臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3212號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○
丁○○
共 同
選任辯護人 官朝永律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服台灣士林地方法院
九十四年度訴字第十一號，中華民國九十五年五月三日第一審判
決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵續字第六
十號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠緣告訴人甲○○成立永好企業股份有限公 司（址設台北市大同區○○○路三十五號九樓，以下簡稱永 好公司；民國七十二年間變更登記負責人為吳方明慧，八十 八年十二月二十九日變更登記為乙○○），嗣告訴人甲○○ 因旅居日本，乃於七十一年間起，僱用被告丙○，將告訴人 永好公司業務委託被告丙○處理。詎被告丙○與姪子即被告 丁○○，共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，利 用保管永好公司大小章及台灣省合作金庫大稻埕分行（以下 簡稱合庫大稻埕分行）帳戶存摺（帳號000000000 000號）之機會，未經告訴人甲○○及負責人吳方明慧之 同意，意圖供行使之用，連續於如附表一之時間（發票日自 七十九年二月十五日至八十七年十二月三十一日），在永好 公司內盜用公司大小章，藉以偽造告訴人永好公司如附表一 之支票，違背其任務，並於支票所載之發票日期，由被告丙 ○、丁○○或由被告丙○指示不知情之員工柯淑美，持該等 支票，至合庫大稻埕分行向不詳姓名之行員行使，使該行員 陷於錯誤，分別交付如附表一所示之款項予被告丙○及丁○ ○（提領情形，詳如附表一所載之提示人），致生損害於告 訴人永好公司、吳方明慧及合庫大稻埕分行對於銀行帳戶存 款提領管理之正確性。㈡嗣告訴人甲○○發現永好公司帳目 不清，懷疑被告丙○涉有不法，遂將永好公司之印章交給友 人廖國昌律師保管，交代被告丙○於使用永好公司之支票時 ，必須至廖國昌律師事務所蓋章並影印簽發之支票。詎被告 丙○與丁○○二人，竟意圖供行使之用，承前揭偽造有價證 券之概括犯意聯絡，以公司業務需要支票為由，向不知情之 廖國昌律師拿取永好公司之大小章，連續在如附表二之時間 （發票日自八十八年一月三十日至八十八年六月三十日），
未經告訴人永好公司負責人吳方明慧及告訴人甲○○之同意 ，在永好公司內盜用公司大小章，偽造告訴人永好公司如附 表二之支票，再由被告丙○持至合庫大稻埕分行向不詳姓名 之行員行使，使該行員陷於錯誤，分別交付如附表二所示之 款項予被告丙○等人（提領情形，詳如附表二所載之提示人 ），足以生損害於告訴人永好公司、吳方明慧及合庫大稻埕 分行對於銀行帳戶存款提領管理之正確性。㈢被告丙○於七 十九年五月初與告訴人甲○○共同出資設立方磊國際實業股 份有限公司（下稱方磊公司），被告丙○與告訴人甲○○並 約定共同出資購買苗栗縣竹南鎮○○段○○段一一五四地號 土地作為公司之資產。告訴人甲○○依約定交付新台幣（下 同）一千八百萬元之購地資金給被告丙○，被告丙○則向不 知情之案外人吳俊達、周鄭猛、陳俊男等人借款籌措資金出 資購買土地。迨購得土地並登記在方磊公司名下後，被告丙 ○身為方磊公司之負責人，受公司之委任處理事務，竟於八 十年四月間，意圖為自己不法之利益，違背其任務，以前述 土地向合庫大稻埕分行抵押借款一千八百五十萬元，並設定 三千六百萬元額度之最高限額抵押權供擔保，將借得之款項 用來償還其向吳俊達等人之私人借款（被告丙○以方磊公司 之帳戶匯款給吳俊達等借款人，詳見附表四），致生損害於 方磊公司之財產。