臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第2294號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 林振煌律師（送達代收人）
上列上訴人即檢察官因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院九
十三年度易緝字第二○三號，中華民國九十四年十一月二十四日
第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵
字第二一○五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：丁○○（原名徐也忠，民國八十八年 五月三十一日改為現名，業經判決無罪確定）於台北市○○ 路○段九十巷十九號二樓開設神壇「靈能學院」，因而結識 辛○○等信徒，而庚○○係其姨丈。嗣因庚○○在泰國投資 經商，丁○○認有利可圖，即與庚○○共同意圖為自己不法 之所有，並基於概括之犯意，自八十三年四月間某日起，至 八十四年三月間某日止，連續多次，在其前開神壇內，出示 報紙報導，向辛○○等信徒佯稱在泰國投資不動產穩賺大錢 ，使辛○○等人陷於錯誤，前後共計出資約新台幣五千四百 萬元予丁○○，再由丁○○匯往泰國予庚○○，惟實際上丁 ○○、庚○○僅在泰國購買少數不毛之地，且係用不相關之 第三人名義登記，並以前開土地向當地銀行抵押貸款（詳如 附表）。因認庚○○所為，係涉犯刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪嫌。
乙、上訴人即檢察官上訴意旨略以：
一、被告雖未出面經手投資金額之收集，然其與丁○○間有以 共同犯罪之意思事前謀議，而推由參與謀議之丁○○出面 進行著手詐欺之犯罪行為之實行，依照釋字第一○九號解 釋，被告與丁○○間確為共同正犯無疑。原審以被告未出 面經手投資金額之收集，無以得知被告施用詐術使告訴人 等陷於錯誤而交付財物，逕為被告無罪之諭知，稍嫌速斷 。
二、本件為被告與丁○○以共同犯罪之意思事前謀議，由丁○ ○於其開設之神壇「靈能學院」向信徒以假借通靈方式聲 稱告訴人辛○○等有偏財運且立即有機會發財，經取得告 訴人等之信任後，即向告訴人等騙取鉅額金錢，並將所騙 取之金額據入於己，嗣再以被告於泰國所購之少數不毛之 地敷衍告訴人等投資者，實則無被告所稱之投資情事，是 被告所為係犯詐欺取財罪及侵占罪。
三、丁○○亦自承，本件詐欺取財行為均係被告所為，丁○○ 亦為本件之受害者（八十九年度易字第四二二四號九十一 年四月二日所呈辯護意旨狀），且依八十九年度易字第四 二二四號判決意旨，丁○○確有將告訴人等交付之金額匯 至位於泰國之被告收受，足證被告確有詐欺取財行為，然 本件卻認被告無涉嫌詐欺情事，顯與前揭判決意旨有相互 矛盾之處。
丙、被告答辯部分：訊據被告庚○○堅決否認犯罪，辯稱： 一、本件投資始於甲○○、丁○○邀集告訴人等共同投資，與 被告無涉。
二、本件投資案之土地買賣，觀光果園部分，戊○○等人有親 自前往簽約，其餘部分土地至少依丁○○供詞，乃委由泰 國人直接簽約買賣，嗣泰國人有將契約正本或影本交付丁 ○○及全部投資人，可證泰國人與丁○○等人有直接聯繫 。從告訴人辛○○向板橋地檢署提出之八十九年二月十五 日告訴狀所附告證十九「立國股份有限公司第一次股東會 議開會記錄」可證，全部投資人均同意並知悉土地登記於 泰國人名下。
三、告訴人辛○○有透過徵信社了解其投資土地價值，嗣後並 將部分土地登記於其在泰國之親戚名下。
四、投資款項均交付丁○○，轉入被告盤谷銀行帳戶後，由丁 ○○指示交代匯入數額再行轉入沙夢葛功詩於京都銀行帳 戶，並由沙夢葛功詩受丁○○指示提領。
五、告訴人與丁○○發生糾紛後，與其簽訂退股契約書、設定 抵押權契約書，或寄發存證信函，均以丁○○為對象，從 未與被告有任何協議。可證在告訴人認知中，本件與被告 無涉，不過是為民事求償目的，方將被告捲入。 六、丁○○親筆簽署之被證一至四、八、十二明確可證該投資 案確由丁○○主導，與被告無關。
七、被告所辯當初純係基於協助立場，既未介紹告訴人等前往 投資，對於相關投資款項亦由丁○○指示泰國人領出運用 ，與相關證據符合，可證被告確未涉入。
八、本件純屬投資風險之事，況丁○○已用土地設定抵押權與 告訴人等，且丁○○部分已判決無罪確定，被告僅居於單 純協助地位，何來詐欺可言？
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證
據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上 字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據， 均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字 第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。 而刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪係以意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者為犯罪構成要件，苟未具不法所有之意圖，或施用詐術 致他人陷於錯誤，則不成立該罪。
