違反著作權法
臺灣高等法院(刑事),上訴字,94年度,3195號
TPHM,94,上訴,3195,20080123,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3195號
上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　全球數碼科技股份有限公司
兼　代表人　甲○○
選任辯護人　陳鎮宏律師
　　　　　　張澤平律師
　　　　　　尤伯祥律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院
92年度訴字第728號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10786號、第4559 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告甲○○為被告全球數碼科技股份有限公司（址原設台北 市○○區○○路3段244號2 樓，下稱全球數碼公司）之負責 人，實際負責該公司之業務。被告全球數碼公司自民國（下 同）89年10月起，以點對點（Peer to Peer，簡稱P2P ）檔 案分享軟體（下稱ezPeer軟體，包括ezPeer主機伺服器Ser- ver端軟體、Client 客戶端軟體）及網站主機，經營ezPeer 網站（網址為：http://www.ezpeer.com.tw），以提供使用 者交換（傳輸及下載）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。被 告全球數碼公司嗣於90年10月16日起，開始向使用者收取服 務費，凡欲利用全球數碼公司ezPeer網站交換MP3 等檔案者 ，均可免費下載ezPeer軟體，註冊為會員，但須透過玉山銀 行所辦理之「電子現金」（Ecoin）、中華電信行動電話839 小額付款、信用卡付款、Seednet 小額付款或遠傳電信手機 線上直接付費，或利用自動櫃員機ATM轉帳、7-11 便利商店 代收方式付費，或以按月付費新台幣（下同）100 元之方式 取得無限下載之權限，或以此取得Ｐ點。Ｐ點為ezPeer使用 之虛擬單位，為會員儲值予被告全球數碼公司ezPeer軟體使 用及伺服器下載他人檔案之計量單位，Ｐ點制計費方式按「 成功下載」檔案的大小計費，1元可以購得Ｐ點1點，下載檔 案1MB需扣除1P點，檔案小於0.1MB，以0.1P點計算；若超過 20MB，以20P點計算；然若連線會員將自己之MP3檔案以相同 手段公開傳輸與其他連線會員，亦得以每1 MB增加0.3P點與 被告全球數碼公司朋分P點。會員下載ezPeer 軟體並付費後 ，即可開始執行ezPeer客戶端軟體，連結被告公司網站所管 理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗使用者確



為月付制或P 元制仍屬足夠有效支付費會員後，經過驗證登 入轉址（負載平衡）主機（如通過驗證，主機即指示其註冊 及付費）。轉址主機即指派一台檔名索引伺服器與會員連線 （共約18臺，分佈於205.158.63.x及203.73.24.x 兩網段） ，此時ezPee r客戶端之軟體即將會員電腦內之MP3格式之錄 音檔案自動設定為分享資料ezPeer夾（預設值為C磁碟機， 標題為「ezPee r1.X」資料夾之「Share 」子資料夾），並 將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放 途徑、檔案大小，經由網路服務提供業者（ISP）提供之ADS L寬頻線路所配賦之網路節點IP位置、傳輸阜號（即Port n- umber ）、連線速度等資訊，自動上傳至數碼公司之檔名索 引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有 連線之其他會員可藉輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯名稱 等關鍵詞句方式，自前述資料庫中搜尋MP3 檔案，此時該會 員之分享資料夾內檔案，即處於對公眾提供之公開傳輸狀態 ，搜尋完畢後，欲搜尋歌曲之會員即得點選特定會員之分享 夾，下達下載歌曲之指令，二會員間直間建立TCP/IP連線， 進行該特定MP3 檔案之傳輸、下載（即所謂之錄音著作重製 ），亦即所謂之Peer to Peer檔案分享。