㈣八十年八月六日，方磊公司之資金一時 週轉不靈，被告丙○竟基於偽造私文書之犯意，前往合庫大 稻埕分行盜用告訴人甲○○之印章，偽造銀行取款條交予不 詳姓名之銀行行員行使之，使該行員陷於錯誤交付告訴人甲 ○○在該銀行帳戶（帳號0000000000000號） 之存款十三萬五千元，並存入方磊公司於同分行之帳戶內（ 帳號：0000000000000號），足以生損害於告 訴人甲○○及合庫大稻埕分行對於銀行帳戶存款提領管理之 正確性。㈤八十六年七月間，方磊公司之負責人變更為被告 丁○○，被告丁○○乃受方磊公司之委任為方磊公司處理事 務之人，竟與被告丙○共同基於意圖為自己不法利益之概括 犯意聯絡，連續於附表三之時間（發票日自八十七年五月二 十八日至八十八年六月十日），簽發方磊公司如附表三之支 票，交由被告丙○於附表三所載之支票發票日，至合庫大稻 埕分行提領現金或轉入被告丁○○設於同分行之帳戶內（帳 號0000000000000號），致生損害於方磊公司 之財產。㈥丙○於八十七年九月十九日，意圖為自己不法之 利益，未經告訴人永好公司之同意或授權，擅自將告訴人永 好公司所有之車號ＣＦ－九二一七號自小客車，以二十七萬 五千元之代價，出賣予不知情之第三人黃日在，並盜用公司
之大小章在汽車過戶登記書上，將該車過戶給不知情之黃日 在，取得車款後存入被告丙○在合庫大稻埕分行之帳戶（帳 號0000000000000號），足以生損害於告訴人 永好公司、吳方明慧，並致生損害於告訴人永好公司之財產 。因認被告丙○及丁○○共同涉犯刑法第二百零一條之偽造 有價證券罪、第三百四十二條第一項之背信罪、第三百三十 九條第一項之詐欺取財罪。另被告丙○盜用告訴人甲○○印 章，偽造取款憑條盜領告訴人甲○○存款之行為，涉犯刑法 第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認 定，若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為 有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑， 即不得以此資料作為斷罪之基礎。且刑事訴訟制度受「倘有 懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」 之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接 證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度 者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程 度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利之認定。三、訊據被告丙○及丁○○均堅詞否認有前揭公訴意旨所指之共 同偽造有價證券、背信、詐欺犯行。被告丙○亦堅決否認有 公訴意旨所指之行使偽造私文書犯行。被告丙○辯稱：「… 我沒有做錯事情，我所作的事情是按照老闆甲○○的指示去 作…我沒有偷開一張支票…廖律師事務所裡面有一位小姐處 理，印章也是放在她那裡…我有向她借印章，但是我沒有亂 蓋章…有需要的時候開立…當初方磊公司沒有錢，向私人借 錢購買土地…地主原來有向銀行設定抵押，我先借錢去塗銷 抵押權，對方才過戶，我才用那塊地向合作金庫貸款一千八 百五十萬元，貸得錢，我就先還之前借的錢…他（告訴人甲 ○○）只有拿出五百十萬元訂金，我有放到公司，其他的錢 ，方先生到現在沒有拿出來，代書在原審就有說明…車子已 經壞掉，又要修理，賣得的錢放在我的戶頭，因為資金往來 調度是從我的戶頭出入，方先生要用錢，不可能隨時從公司 領取，所以才會先存到我的戶頭再領出來…」（九十六年二 月一日本院審判筆錄第二頁、第十七頁、第十八頁、第十九
