找麻煩，是很容易，因 為我承包雜項工程，後果要我承受，因此我才付給他們1千7 百萬元等語（見他字382號卷一第105頁）。於同日檢察官訊 問時更證稱：鄉民代表可以監督鄉公所，是否有按照與淡江 大學之協議來履行，可以提案質詢。工程上會有一些空氣、 水、道路污染之環保問題，可能策動鄉民來抗爭，很容易讓 工程停擺或延誤。如果壬○○等3人不是鄉民代表，我不會 同意給他們工程利潤百分之42。壬○○、子○○、卯○○是 仗著鄉民代表身分才能如此要求等語（見他字第382號卷一 第116、117頁）。
㈢證人即淡江大學蘭陽校區籌備處駐礁溪辦事處主任曾振遠於 93年9月9日檢察官訊問時結證：因為礁溪鄉鄉有土地尚未買 到，協議書約定要雜項工程完成，變更編定後，才可以買地 過戶，而鄉民代表有權限決定同不同意。怕鄉民代表策動居 民抗爭，影響工程進度等語（見他字382號卷一第284頁）。 證人即礁溪鄉公所財政課長王子桐於檢察官訊問時結證：有 關鄉公所土地讓售，要提給代表會，並呈報縣政府核准。如 果鄉民代表在鄉民代表會提案，由鄉公所命令停工改善，決 議後鄉公所要執行等語（見他字第382號卷二第82、83頁） 。
㈣綜上，足證鄉民代表之職權及身分，足以影響戊○○所承攬 雜項工程能否順利進行。
四、被告壬○○等3人對於非主管或監督之事務，明知違背法令
，仍利用職權機會及身分，共同圖利1千7百萬元： ㈠證人戊○○於93年9月8日檢察官訊問時結證：壬○○找胡志 銘來，要求我不要參與這個工程，又說如果我願意退出，壬 ○○願意給我8百萬元，我加以拒絕。胡志銘說我要如何回 去跟壬○○交代，於是我要他去跟壬○○說，如果由志友公 司承作，我會分股份給他們。壬○○方面是鄉民代表，我是 怕他們會影響工程，為了使工程順利，我才願意給他們錢。 依志友公司與基泰公司簽訂工程合約附件「承諾書」第6項 ：「糾紛、抗議之排解：凡影響本工程案施工進行之所有糾 紛，均由乙方（志友公司）負責排解，其所需之費用，均由 乙方自理」、第7項：「地方主管機關與民意機關：本工程 牽涉到當地縣政府、縣議會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長 單位、交通單位與環保單位之所有事務，均由乙方負責協調 、整合並處理解決，其所需之費用，均由乙方自理」。我為 了履行合約規定，避免壬○○等民意代表會去找雙喜公司或 淡江大學麻煩，影響工程施作，所以才給他們1千7百萬元。 淡江大學人員曾經跟我說，代表會主席與副主席找過他們， 副主席子○○曾帶村民抗爭，地方上傳出來說工程很難做， 所以才會在契約訂明有關抗議糾紛排解、地方主管機關與民 意機關之所有事務，均由志友公司負責協調整合、處理解決 等語（見他字第382號卷一第105、107、115、116頁）。於 93年9月21日檢察官訊問時證述：我會考慮工程順利，因為 完工期限固定，而壬○○會影響工程順利。地方上抗爭，壬 ○○有能力替我解決。有關地上物補償金，有部分農民不肯 接受，陸續提出意見，農民會去找鄉民代表幫忙，我想有鄉 民代表參與，工程會比較順利等語（見他字第382號卷二第2 8、29頁），並有志友公司與基泰公司簽訂工程合約書附件 之「承諾書」影本，在卷可佐（見原審卷二第59頁至第62頁 ）。足見證人戊○○交付1千7百萬元，係考量被告壬○○等 3人以鄉民代表之身分及職權，可以保障工程進行順利。 ㈡證人曾振遠於93年9月9日檢察官訊問時結證：91年底，報紙 登過壬○○有向戊○○拿支票，我問戊○○為何會這樣做， 戊○○向我說壬○○、子○○是民意代表，若不處理，恐怕 工程無法順利進行，若無法順利進行，會影響淡江大學在94 年開始招生之承諾等語（見他字第382號卷一第283、284頁 ），核與證人戊○○於93年9月21日檢察官訊問時結證：我 事後有向曾振遠表示，給鄉民代表金錢是怕他們挑剔工程。 只要道路污染，鄉民代表就可以挑剔，我不想給學校帶來困 擾之情節相符（見他字第382號卷二第33頁）。 ㈢證人胡志銘於93年9月8日檢察官訊問時及原審一致結稱：壬