ezPeer軟體所有使 用者之上傳及下載檔案，全程均需依賴與該網站之中央伺服 器進行連線，該中央伺服器不僅提供檔案之搜尋功能，尚具 有驗證使用者之身分及是否有足夠之P 點或使用期限以進行 下載之功能，並能於使用者上傳點中斷傳輸時，自動搜索相 同檔案，而自該檔案下載中斷處繼續進行下載（即俗稱之移 花接木），且能紀錄用戶之下載情況，並於下載完成後，進 行P 點之對帳工作，以從中獲取利得。是以被告甲○○所建 立集中管理之中央伺服器，提供整體服務，對ezPeer軟體使 用者之檔案上傳及下載具有絕對管控之能力。而被告全球數 碼公司或製作MP3 檔案之交換次數排行榜，使會員於點選進 入後，可不用自行輸入文字，即可快速下載最新流行之排行 榜歌曲，或以贈送P 元，或以延長使用期限之種種方式，鼓 勵會員用力分享檔案，加速檔案之散布。因此，ezPeer網路 平台如附表所示之會員己○○集團中某不詳姓名之而可特定 之人、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人為獲取P 點或 增加使用天數之利益，均明知如附表所示之錄音著作物，分 屬如附表所示告訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石 公司）等公司享有著作財產權之物，未經前揭公司之同意或 授權，不得擅自以任何形式方式予以重製或予公開傳輸，仍 與被告甲○○共同出於侵害上開公司著作財產權之犯意聯絡 ，未經上開公司之同意或授權，由如附表所示之會員己○○



集團中某姓名不詳之特定人、乙○○、丙○○、丁○○及戊 ○○等人各在如附表所示時地上網，連結至被告全球數碼公 司所經營之網站，利用上開由被告甲○○提供之P2P 技術以 網路傳輸下載方式，公開傳輸及重製如附表所示之錄音著作 。被告甲○○以此方式經營被告全球數碼公司獲致鉅額利潤 ，並以之為常業。因認告甲○○所為，係犯（修正前）著作 權法第94條第1項、第91條第1項、第92條擅自以重製、公開 傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告全球數碼 公司，併應依著作權法第101條第1項之規定科以同法第94條 第1項之罰金。
二、被告甲○○及其經營之被告全球數碼公司所營運之此一多媒 體網路傳輸及搜尋平台之網站，使用者間相互傳輸下載之檔 案，絕大部分均為未經著作權人授權得為重製或公開傳輸之 錄音著作（MP3格式），然被告甲○○為謀不法利益，對ez- Peer軟體使用者上開違反著作權法之行為，不僅明知並有意 使其發生，甚且居於主導犯罪之地位，應就擅自重製、公開 傳輸未經著作權人同意重製、公開傳輸之著作重製物犯行， 成立單獨直接正犯（就積極提供ezPeer運作機制供會員使用 而交換MP3 檔案部分為作為犯，就未設置防堵過濾會員交換 不法MP3 檔案部分為不作為犯），就少部分未具犯罪故意之 會員而言，成立間接正犯；若因被告甲○○並沒有實施狹義 之重製或公開傳輸犯罪構成要件行為，而認被告甲○○之行 不符合單獨正犯之要件，但被告甲○○既提供並參與犯罪構 成要件啟動至完成之所有關鍵行為，亦即一切使構成要件該 當之必要條件都由被告甲○○完成，缺乏其等參與，會員間 即無從從事重製及公開傳輸之侵害著作權行為，在犯意上， 顯然與其會員有共同犯意聯絡，應認與其會員成立共同正犯 。論其實際，被告甲○○之犯行，其實亦符合著作權法第91 條第1 項、第92條教唆犯、幫助犯之要件，只是其行為為其 正犯之行為所吸收，而僅適用主要構成要件之正犯或共同正 犯為已足，惟若認被告甲○○提供下載平台服務之行為並非 構成要件行為，與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡，則應 就被告之行為論以會員重製、公開傳輸犯行之教唆犯、幫助 犯云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪判決。刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直