頁、第二十頁）、「…我沒有偽造文書…沒有偷開支票。土 地部分，也是甲○○去借錢，也是他帶合庫的經理去看土地 …賣車的錢入我的帳戶沒有錯，但是錢並非我用…」（九十 六年十二月十三日本院審判筆錄第十頁）等語。被告丁○○ 辯稱：「…我只有幫丙○領錢、存錢而已，我是永好公司的 業務員…只是送貨…」（九十六年二月一日本院審判筆錄第 二頁）、「…我是七十五年進入永好公司…公司都是丙○負 責…帳都是丙○在管理…我的存摺也都是給公司用…」（九 十六年十月四日本院審判筆錄第三頁）、「…錢的事情，我 只有將銀行的存摺借丙○，她用了多久我也不知道，我都沒 有碰錢，支票我也沒有碰…」（九十六年十二月十三日本院 審判筆錄第十頁）等語。
四、經查：
㈠關於起訴意旨㈠、㈡、㈣、㈥部分
⑴告訴人甲○○於六十年九月二十日獨資借用其妻方郭育英、 母親方陳無愛、長子方純民（嗣更名為乙○○）名義設立永 好公司，並僱請被告丙○為永好公司會計，公司登記負責人 為方郭育英，七十二年間變更為女兒吳方明慧，實際負責人 則為告訴人甲○○；嗣告訴人甲○○因長期旅居日本，自七 十一年間起委託被告丙○負責管理永好公司事務（包括簽發 支票、營運等），將公司大小章、存摺及自己個人合庫大稻 埕分行開立之帳戶存摺及印章均交付予被告丙○保管；被告 丁○○亦於七十五年間起受僱永好公司，擔任業務員。期間 被告丙○簽發發票日由七十九年二月十五日至八十七年十二 月三十一日如附表一所示之支票，由附表一編號１至３、編 號５至１２、編號１４提示人欄所示之人提示兌領或轉入如 附表一編號４、編號１３、編號１５、編號１６提示人欄所 示帳戶；於八十年八月六日蓋用告訴人甲○○之印章於取款 條，在合庫大稻埕分行領取十三萬五千元，再存入方磊公司 於同分行0000000000000號帳戶。八十六年間 告訴人甲○○將永好公司支票印鑑章交由廖國昌律師保管， 而於廖國昌律師保管印鑑之期間，被告丙○曾經簽發發票日 由八十八年一月三十日至八十八年六月三十日如附表二所示 之支票，由附表二提示人欄所示之人提示兌領或轉入該欄所 示之帳戶；於八十七年九月十九日蓋用永好公司印章，出售 ＣＦ－九二一七號自小客車，所得款項二十七萬五千元，則 匯入被告丙○之合庫大稻埕分行000000000000 0號帳戶，八十八年七月二十二日，告訴人甲○○將永好公 司支票印鑑章自廖國昌律師取回交予子乙○○保管；於八十 八年十二月二十九日，永好公司負責人變更登記為乙○○，
乙○○實際負責管理永好公司事務，並於八十九年初起，不 讓被告丙○參與永好公司事務各事實，已據被告丙○、丁○ ○、告訴人甲○○、證人吳香梅、柯淑美、廖國昌陳述甚詳 ，並有永好公司變更登記事項卡（八十九年度偵字第八八一 四號卷第五十八頁至第六十一頁）、附表二部分支票存根影 本（八十九年度他字第四三○號卷第十四頁至第二十三頁） 、支票影本（九十二年度偵續字第六十號卷㈠第一三一頁至 第一三六頁、卷㈡第二十八頁至第五十六頁）、永好公司於 台灣省合作金庫存款往來對帳單（他字卷第八十六頁至第九 十七頁、第一五八頁至第一六三頁）、告訴人甲○○於合庫 大稻埕分行之帳號0000000000000號帳戶於八 十年八月六日交易明細表（他字卷第二一三頁）、方磊公司 於合庫大稻埕分行0000000000000號帳戶於八 十年八月六日交易明細（他字卷第二一九頁）、乙○○收回 印章收據（八十九年度偵字第八八一四號卷第一七五頁）、 車號ＣＦ－九二一七號車車籍資料、車輛之過戶登記書（偵 續㈠卷第六十四頁、第六十五頁、第六十八頁、第六十九頁 ）附卷可證。
⑵按刑法上之偽造文書或偽造有價證券罪，係以無製作權之人 冒用他人名義製作文書或簽發有價證券為構成要件之一，如 行為人係基於有製作權人之授權而製作，不能謂無製作權。 查：