○○透過我聯絡戊○○，談有關淡江大學蘭陽校區雜項工程 事，並要戊○○配合，我有幫他們聯繫等語（見他字382號 卷一第456、457頁、原審卷二第120、121頁）。 ㈣被告卯○○於警詢供述：壬○○告訴我這個工程他已經與戊 ○○談好，為了施工品質管制及施工方便，也為人民有工作 機會，我們不再發動居民抗爭，使工程能順利進行，蘭陽校 區整地之雜項工程就由戊○○承包，我們這邊可分百分之42 利潤等語（見他字382號卷一第222頁）。於檢察官訊問時亦 結證，分到利潤有說不要發動抗爭，會去協調使工程進行順 利等語（同他字第382號卷一第228頁）。 ㈤按依宣誓條例第2條第1項第1款、第3條規定，鄉民代表應於 就職前宣誓，而宣誓條例第6條第1款規定之誓詞，包括「代 表人民依法行使職權，不營求私利」，被告壬○○、卯○○ 於警詢供述其有依規定宣誓，清楚上開誓詞內容（見他字第 382號卷二第103、130頁）。被告壬○○、卯○○既已宣誓 就職，明知應恪遵上開法律規定，行使職權。
㈥綜上，足證被告壬○○等3人，對於非主管或監督之事務， 明知違背法令，共同利用其職權機會及身分，自戊○○圖利 1千7百萬元。
五、訊據被告壬○○、卯○○均否認利用職權機會及身分遂行圖 利，被告壬○○辯稱：我在早年即從事土木工程，係戊○○ 於90年4月間，主動邀約我入股合夥，經過數次協商，才取 得共識，同意合夥，由我佔百分之42股份。及至90年9月間 ，工程變更設計，工程費用由5億多元，增加為7億多元，戊 ○○為多得利益，並利於控制工程進度及品質，提議我退出 合夥，不必工程，提前結算利潤。我因工作繁忙，不知內情 而予應允，遂先自戊○○取得原本即應分得之利潤。我取得 1千7百萬元，確實係合夥承作雜項工程之故，並未利用鄉民 代表職權機會或身分圖利自己等語；被告卯○○辯稱：我從 事工程多年，單純獲壬○○之邀，參與壬○○與戊○○之合 夥，並未利用鄉民代表職權或身分圖利自己等語。六、經查，證人戊○○於原審雖證述，並非因為被告壬○○、子 ○○、卯○○有鄉民代表身分才同意合夥及支付金錢（見原 審卷二第216、217頁），惟與其於檢察官訊問時證述情節不 符。且1千7百萬元係鉅額金錢，而被告壬○○等3人既未出 錢，復未出力，證人戊○○尚未取得工程款，衡情實無自掏 腰包，輕易奉送之理，應以其於檢察官訊問時所證述情節， 為合理可信，而其於原審所證述情節，應係礙於人情壓力， 所為迴護之詞，不能採取。次查，如前所述，被告壬○○所 稱與戊○○合夥一節，原非真實，核不足取。則被告壬○○
所辯戊○○提議退出，而先結算利潤支付等情，亦不能採。 綜上，被告壬○○、卯○○所辯，核屬卸責之詞，均不足取 。是以，本件事證明確，被告壬○○、卯○○之圖利犯行， 均堪認定，應依法論科。
七、按貪污治罪條例於90年11月7日修正，第6條第1項第5款圖利 罪之犯罪構成要件，自原定「對於非主管或監督之事務，利 用職權機會或身分圖私人不法之利益」，修正為「對於非主 管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除該條 款關於圖利罪未遂犯之處罰。則被告行為後，貪污治罪條例 第6條第1項第5款圖利罪之犯罪構成要件經限縮，依上開說 明，自應先審酌被告之行為，是否均該當於行為時法、中間 法及裁判時法所定之犯罪構成要件，必其行為無論依行為時 法、中間法，或裁判時法均應予處罰，始生刑法第2條第1項 之比較適用問題（最高法院92年臺上字第6077號判決參照） 。貪污治罪條例第6條第1項第5款，於90年11月7日修正公布 ，修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用 職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利 益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪 構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪 規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明， 該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委 辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律 效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法 令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之 意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件 。