接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（參照最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例意旨）。
參、公訴人認被告等涉有上開違反著作權法之犯行，無非係以： ㈠被告甲○○之供述及卷附廣告公司網頁廣告內容，認定被 告全球數碼公司營業方式；㈡告訴人之指述、Envisional Solutions公司董事（director）B00 C00000 所出具之宣誓 書、交通大學庚○○教授及辛○○教授所撰之「MP3 檔案共 享服務之技術分析」，認定全球數碼公司設置集中管理資料 庫之「檔名索引伺服器」以建立檔名索引資料庫，扮演整個 重製、下載過程之關鍵媒介角色，供所有已連線並已驗證之 ezpeer會員以關鍵字詞方式查詢，協助連線會員傳輸、下載 檔案，被告公司亦以此透過會員間仰賴其公司所管控之伺服 器營運獲致暴利；㈢ezpeer 網頁內容提供最新MP3（下載） 排行榜等，認定被告主觀上有直接故意，且對於提供之會員 下載檔案之內容，有所預見並能控制；㈣業經起訴之己○○ 等會員，重製份數遠超過合理使用之數量及以ezpeer網頁內 容自陳「新修訂之著作權法已於7月9日公佈，網路使用者之 合理使用權益已獲保障，下載檔案市值未超過3 萬元或不超 過5 件，請安心悠遊網路世界」等語，認定被告侵害他人著 作權之實質惡意；㈤證人庚○○、壬○○、癸○○之證述， 認定ezpeer整體運作方式，雖在起訴後變更檔案之搜尋方式 ，或陸續將某些功能隱匿、修改，但對實際運作之整體機制 並無影嚮；㈥證人癸○○93年12月之鑑定報告及94年5 月16 日觀察及5 月18日之證言，認ezpeer主機對Client有絕對的 操控能力，即使改變為現行之非集中式索引搜尋方式，但實 際上被告對會員之管理及全盤操之能力與起訴前並無差別等 證據為據。
肆、訊據被告甲○○固不否認其為被告全球數碼公司之負責人， 亦不否認該公司經營ezPeer網站網路業務，然堅決否認何非 法重製或公開傳輸告訴人公司享有著作權之音樂詞曲或錄音 著作行為，辯稱：㈠其所經營的ezPeer運作方式，係由使用 者先至ezPeer網站下載客戶端軟體，使用者須同意僅從事符 合著作權法所規定之個人使用，始得下載及安裝客戶端軟體 至其個人電腦，再由使用者自行輸入註冊帳號及密碼，使用 者並須自行設定下載及分享資料夾放置於個人電腦中何處（ 非檢方所稱之自動設定）。客戶端軟體經上述步驟安裝完畢



後，使用者欲使用客戶端軟體時，會先與ezPeer會員分流主 機通訊，以使與其指定之ezPeer會員管理主機連線，接著登 入會員管理主機（無論付費與否皆可登入）。經會員管理主 機驗證，驗證通過則解除試用限制；未通過則顯示未付費， 有試用限制（搜尋檔案並無限制，僅係下載時有限制）。另 每次開啟軟體皆跳出「公告」提醒消費者需在合於著作權規 範內使用ezPeer軟體。再以智能非結構化方式與鄰近效能好 的其他ezPeer客戶端軟體連線，加入自主P2P 分散網路（複 合Gnutella/Morpheus 概念）。當使用者對客戶端軟體下達 搜尋某檔名關鍵字的指令後，客戶端軟體會藉由所連線的超 級節點，逐層詢問所要搜尋的檔案名稱，由所連線的超級節 點遞層問下去（類似Gnutella模式）。具有該檔案名稱的電 腦會回報該檔案名稱給先前下達搜尋指令的客戶端軟體，客 戶端軟體依序直接向回覆有檔案的客戶端要求下載及續傳（ 類似BT分段下載概念）。在此架構下，主機主要僅負責客戶 端軟體登入時，認證軟體使用者之帳號密碼及使用權限，以 解除付費者的試用限制。客戶端軟體搜尋，或下載的步驟都 在客戶端軟體所形成的自主P2P 分散式網路自由進行；換言 之，使用者所搜尋、下載之檔案，皆無須透過主機，故ezPe er主機在此過程中並未參與或提供任何協助，更未記錄客戶 端軟體間傳輸的任何檔案名稱或內容。㈡公訴人所指摘被告 直接正犯之事實，僅指控被告提供會員犯著作權法上非法重 製、公開傳輸罪之工具，並未實施上開罪名狹義之犯罪構成 要件，但被告提供ezPeer軟體構成檔案共享平台牟利，為憲 法所保障之營業自由，既非基於侵害他人著作權之故意，更 不應被評價為製造了侵害著作財產權之風險，會員利用上開 軟體而侵害他人著作權，不能認為是被告上開積極作為所導 致之風險實現，依客觀歸責理論而言，當然不能認為被告上 開積極之作為該當著作權法上非法重製或公開傳輸罪，而公 訴人另指被告以會員為實現侵害他人著作權之工具，成立間 接正犯，實無異指稱被告能「支配」會員之意思決定與意思 活動，誠為不可想像。