①告訴人甲○○獨資借用自己親人名義組織永好公司，之後 該公司登記負責人雖迭有變動，但告訴人甲○○仍不失為 永好公司之實際負責人；而其因旅居日本，委託被告丙○ 管理永好公司事務（包括簽發支票），並將公司大小章、 存摺及自己在合庫大稻埕分行開立之帳戶存摺及印章均交 付被告丙○保管使用，難認其未將簽發支票及蓋用取款條 之權限授予被告丙○，故被告丙○於七十一年間至八十九 年初，受告訴人甲○○委託負責管理永好公司事務期間， 簽發發票日由七十九年二月十五日至八十七年十二月三十 一日如附表一所示之支票，不能謂無製作權，尚難認定被 告丙○簽發如附表一所示之支票，與刑法第二百零一條第 一項之偽造有價證券罪構成要件相當。更難認定被告丁○ ○與丙○有偽造有價證券之犯意聯絡及行為分擔。 ②告訴人甲○○於八十六年間起，將永好公司支票印鑑章交 由廖國昌律師保管，至八十八年七月二十二日止，將印章 取回交予乙○○保管，由廖國昌律師保管永好公司支票印 鑑章期間，被告丙○猶仍負責永好公司之業務及簽發支票 ，僅於簽發支票時，須拿去給廖國昌律師在支票上用印，
廖國昌律師均會在支票上蓋章，並將支票影印留存，此已 經證人廖國昌律師於九十一年十二月二十七日偵訊時證述 ：「…（曾幫永好公司保管印章？）有。甲○○在八十八 年七月二十二日我事務所，將公司委託文件、印章交給乙 ○○。之前有段期間，我替他（指告訴人甲○○）保管公 司印章…丙○開支票後，會給我蓋章…她（指被告丙○） 支票會拿來給我蓋…丙○曾與甲○○一同到我事務所很多 次，因之前甲○○在台灣產業交給丙○管理，後來二人有 爭執，甲○○就將印章放在我這保管…（知否甲○○與丙 ○關係？）甲○○委託丙○處理永好公司的事…（有保管 甲○○印章？）沒有…」（八十九年度偵字第八八一四號 卷第一六七頁、第一六九頁、第一七○頁）等語甚詳，告 訴人甲○○於九十五年一月二十五日原審審理時亦證稱： 「…（你把印章交給廖律師之後，丙○原來掌管的業務， 是否都移轉給廖國昌律師？）支票蓋章的部分，是要求要 給廖律師蓋章，其他的業務部分，還是丙○在負責…」（ 原審卷第一七五頁、第一七六頁）等詞。據此，被告丙○ 於廖國昌保管永好公司印章期間，應有簽發永好公司支票 之權限，僅於簽發後須拿至廖國昌律師處用印，以利管控 備查。而且，
⒈證人廖國昌律師雖於九十一年十二月十九日偵查時證稱 ：「…丙○開好支票…我蓋章，我均會影印…」（八十 九年度偵字第八八一四號卷第一六七頁）等語，告訴人 永好公司、甲○○於八十九年一月十八日委任律師提出 刑事告訴狀所附之「廖國昌律師蓋章之支票影印本」（ 他字卷第一○七頁至第一五四頁），無附表二所示票號 之支票影本，又被告丙○於廖國昌律師保管永好公司印 章期間，於八十六年十二月十九日，借出附表二所示支 票須蓋用之永好公司印鑑章，至同月二十七日返還，嗣 於八十七年四月一日再度借出前揭印鑑章，至八十七年 四月十日返還，此為被告丙○所自承，並有被告丙○出 具之借據二紙張附卷可證（他字卷第一五六頁、第一五 七頁）。然廖國昌律師將曾經用印支票影印留存，其留 存、保管之程序是否嚴謹，以防止其散失或遺漏？廖國 昌律師嗣後提出予告訴人附於刑事告訴狀之歷程中，是 否曾遭故意或過失遺漏？單憑廖國昌律師前揭證詞，尚 無法一一獲得確保，是否確為廖國昌律師用印過之支票 全部，實無法令一般人均無所懷疑，自不得據以推論附 表二之支票均非廖國昌律師用印。另附表二編號１所示 支票（票號ＣＦ0000000號）之發票日－八十八
年一月三十日，雖與其最近相連號（ＣＦ五七六四九○ 號）之支票（他字卷第九十二頁、第一一九頁）之發票 日－八十七年七月三十一日時間相距半年左右；惟觀諸 前揭刑事告訴狀所附之「廖國昌律師蓋章之支票影印本 」，其中不乏未載發票日者（他字卷第一一九頁、第一 三頁反面、第一三六頁反面上方、第一四三頁至一四五 頁反面、第一四六頁反面上、中），可見廖國昌律師保 管用印之支票，不見得有發票日之記載，票載之發票日 亦不見得與實際發票日相符，自不得逕以票載發票日推 斷實際發票日期，亦不得以票載發票日與其他最近相連 號之支票發票日日期相距過遠而推斷附表二之支票必為 被告丙○所偽造。