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之 關聯性，始足當之（最高法院93年臺上字第4499號判決參照 ）。復按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2 日修正公布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條亦配合 於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治 罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例 之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人， 犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依 修正後刑法第10條第2項規定。被告壬○○、卯○○係宜蘭 縣礁溪鄉鄉民代表，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。其等不論依修正前、後規定 ，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員，並無有利不利之 情形，爰適用修正後貪污治罪條例規定。貪污治罪條例第6
條第1項第5款圖利罪，修正前後，法定刑度相同，惟應以犯 罪構成要件經限縮之修正後規定，有利於被告壬○○、卯○ ○，依刑法第2條第1項規定，適用修正後即現行貪污治罪條 例第6條第1項第5款規定。被告壬○○等3人間，有犯意之聯 絡，及行為之分擔，均為共同正犯（修正刑法第28條規定， 於95年7月1日施行，共同正犯有所限縮，因本案事實未涉及 陰謀、預備共同正犯之問題，經比較新、舊法，無何者較有 利於被告壬○○等3人之情形，應逕適用修正後刑法第28條 規定）。
八、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之收受賄賂罪，係指公務 員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而 雙方相互之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物 並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言 。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂 職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求 對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當（最高法院92年度 臺上字第3731號判決參照）。職務上行為之賄賂罪之成立， 不但須行賄人有行賄之意思，且受賄人必在職務上有所行為 始為相當，所謂職務，係指具體特定之職務，亦即職務上之 受賄罪以「職務」存在為前提，而職務又係以「權限內應為 或得為之事項」為內容，且職務必須與賄賂構成對價，始克 成立本罪。經查，提供鄉有土地設校之契約，係礁溪鄉公所 與淡江大學所簽訂，而有關契約之履行，係鄉公所之職權， 核與鄉民代表會職權，並未有直接關連。又戊○○經營之志 友公司，僅係校地整地雜項工程之次次承攬人，戊○○所關 切者，僅係整地雜項工程得否順利完成，不至於影響其與上 游包商契約之履行，其給付鄉民代表金錢，僅係避免鄉民代 表利用職權機會或身分，影響工程順利進行，並未積極要求 對方以何具體職務行為，作為對價。公訴及上訴意旨均未指 明戊○○有要求被告壬○○、卯○○以何一具體職務上行為 ，作為對價，依上開說明，自無從成立對於職務上行為收受 賄賂罪，而僅應成立貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利 罪。公訴意旨認被告壬○○、卯○○所為，應成立對於職務 上行為收受賄賂罪，即有未洽，惟基本社會事實同一，起訴 法條應予變更。