再被告甲○○對於所謂侵害著作權風 險之防止，並不居於保證人之地位，本無濾除會員侵權檔案 交換之義務，無從以被告甲○○未盡上開義務為由，而認係 以不作為犯上開非法重製、公開傳輸之罪。至於公訴人另稱 被告甲○○與如附表所示之會員己○○等人就其等如附表所 示之非法重製、公開傳輸告訴人著作之犯行有共同正犯、教 唆犯或幫助犯之關係，一則因會員己○○等人是否全數成立 公訴人所指之著作權法上之重製及公開傳輸罪，本尚有疑義 ，縱認其等均成立上開罪名，公訴人就被告甲○○與其等如



何犯意聯絡、行為分擔，又如何具備「教唆故意」與「幫助 故意」，亦均未舉證證明之等語。
伍、程序部分：
一、原起訴事實之告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂 公司、科藝百代公司、新力博德曼公司（原新力公司與博德 曼公司於93年合併）、豐華公司、環球公司、艾迴公司、華 研公司、魔岩公司、東方魅力公司等13家公司，均與被告達 成和解，並於95年5 月15日具狀撤回告訴，此有告訴人滾石 公司等出具之陳情狀乙份在卷可憑（見本院卷二第218至221 頁），然本件公訴人係以常業犯起訴，為非告訴乃論之罪， 故告訴人雖撤回告訴，並聲請檢察官撤回上訴，惟檢察官認 不宜撤回上訴，是告訴人雖撤回告訴，並不影響本院審究被 告此部分犯行，合先敘明。
二、次按，刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對 詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此 時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能 力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調 查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。 最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判 決亦著有判決。經查：本件檢察官、被告等於本院準備程序 及審理中均未就本案卷內ezPeer網站網頁畫面、交通大學鑑 定報告等證據資料之證據能力為爭執（見本院卷三第255 至 259 頁），復於審判期日就本院一一提示之證據於言詞辯論 終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該書面陳述作成時之情況， 並無不法之情事，認為適當，是參照上開說明要旨，上開書 面陳述證據，均有證據能力。
陸、經查：
一、全球數碼公司所經營之ezPeer 站網路架構採取P2P檔案分享 模式：
㈠早期網路使用者連線到中央伺服器後，下載伺服器內既存之



各種資料，有明確的區分接收及傳送資料的角色，在這種主 從式架構下，二者間傳送未經授權之著作權檔案，其非法重 製、公開傳輸著作權檔案之責任歸於主導不法行為之中央伺 服器，已成通說見解。但隨著網際網路技術改變之演進，P2 P 系統崛起，相互分享資訊的兩台電腦或兩台以上的電腦之 間並沒有存在主導的角色，使用者間只是在各自管理自己的 資源，相互傳送或下載資料，也因此難以傳統架構去認定此 種網路上重製、公開傳輸著作權檔案之法律責任。而所謂P2 P 檔案分享系統之運作，是一種分散儲存資源之去中心化網 路架構。每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器端之 特性，使用者間之地位是對等的而非主從關係，使用者電腦 間是直接交通及上傳下載，並無中心電腦網站資料庫以儲存 資訊內容。使用者只要下載相同之P2P 軟體並啟動使用，該 軟體即會自動執行搜尋之功能而與同時在線上之其他使用者 電腦互為連結，並互為傳輸資訊。故網路使用者係各自在自 己的電腦內儲存檔案或資料，網路使用者之間互相直接分享 其資料的網路方式運作，使用者各自的電腦兼任中央伺服器 的角色，不必透過傳統之中央伺服器，而由使用者之間直接 分享資訊。網站之管理者有的係在其伺服器設立檔案索引之 資訊中心，為使用者搜尋存放有該檔案之其他使用者網址， 俾彼等自行聯繫下載；亦有完全不提供檔案名稱服務，僅提 供P2P 軟體供使用者下載，網站則以廣告費或按月或按下載 利用之數量收取之服務費；抑有進者，有些軟體係在網路世 界供使用者自由利用（例如Gnutella），並無網路之管理者 而僅有個人使用者，故亦無公司或網路管理經營者可作為被 告而追訴。