⒉被告丙○係於八十六年十二月十九日，借出附表二所示 支票須蓋用之永好公司印鑑章，至同月二十七日返還， 復於八十七年四月一日再度借出前揭印鑑章，至八十七 年四月十日返還，有印章借出借據二紙、附表編三支票 影本（他字卷第一五六頁、第一五七頁）附卷可憑；而 附表二所示之支票發票日期為八十八年一月三十日、八 十八年二月二十六日、八十八年二月二十八日、八十八 年三月三十一日、八十八年四月三十日、八十八年五月 二十九日、八十八年六月三十日；票面金額，除附表二 編號２係整數七十萬元外，其餘六張均非整數；又前揭 支票於發票日或存入被告丁○○帳戶、方磊公司帳戶， 或繳息領現，或被告丙○領現各情，有合庫大稻埕分行 九十二年十月三十一日合金稻存字第○九二○○○五七 八六號函送之附表二所示支票影本七紙及明細資料（偵 續卷㈠第一三○頁至第一三五頁）可稽。衡諸常情，被 告丙○於借出印鑑章使用期間偽造支票，鮮少會簽發隔 九月，甚至一年以上之票載日始能兌領現金之支票，或 預先蓋用於金額、日期空白之支票上，隔九月至一年之 久，才填載金額、日期兌領現金使用。
⒊此外，本院復查無積極證據足以證明附表二之支票並非 由廖國昌律師用印，難以遽認被告丙○有偽造附表二所 示支票之犯行，更難認定被告丁○○與丙○有偽造有價 證券之犯意聯絡及行為分擔。
③被告丙○是否有蓋用甲○○印章於取款條，領用其帳號0 000000000000號帳戶存款之權限： ⒈告訴人甲○○自七十一年間起將永好公司之事務務均委 託被告丙○管理，已認定如前；嗣於七十九年五月十四 日，告訴人甲○○與被告丙○合資設立方磊公司，亦據
被告丙○、告訴人甲○○供述在卷，並有方磊公司歷次 變更登記事項表可憑（偵續卷㈠第二四九頁至第二五八 頁）。而告訴人甲○○與被告丙○財務關係密切，時間 久遠，且因摻雜感情因素，顯得錯綜複雜而未曾仔細作 帳釐清，直至八十六間始雙方產生嫌隙，始將永好公司 支票印鑑章交由廖國昌律師保管。此由Ⅰ告訴人甲○○ 於七十九年一月十三日致函被告丙○略載：「…與你之 間發生了一些不幸，希望能有所補償，我一直想做一些 正確公平的處理…我很需要你的幫助，我也改變想法… 這也是前世因緣，彼此互有相欠的關係吧。不要感情用 事…」等文字，有告訴人甲○○致被告丙○書信附卷可 證（八十九年度偵字第八八一四號卷第四十九頁、第五 十頁）。Ⅱ告訴人甲○○致函其子乙○○，內容敘及向 被告丙○借匯金錢之事，有甲○○於七十九年一月二十 日寄給告訴人乙○○（即MICHAEL或方純民）記載「爸 爸有告訴林小姐（即丙○）你需要資金盡量借給您，他 回台北以後有拿七萬美金…這次的五萬美金您急用的樣 子，爸爸有拜託林小姐借來給您…」等文字之信函附卷 可查（同前偵查卷第七十五頁）。Ⅲ告訴人甲○○致函 吳香梅，內容敘及被告丙○匯款至日本之事等情，此有 記載「我有告訴純民（即乙○○）不告訴，要和解，磊 磊的事業是丙○個人，我不管…丙○送來日本之錢不少 ，要列出。這些錢不一定與收入差不多了…絕對不要告 訴，絕對要和解…」之甲○○於八十九年四月十日傳真 予吳香梅之信函可考（同前偵查卷第七十六頁、第七十 六頁）。Ⅳ甲○○致函乙○○，內容記載「我與林小姐 講好的，我與林小姐及永好之事，我自己也要與她檢討 、清算。一切訴訟要中止，我已與林小姐講過了，不要 再錯了…以後處理永好公司之事務是我與林小姐解決， 我誤會很多，以後我自己要負責。我與林小姐談妥很久 時間…你可與林小姐商談…我要好好與林小姐解決了」 等語（同前偵查卷第七十八頁、第七十九頁），即可知 悉。告訴人甲○○於九十五年一月二十五日原審審理時 證稱上述信函確係其書寫（原審卷第一五○頁至第一五 二頁），並表示：「…錢都是丙○在管，後來又弄一個 公司，她去做方磊公司我不太清楚，錢不是我直接拿給 丙○的，錢都是丙○在處理的，錢是賣木柵土地的錢… （你去日本的時候將永好公司業務交給丙○處理？）本 來就是丙○在處理，我在台灣…沒有去日本之前，丙○ 就是永好公司的會計，都是她在處理…一開始的時候她