九、原審以被告壬○○、卯○○犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟㈠貪 污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，以明知違背法令， 為其犯罪構成要件，原判決事實欄未認定敘明被告壬○○、 卯○○係違背何具體法令，僅籠統記載明知違背法令，即有
未洽。㈡按共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，原判決既 認定被告等人為共同正犯，則就所得財物應合併計算，全部 追繳沒收，方為適法（參照司法院院字第2024號解釋）。原 判決乃竟分別就各人所得，諭知追繳沒收，自非合法（最高 法院64年臺上字第2613號判例參照）。原判決認定被告壬○ ○、子○○、卯○○3人為共同正犯，而未就共同犯罪所得1 千7百萬元，諭知連帶追繳沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之，而分別就壬○○、子○○、卯○○個別 實際所得，分別諭知追繳沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之，亦有未合。檢察官上訴意旨，仍認被告壬 ○○、卯○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職 務上行為收受賄賂罪，被告壬○○、卯○○上訴意旨，仍執 前詞，否認犯罪，分別指摘原判決關於被告壬○○有關圖利 罪部分、被告卯○○部分為不當，提起上訴，雖均無理由， 惟原判決關於該部分，既有上開可議之處，即屬無可維持， 本院應予撤銷改判。
十、本院審酌被告壬○○、卯○○擔任鄉民代表，辜負人民付託 ，違反廉潔問政，不營求私利之誓約，而利用其職權機會及 身分，圖謀鉅額不法利益，惟其等係民意代表，智識程度不 高，及其等之素行，犯罪之動機、目的、手段、所生損害， 並各別參與犯罪之程度、取得金錢之數額等一切情狀，分別 量處被告壬○○有期徒刑8年，被告卯○○有期徒刑6年；並 依貪污治罪條例第17條規定，諭知被告壬○○褫奪公權6年 ，被告卯○○褫奪公權4年（修正後有關褫奪公權效力及期 間之規定，有利於被告壬○○、卯○○，爰依刑法第2條第 1項規定，適用修正後規定）。被告壬○○、卯○○共犯圖 利罪所得財物1千7百萬元，應依同條例第10條第1項、第2項 規定，連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，應以 其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告壬○○收受戊○○1千7百萬元後，惟 恐外界流言蜚語，且顧慮其他代表對淡江大學設校用地之取 得、工程之污染、地區民眾抗爭，依法行使鄉民代表職權， 至影響設校工程進行，用地取得及建校時程，致違反其與戊 ○○間之默示協議，即以前與戊○○套招「合夥」承包工程 之說詞，告知部分代表，為求逼真，佯裝徵詢被告己○○、 李三峰、乙○○、辛○○、丑○○等人投資入股意願，並透 過被告丁○○傳話，嗣因其等均無資力，故未投資。被告壬 ○○旋以口頭承諾日後其參與該工程若賺錢將分給各鄉民代 表50萬元「吃紅」，以此暗示被告己○○、李三峰、乙○○
、辛○○、丑○○等人其已介入該工程，且將無償支付50萬 元賄款，請其配合，不要輕舉妄動，以免影響工程進行。而 被告己○○、李三峰、乙○○、辛○○、丑○○、寅○○均 知上開50萬元與淡江大學設校工程有關，與其鄉民代表之職 責有所牽涉，且為無償取得，顯係賄款，仍默示同意收受。 惟被告壬○○取得戊○○所交付之現金及支票後，多方拖延 ，未履行上開承諾，被告丑○○、辛○○即於90年11月間， 礁溪鄉民代表會召開之第16屆第7次定期大會，就工程呈現 停工、尚未開發之零星山坡地有無提供計畫等事項，分別提 出質詢，主持議事之主席壬○○猶不為所動。迨至91年4月 間，知情之被告乙○○因不滿壬○○口惠而不實，遲未依約 將業已收到之賄款分給其他代表，遂於同年4月22日礁溪鄉 民代表會召開第16屆第18次臨時會之預備會議，提出臨時動 議，要求鄉民代表會針對外傳收取好處部分自清，並反對議 決礁溪鄉公所送請審議公開標售亞達高爾夫球場占用林尾段 1之186、1之191地號兩筆土地，為免落人口實，工程土地議 案應由第17屆代表再行決議，在場被告子○○、卯○○均表 反對。嗣經與會鄉民代表私下通知礁溪鄉公所收回提案，並 於次日上午變更行程考察林美山區之淡江大學蘭陽校區、佛 光大學及亞達高爾夫球場，被告壬○○急於平息不滿聲浪，