㈡以使用者檔案搜尋是否經由主機協助來區分，目前網際網路 上P2P架構下搜尋連線方式仍大致分為二類： ⒈一類是指網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入的中 央伺服器型態（姑且稱為「集中式」），此種架構雖採用P2 P 之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍折衷設置 中控式之伺服器，但折衷式之伺服器目的及功能僅在提供檔 案名稱或索引之管理，並非作為檔案內容本身之儲存處所。 至於伺服器上之檔案名稱亦主要是來自各使用者之端點所提 供，線上使用者自網站伺服器取得存有該相關檔案之IP位址 後，即自行與儲存該資料之IP位址連結，此後之傳輸與重製 均與該中心伺服器無關。此種架構下之網站並非僅是一個資 訊的被動傳輸管道，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者 有關存放相關資料之其他使用者之網址，雖網站本身未為重 製及傳輸，但該網站公司係處於有權力及能力監督控制網站



使用者之行為。
⒉一類是指擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線的型態， 此類是不透過中央媒介者（中央伺服器），使用者相互之間 自行交換檔案的型態（略稱為「分散式」）。此種資源共享 架構中，不僅未有任何電腦執行資源儲存，亦未有任何電腦 執行資源名稱或索引之管理工作。使用者各端點間係完全平 行對等，未設置任何特別之中控索引管理階層。例如Gnutel la或Free net即是由下載該軟體之個人電腦使用者自行向其 他使用者搜尋相關之檔案，在該類架構下並未有目錄管理中 心之伺服器存在，且縱然有網站提供該類軟體並獲利，其獲 利來源方可能出於廣告收入或提供軟體之服務費用本身，網 站伺服器並未其有索引或目錄提供之功能。此種傳輸模式既 未在網站上建立總目錄或索引，亦未協助使用者搜尋，而由 使用者之軟體自行搜尋及下載，網站之管理者無從知道使用 者之身分，亦無從獲悉網友互傳之檔案名稱及內容，對使用 者間之交換傳輸及重製之內容，而無監督控制能力。 ⒊以MP3 檔案網路傳輸共享技術為例，前者是利用索引伺服器 充當快取來儲存資訊（包括檔名、分享歌曲、IP位址等資訊 ），以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，才讓使用 者雙方進行P2P 傳輸，後者則不利用索引伺服器來建立資源 目錄，而透過每個使用者端相互詢問搜尋，進而P2P 傳輸。 對前者而言，在中央伺服器上雖然沒有儲存任何MP3 等的音 樂檔案，但是中央伺服器會管理會員電腦裡面的某些檔案目 錄，且伺服器內有可以搜尋這些資料的功能，若會員要求某 些資訊時，中央伺服器會提供給會員所要求的檔案資訊位置 而介入之，只是，使用者實際下載所要的檔案，不會透過中 央伺服器，而是直接1對1連線到擁有檔案的使用者電腦後下 載其檔案。
⒋可見前開二種P2P 傳輸方式，已跳脫早期網路將資料傳輸至 中央伺服器後，再供其他使用者下載之主從模式，P2P 檔案 分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內，並 未儲存於中央伺服器內，檔案資料之傳輸不會透由中央伺服 器，係由各使用者間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳輸 方式差別，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查 詢之媒介（即所謂「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存主 機」）而已，致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，可 否知悉，進而控制、監督及過濾。