負責收租，後來跟日本人做生意，她的業務是什麼我不 清楚…（除了收租之外，公司如果有開銷、出差等等的 支出是否也如此？）是的…（他處理這些事情如果要開 支票丙○是否要向你報告？）他沒有向我報告過…（他 沒有向你報告你都沒有意見？）我都是交給她處理…（ 你是否有詢問丙○支出哪些費用？）我很少問…（你是 否有將公司大小章交給丙○保管？）都是她在使用的… （你是否有授權他使用這二顆印章？）業務上我有授權 她使用…（你說的業務上授權，你如何向丙○說的？） 因為她是會計，就照一般公司會計業務…（你有沒有控 制她說什麼是公司的支出，什麼不是？）沒有，我沒有 控管…」（原審卷第一六○頁、第一六八頁、第一六九 頁）等語。
⒉據上種種事證，告訴人甲○○因長期旅居國外，而將自 己私人之合庫帳戶（帳號0000000000000 號）存摺及印章交付與其關係密切之被告丙○保管，衡 情應有授權被告丙○加以任意運用之意，否則被告丙○ 於八十年八月六日提領前開款項，告訴人甲○○如果不 同意，或未授權使用之情形，衡情不致於歷經九年均未 曾表示異議，至八十九年一月十八日始委任律師具狀告 訴。
⒊此外，本院復查無其他積極證據足以證明告訴甲○○有 限制被告丙○使用前開帳戶及印章之情事，自難認被告 丙○以所保管之甲○○印章製作取款條提領存款之行為 ，構成刑法第二百十條偽造私文書罪，其持取款條加以 行使，亦不構成刑法第二百十六條、第二百十條之行使 偽造私文書罪。
④八十六年間起，告訴人甲○○雖將永好公司支票印鑑章交 付廖國昌律師保管，然永好公司之營運業務仍由被告丙○ 管理，僅於簽發支票時須拿給廖國昌律師用印，此期間廖 國昌律師並曾將公司銀行印鑑章出借予被告丙○等情，均 已認定如前。可知被告丙○於廖國昌律師保管永好公司支 票印鑑章期間，就公司業務營運除簽發支票受有限制外， 其餘均仍有決定之權限。據此，被告丙○於八十七年九月 十九日因出售車號ＣＦ－九二一七號自用小客車而使用永 好公司大小章蓋用於汽車過戶登記書上，亦難認構成刑法 第二百十七條第二項之盜用印章罪，更不構成刑法第二百 十條之偽造私文書罪，被告丙○復持之以行使，亦不構成 刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。 ⑶又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自
己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷 於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯 誤，即不構成該罪，最高法院著有四十六年台上字第二六○ 號判例可資參照。附表一之支票既非被告丙○及丁○○偽造 、附表二之支票亦無證據證明係被告丙○及丁○○偽造、另 八十年八月六日在合庫大稻埕分行以甲○○之印章蓋用之取 款條，並非偽造，亦已如前述。據此，被告丙○、丁○○或 依其二人指示之人，持前述附表一、二之支票及前揭取款條 以向銀行提示付款或提領現金，要難認為被告丙○及丁○○ 係以詐術使人陷於錯誤而交付財物。依照前開說明，被告丙 ○及丁○○所為即不構成刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪。