㈢被告甲○○為被告全球數碼公司之負責人，實際負責被告全 球數碼公司之業務。該公司自90年初迄今經營ezPeer網站， 90年初至90年10月15日間網友可免費自該公司所管理的伺服



器，下載ezPeer之點對點聯結，這是一種可以讓使用者直接 存取網際網路上其他電腦中檔之一種分散式資料共享。但自 同年10月16日起採收費制，會員可先下載ezPeer上開軟體， 但必需付費購買Ｐ點或付月費100 元（付費方式詳如起訴書 所載），使用者在交換檔案時必需使用Ｐ點或付月費之事實 ，除據被告甲○○於偵查及原審中供承不諱（見偵字第1078 6號卷一第62至63頁、原審卷一第81頁至83頁、卷五第167頁 ），亦有全球數碼公司提出之軟體簡介說明（見偵字第1078 6號卷一第193至208 頁）及全球數碼公司建華銀行帳戶資金 往來明細乙份在卷可憑（見偵字第10786號卷四第288 至312 頁）。而被告甲○○、被告全球數碼公司以P2P 檔案分享軟 體（包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、Client客戶端軟 體）及網站主機，經營ezPeer網站（網址：http://www.ez- peer.com.tw ），以提供使用者交換（傳輸及下載）檔案之 事實，亦據被告甲○○供承不諱在卷（見偵字第10786 號卷 一第70頁反面至71頁、本院卷一第237-1 頁），是被告甲○ ○、被告全球數碼公司以P2P檔案分享軟體方式，經營ezPe- er網站，供其會員交換（傳輸及下載）檔案，並收取費用之 事實，洵可認定。
二、公訴人認被告甲○○所設立「ezPeer」網站平台在起訴前檔 案搜尋模式，係採「集中式」，其技術與國外之Napster 相 同，由中央索引伺服器儲存資料，客戶端必須透過中央索引 伺服器始能搜尋檔案，起訴後則取消檔名索引伺服器，而改 採分散式搜尋模式，而被告則堅稱其不論起訴前後，始終採 取「分散式」搜尋模式，其技術層面係類似Gnutellas ，以 智能非結構化方式與鄰近效能好的ezPeer客戶端軟體連線， 加入P2P 網路，再由連線中的超級節點遞層搜尋，並非如公 訴人所稱由中央索引伺服器協助客戶搜尋檔案，惟按： ㈠本件被告全球數碼公司經營ezPeer網站，採P2P 之營運模式 ，係在網際網路上提供該公司製作之ezPeer「點對點連結電 腦程式」供使用者免費下載，下載後並非即能啟動該軟體， 須進而註冊為會員及設定分享目錄，付費租用ezPeer客戶端 軟體，嗣後始可上網執行上述軟體搜尋及下載檔案，使用者 搜尋前需先登入被告全球數碼公司主機系統，經驗證確認使 用者之帳號密碼，方得輸入所欲下載之MP3音樂檔關鍵字（ 如歌名、歌手等），就連線上其他使用者分享資料夾內之檔 案進行搜尋，搜尋成功後如欲下載檔案，則須經驗證使用者 是否付費，經確認後，使用者與所欲下載檔案之對象直接進 行P2P 下載，不經被告全球數碼公司所提供之主機，此為兩 造所不爭執（見原審卷一第83頁、卷五第167 頁），有疑義



者僅在於使用者搜尋檔案之過程是否透過主機協助，亦即在 P2P 之架構下，搜尋檔案之模式究採取「集中式」，抑或採 取「分散式」，而此僅憑外部觀察，尚無從得知，通常係以 可透過觀察伺服端主機原始碼，或透過監測ezPeer客戶端軟 體封包之流向，以瞭解其技術。
㈡公訴人指被告甲○○於「起訴前」所經營之ezPeer網站平台 搜尋檔案模式為集中式，主機系統存在所謂「檔名索引伺服 器」等節，主要係以鑑定證人庚○○即國立交通大學資訊科 學系教授兼工研院交大網路測試中心主任、辛○○即台灣大 學資訊科學所博士班二年級生證稱其等透過監測ezPeer客戶 端軟體封包之流向，確認ezPeer檔案搜尋模式為集中式等語 為主要論據，另佐以被告甲○○所經營之網站網頁有MP3 下 載排行榜等資料，其網站對於該網站技術亦以「Napster l- ike」自稱等節為佐證。然查：
⒈依鑑定證人庚○○、辛○○於原審中證稱：其等於92年2 月 至4 月間，經庚○○規劃、辛○○執行觀察，再由庚○○確 認觀察結果，共同以封包監測軟體Sniffer PRO 監測ezPeer 軟體封包，並進行分析，以瞭解ezPeer搜尋檔案之技術。其 監測方式，係將ezPeer軟體的啟動到結束，分成五個階段（ 登入前、登入後、搜尋、下載、登出）觀察。之所以分為上 開5 階段之原因在於：①登入前階段，剛啟動ezPeer軟體， 但尚未進行登入，可以觀察出該軟體所連往的使用者稽核機 器為何；②登入後階段，使用者鍵入其使用者名稱及密碼進 行登入，可觀察該軟體連結之網頁伺服器及驗證伺服器為何 ；③搜尋階段，使用者鍵入搜尋字串，可以觀察出到底是哪 一台伺服器在處理其搜尋要求；④下載階段，使用者根據回 報的搜尋結果進行下載，可以觀察出向誰下載，以及ezPeer 平台是否有被告知；⑤登出階段，可觀察使用者向誰通知要 結束連線。經過觀測發現，當使用者電腦（IP位置為192.16 8.88.169，名稱為SFISH）開啟ezPeer 軟體登入時，使用者 會送封包至IP位置為203.73.24.120 之主機，此即為驗證主 機，有驗證使用者帳號及付費之功能。登入驗證後，使用者 輸入搜尋字串後，使用者電腦即連線至IP位置為203.73.24. 112、203.73.24.113之二台主機，再進行封包分析，可看出 IP位置為203.73.24.112 之主機是檔名索引伺服器，處理使 用者之查詢，IP位置為提供。以上階段，主機也都有相對應 之封包回傳給使用者電腦。下載階段，封包量很大，使用者 電腦大都是與203.73.24.113 之主機是網頁伺服器，處理網 頁畫面之其他使用者連線。而透過APNIC WHOIS 的系統查詢 ，得知203.73.24.64至2003.73.24.120的區段都是同一單位



註冊，姓名為R0000 ，地址就是被告全球數碼公司登記的地 址等語（見原審卷七第13至50頁），以上觀測被告公司ezP- eer 平台技術之方法及結論，雖經鑑定證人庚○○、辛○○ 到庭結證陳述在卷，並提出觀測紀錄光碟（即公訴人於93年 12月17日所提出之光碟片，分為二個檔案，一個是光碟錄製 過程1，一個是檢視觀察資料2。第一個檔案錄製2003年3 月 26日從使用者電腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載 一直到登出之電腦螢幕畫面，至於操作ezPeer軟體同時，用 Sniffer PRO 軟體偵測，偵測所得之觀察資料，錄製於第二 個檔案，見原審卷二第295 頁）為佐證，另節錄長期觀測中 第1階段使用者與驗證主機連線、第2階段使用者與網頁伺服 器連線、第3階段使用者與檔名索引伺服器連線時，以Snif- fer PRO 軟體監測封包流向觀測所得畫面為附件（即鑑定證 人所製作之「MP3檔案共享服務之技術分析」報告之圖1、圖 2、圖3，見偵字第10786號卷二第488至489頁）。 ⒉又鑑定證人庚○○、辛○○各在網路協定暨演算法之設定、 P2P 對等式網路領域內學有專精，累積一定之論文數量發表 於知名期刊、雜誌，有助瞭解本案P2P 架構下檔案搜尋模式 之證據，具有專家資格，且依其等之特別知識曾於92年2 月 至4 月間觀察ezPeer網站平台檔案搜尋模式，於本案中堪認 其等具有鑑定證人之適格。但其等意見、證言不外為證據方 法之一種，可採與否仍應由法院判斷，若其證言乃基於充足 之事實或資料，並推論自可靠之原則及方法，且可靠地將前 述原則及方法適用於具體個案事實上，當然足以採用，若無 法通過以上之檢驗，自不能僅以證言出自於專家之口，遽而 採信之。至所謂充足之事實或資料，當然並非鑑定證人主觀 認知之充足是否，乃是著眼於其所提供之事實或資料是否足 供其科學同儕檢驗其推論之正確性，並可供檢視其實驗或觀 察方法之誤差率。查鑑定證人庚○○、辛○○雖提出其等所 製作之「MP3檔案共享服務之技術分析」報告之圖1、圖 2、 圖3及前開2003年3月26日觀測錄影光碟為其證詞之依據。但 ：
⑴由前開報告所附圖示（見偵字第10786 號卷二第488至489頁 ），最後「Abs Time」欄位中，圖1、2、3 分別顯示為2003 年2 月26日、2003年3月5日、2003年3月5 日，圖1與圖2、3 顯然並非同次ezPeer 軟體執行流程所得，而就其等所謂分5 階段觀察之畫面，又僅留存3 階段畫面，且非連續，尤其， 就圖1、2、3 圖示封包內容顯示區（即圖示左下角區域）出 現不可辨識之編碼，顯見當時使用者電腦與ezPeer主機之通 訊封包業經編碼，此復為鑑定證人庚○○所證述在案（見原