⑷另按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之 行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構 成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法 ，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。查： ①永好公司由甲○○獨資借用他人名義組織而設立，被告丙 ○雖係受僱於永好公司，為公司之會計，然就其身為會計 之職務而言，實無決定公司業務、營運之權限。難認被告 丙○係受永好公司委任，為該公司處理事務之人。質言之 ，被告丙○僅擔任會計，非受委任擔任之經理人員，其管 理永好公司，實際上並非受公司之委任，而係經由告訴人 甲○○之授權，其關於公司業務之決定，均仍須以告訴人 甲○○或登記負責人吳方明慧之名義行之，故被告丙○乃 係受告訴人甲○○委任，為告訴人甲○○處理永好公司事 務之人。
②永好公司並未依公司法之規定，將盈餘分配予股東，此經 告訴人甲○○於九十五年一月二十五日原審審理時證稱： 「…（永好永好公司每年賺的錢是否有分配給股東？）沒 有，因為股東只有我一個人…錢都在公司裡面，實際的股 東也只有我一個，就是當成公司的資產，公司是我的，所 以我沒有意見…」（原審卷第一七○頁、第一七一頁）； 參酌告訴人甲○○於七十九年一月二十二日寄給子乙○○ 信函記載「爸爸有告訴林小姐（即丙○）你需要資金盡量 借給您，他回台北以後有拿七萬美金…這次的五萬美金您 急用的樣子，爸爸有拜託林小姐借來給您…」及告訴人甲 ○○於八十九年四月十日致吳香梅傳真信函內容記載「我 有告訴純民（即乙○○）不告訴，要和解，磊磊的事業是 丙○個人，我不管…丙○送來日本之錢不少，要列出。這
些錢不一定與收入差不多了…絕對不要告訴，絕對要和解 …」等內容觀之，被告丙○所辯：其曾依甲○○之指示將 附表一、二部分提領之部分永好公司金錢，透過地下匯兌 之方式，匯至日本予甲○○等情，尚非完全無據。 ③被告丙○受告訴人甲○○委任，為告訴人甲○○處理關於 告訴人永好公司業務之期間長達十餘年，此期間告訴人永 好公司發生之大小庶務、金錢支出，被告丙○自無法一一 記憶。而由甲○○及永好公司委任告訴人代理人王桂樹律 師，於八十九年一月十八日向台灣台北地方法院檢察署提 出刑事告訴狀，竟能將被告丙○及丁○○之私人帳戶存摺 整本影本附為證物（他字卷第二十四頁至第八十五頁）等 情，足認被告丙○辯稱，乙○○嗣後將其自永好公司逐出 ，將所有相關資料扣留等情；另被告丁○○辯稱：其將帳 戶交予永好公司保管之情事，均實係信而有徵，足以採信 。
④被告丙○長期為告訴人甲○○管理永好公司，嗣遭逐出， 資料均遭扣留，衡情被告丙○自無法就管理期間資金運用 及其流向清楚而正確的交代。且告訴人甲○○委託被告丙 ○處理永好公司事務，另將自己合庫帳戶存摺、印章委任 被告丙○處理期間，又有指示丙○將金錢匯至日本之情事 ，另被告丁○○亦有將自己存摺交由永好公司保管運用， 均如前述。則被告丙○辯稱：附表一、二支票金額及被告 丙○於八十年八月六日在合庫大稻埕分行自告訴人甲○○ 帳戶提領之十三萬五千元、八十七年九月十九日賣車所得 款項之二十七萬五千元，部分係公司業務之支出，部分係 告訴人甲○○指示丙○將金錢匯往日本之資金流動環節等 情，並非完全不能採信，且其此部分之抗辯，依照本件個 案之前揭相關情形，實具有高度之可能性。故被告丙○雖 有將來自告訴人永好公司之資金，流入自己或被告丁○○ 帳戶內之行為，然其行為之結果，是否確有損於委任之本 人即告訴人甲○○？又被告丙○主觀上是否確有損害本人 即告訴人甲○○之不法意圖？均無法難令一般人均無所懷 疑。
⑤綜上，被告丙○之行為是否對於委任之本人即告訴人甲○ ○造成損害及被告丙○是否確有不法所有意圖，均無法獲 得確切之證明。尚不得以被告丙○確有將來自告訴人永好 公司資金存入自己帳戶或其他人指定之帳戶，即遽認被告 丙○構成刑法第三百四十二條第一項之背信罪。自更不能 遽認被告丁○○與被告丙○就背信行為有犯意聯絡及行為 分擔。