審卷七第20頁、23至24頁、27頁至28頁），所以通訊內容無 法辨認，既無從檢驗前開畫面究係使用者執行ezPeer體哪一 階段所顯示，遑論確定究係與與何種主機連線？ ⑵就前開觀測錄影光碟中二個檔案（分別為錄製過程1 、檢視 觀察資料2）所顯示之鑑定證人於2003年3月26日從使用者電 腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載一直到登出，操 作ezPeer軟體同時，用Sniffer PRO 軟體偵測，偵測所得之 觀察動畫資料以觀，一則檢視觀察資料2 中僅留存有使用者 電腦發送封包至主機之紀錄，完全沒有主機回應封包給使用 者之相對應資料，雖不能以此認定執行觀測之鑑定證人辛○ ○將Sniffer PRO軟體設定只偵測由使用者電腦發送至ezPe- er主機之封包，至少顯示此觀測記錄並不完整，確有忽略某 些鑑定證人主觀上認為不重要之資料；二則錄製過程1 中， 執行觀測之鑑定證人辛○○曾數度關閉Sniffer PRO 軟體， 停止總長2分8 秒之偵測，尤其是在所謂的第3階段即搜尋階 段前後，各有19秒、18秒之中斷（其以Sniffer PRO 軟體偵 測第3 階段之時間亦不過為18秒）等情，亦經鑑定證人辛○ ○於原審經辯護人詰問，並當庭勘驗該觀錄影光碟內容後證 述核實在卷（見原審卷七第37至46頁），此前後中斷偵測之 空檔若有其他封包傳送給使用者電腦之封包， Sniffer PRO 軟體完全偵測不到，而此搜尋階段若有其他PEER傳送封包與 使用者電腦，則有足以形成檔名等資訊係由其他PEER所提供 之合理懷疑，進而推翻鑑定證人肯認之集中式架構。 ⑶鑑定證人辛○○雖一再證稱：在我們做整段的 Sniffer PRO 觀察時，有發現ezPeer主機傳送給使用者電腦的封包，我們 在搜尋時，用戶端的機器只有跟這台連線，所以搜尋結果必 定來自該ezPeer主機裡等語（見原審卷七第46頁、47頁）， 惟其已自承並未留存該整段觀察之紀錄資料以供核實（見原 審卷七第43頁），其前開所述ezPeer主機亦回應封包給使用 者之陳述，既乏證據可佐，顯係推測之詞，亦難遽採。又由 於錄製工具之侷限，無法同步錄製電腦螢幕上顯現ezPeer軟 體執行，及當時Sniffer PRO 軟體監測之封包流向之畫面， 或可能執行觀測之鑑定證人辛○○為了區○○○段，避免錄 到太多不相關的封包，所以監測、錄影的時候必須按暫停， 以致影響資料的留存，但無可否認，前開觀測錄影光碟總長 約4分鐘，與鑑定證人所陳對於ezPeer 網站長達2至3星期之 觀察，觀察紀錄時間較之觀察總長時間，比例實在偏低，而 記錄觀察次數僅一次，復無從透過比對檢驗來論證其真實性 ，以目前所留存之資料而言，確實不足以供其等科學同儕檢 驗其推論之正確性。是縱然鑑定證人庚○○、辛○○2 人證



稱其等長期觀測ezPeer網站，並依據其等觀測，推論ezPeer 網站平台搜尋檔案之模式係採集中式等情，但因其等引據之 資料事實不足，恐尚不足以採為認定被告甲○○所經營之網 站平台設有所謂檔名索引伺服器之證據。
⒊至公訴人以起訴書附圖一ezPeer網頁資料及鑑定證人辛○○ 之證詞指稱被告甲○○所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜 等資訊，進而推論ezPeer主機系統存在中央檔名索引伺服器 ，蓋集中式架構的用戶端軟體會回報下載的資料，以利中央 主機統計。然被告甲○○固不否認其所經營之網站網頁有所 謂之「哈燒榜」類似排行榜之資訊，登載各大媒體關於歌曲 及電影之排行榜，但否認有所謂之MP3 排行榜。經細究公訴 人所引用之起訴書附圖一（見原審卷一第10頁反面），該網 頁畫面上雖確實有所謂「最新MP3 中文排行榜」字樣資訊， 然究非「下載排行榜」，尚無從即可推論臆測該排行榜之排 名係ezPeer主機系統中存在檔名索引伺服器，依據會員利用 ezPeer軟體下載檔案回報之資訊製作下載排行榜。況且證人 辛○○於本案審理中其實並未明確證稱曾在監測過程中有看 過所謂之「下載排行榜」，而僅證稱看過「哈燒榜」，而在 哈燒榜上有看過排名及下載次數，惟其並未提出任何觀測記 錄以實其說，尤在原審反詰問時，辯護人問：「你如何能知