㈡關於起訴意旨㈢部分
⑴方磊公司於七十九年五月十四日登記設立，登記股東有告訴 人甲○○、被告丁○○、案外人李朝旺、方純民（乙○○） 、李廖滿、林陳美鈴，登記負責人為被告丙○，公司共發行 一千股，每股金額一萬元，資本總額一千萬元，實收資本總 額一千萬元，有方磊公司股東名簿影本（他字卷第一八二頁 ）、方磊公司變更登記事項卡（偵續㈠卷第二四九頁至第二 五七頁）附卷可稽。方磊公司設立後，被告丙○於七十九年 五月十九日代表方磊公司與林清淮（兼林宏賢、林張素珍之 代理人）簽訂買賣契約，以總價三千四百三十七萬二千元， 購買坐落苗栗縣竹南鎮○○段○○段一一五四地號土地及同 段一二八、一三○、一三一、一八四建號建物（以下簡稱系 爭房地），並於八十年二月二十三日所有權移轉登記為方磊 公司所有。嗣於八十年四月間，被告丙○代表方磊公司，以 系爭房地設定三千六百萬元本金最高限額抵押權，向合庫大 稻埕分行借得一千八百五十萬元，前開一千八百五十萬元借 款，於八十年五月三十一日撥款入方磊公司合庫00000 0000000號帳戶，當日及翌日經被告丙○指示領現及 轉入林炳貴、周鄭猛、陳俊男等人帳戶（如附表四編號２至 ４、編號６）各情，已據被告丙○、證人林清淮陳述甚詳， 並有買賣契約書、土地登記簿謄本、方磊公司前開帳戶存摺 內頁影本（他字卷第一七八頁至第一八○頁至第一九三頁、 第一九七頁）、合庫大稻埕分行九十三年八月十一日合金稻 存字第○九三○○○二八七號函檢送之活期存款取款條、傳 票影本（偵續㈡卷第一頁至第十頁）、連帶保證書（原審卷 第三○四頁）可資佐證。
⑵按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行 為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成 要件，已如前述。查：
①本件方磊公司於七十九年五月十四日設立，資本額為一千 萬元，並無增資之情事，卻於七十九年五月十九日以總價 三千四百三十七萬二千元之價額，向林清淮等人購買系爭 房地，所購買土地之價值顯然高過公司之資本額，方磊公 司為購買土地勢必須對外舉債。而被告丙○辯稱：「…設 立公司後，又說每個人要再拿一千三百萬出來買土地，後 來沒錢，每個人再出四百萬而已。但是後來公司沒有辦理 增資，甲○○並沒有拿出一千八百萬給我。我有跟周鄭猛 、陳俊男借錢…吳俊達是我大哥的兒子，我是跟我母親借 錢，借三百六十萬，但是我母親說不可以說是跟她借的， 要求我說是我跟吳俊達借的。土地確實是登記在方磊公司
的名下。我後來也有用土地去借一千八百五十萬元，並設 定抵押權。都跟甲○○商量好才去借錢的…借得的錢我拿 去還給吳俊達、周鄭猛、陳俊男，大約拿了一千一百萬， 照之前跟他們借的還，不多不少，剩下的被地主拿走。我 跟母親拿的三百六十萬，是用來清償地主原來跟第一銀行 的借款。周鄭猛、陳俊男的部分也是這種情形…」（原審 卷第四十五頁）等詞，告訴人甲○○於九十五年一月二十 五日原審審理時復證稱：「…（後來你有沒有投資方磊公 司？）錢都是丙○在管的，後來又弄一個公司，她去做方 磊公司我不太清楚，錢不是我直接拿給丙○的，錢都是丙 ○在處理的，錢是賣木柵土地的錢…丙○說要拿錢投資土 地，她說她要投資一半約一千多萬元，我把我賣木柵土地 的錢都拿去投資…（竹南的土地後來有抵押一千八百五十 萬元，這件事情你是否知道？）丙○去做的…」（原審卷 第一六○頁、第一六二頁）等，再參諸方磊公司向合作金 庫貸款，除被告丙○於八十年五月三十一日在連帶保證書 之連帶保證人欄簽名外，告訴人甲○○亦在連帶保證人欄 內簽名，有連帶保證書（原審卷第三○六頁）可稽。據此 ，被告丙○應係於方磊公司設立後，經告訴人甲○○之概 括授意，再次為方磊公司對外借款，並將所借得之款項用