經核公訴人認被告庚○○涉犯本件詐欺犯行，無非係以告 訴人辛○○指述，被害人戊○○、乙○○之證述，並有收 據、匯款單、世界日報、協議書合作經營契約書（均為影 本）附卷可稽等為其論據。
貳、本件合夥投資案之緣由：
據證人丁○○於原審審理中證稱：「我是先認識甲○○， 甲○○跟我家人認識已經一、二十年，那些人是甲○○的 朋友，甲○○介紹給我認識，之前是甲○○找我跟其中的 人投保才認識。（問：你跟這些人是否曾在八十三年七、 八月間到八十四年二月間曾經跟他們說要投資泰國土地賺 錢這件事？）日期從八十二年底開始到八十四年，是甲○ ○介紹，甲○○從事珠寶業，他聽說我姨丈在泰國，要我 介紹他們認識，他開始有珠寶買賣，在投資之前有做珠寶 買賣，後來我回來之後，甲○○就找他朋友，因為他有聽 說他朋友對泰國投資房地產有興趣，大家來談，我對泰國 也不了解，不是我主動邀他們來談投資的」（見原審九十 四年六月二日審判筆錄第二頁）。
另據證人乙○○及戊○○於檢察官訊問時具結證稱：當初 是丁○○的親戚甲○○介紹，他說泰國土地很便宜，到當 地種柚木，利潤很好，後來又說柚木別人已種很多，要改 經營觀光果園，他又介紹我們認識丁○○，徐某說他姨丈 庚○○在泰國作生意，後來並帶我們到泰國看土地：：： 之後又帶我們到泰國看土地，前後共三次等語（參見八十 八年度偵字第二一０五七號偵查卷第一七七頁反面），由
此可知，本件告訴人等人投資泰國不動產，係由告訴人等 與證人丁○○共同商議決定，並非由被告庚○○邀集投資 ，且係案外人甲○○先主動提出合夥投資之構想。 雖證人丁○○亦證稱：「（問：談投資泰國土地，既然你 不了解，他們如何到泰國投資不動產？）就是經過庚○○ ，因為庚○○已經在那邊四、五年了，從八十二年算起之 前已經在那邊四、五年，就是庚○○介紹的，而且他在投 資之前，有在泰國那邊開工廠」等情。惟此乃告訴人等人 於共同商議投資泰國不動產事宜後，始透過案外人丁○○ 與被告庚○○聯繫，被告辯稱並非伊主動找告訴人等人來 泰國投資一節，尚屬可採。
參、就告訴人等人投資泰國不動產之資金進入方式而言： 據證人丁○○證稱：係經過匯款方式，匯到我在臺灣的帳 戶，我再匯到庚○○在泰國的帳戶，一部分用現金。（問 ：為什麼要這樣輾轉，這是誰決定？）大家的決定，因為 認為庚○○是我姨丈，我剛開始在臺灣也沒有帳戶，剛開 始是用我媽媽的帳戶，因為投資人很多，有簽約，有些人 早繳，有些人晚繳，之前都已經有調查澄清過，還有包括 匯率及匯款手續費的問題，現金的部分在原審已經有澄清 ，有些投資人有說確實有用現金，後來我有上一個台北士 林地院偵查庭，在偵查庭匯款及現金部分，偵查的卷都可 以查；我及其他投資人，大約總共匯了台幣約五千七百多 萬，折合泰幣五千三百玖拾萬六千二百一十七點九二，給 被告，這是當時匯款單資料（見同原審上日審判筆錄第四 頁、第六頁）。
核與證人沙夢葛功詩於原審審理中證稱：買土地的錢是由 徐也忠（即丁○○）匯款進去庚○○的銀行戶頭，伊再去 銀行領出來等情亦屬相符（見原審九十四年四月十三日審 判筆錄第五頁）。
而被告庚○○於偵訊、原審及本院審理時對於丁○○將五 千餘萬匯入其泰國之帳戶均自承不諱，此部分應無疑義。 肆、本件關鍵在於被告庚○○及案外人丁○○是否確有在泰國 購買土地：
一、據告訴人辛○○於八十八年七月十四日告訴狀中提及： 被告徐也忠（按即丁○○）抱一大堆土地所有狀向告訴 人保證泰國土地可以二倍之價格出售（八十八年度他字 第七四六號偵查卷第三頁）；另於同年九月十六日補充 告訴理由狀亦載明：徐也忠、庚○○先向告訴人及黃金 圓、己○○、高耀仁騙取資金為宣稱買泰國六萊之土地 ，買土地時僅以所有權狀之影本虛應，嗣經催逼，雖出
示土地所有權狀正本，：：：（參見八十八年度偵字第 二一０五七號偵查卷第七頁）；於八十九年二月十五日 告訴理由二狀亦稱：八十四年三月初，第一次徐也忠（ 按即丁○○）帶戊○○到泰國看土地：：：；八十四年 六月第二次，徐也忠出示土地權狀向戊○○等佯稱：： ：；八十四年八月第三次，徐也忠對戊○○等出示所謂 土地權狀及土地位置圖：：：等語（參見八十八年度偵 字第二一０五七號偵查卷第六十三頁以下），顯見被告 與案外人丁○○並非完全未將所收受之金錢用於購買土 地上，且過程均由案外人丁○○與告訴人戊○○等人接 觸甚明，此外另有八十九年二月十五日告訴理由二狀中 所附告證四、告證五、告證十六之土地權狀影本十份及 土地位置圖影本一份，及被告於八十九年三月八日在檢 察官偵訊時所提之土地權狀及地籍圖，並經告訴人翻譯 成中文屬實（參見偵查卷第二０三頁至二二二頁），足 資佐證。
二、據證人丁○○證稱：（問：你匯了五千多萬，你是否知 道庚○○用於何處？）我知道，庚○○陳述狀說他用來 做什麼，除了這個在丙○九十一年三月五日偵訊筆錄， 他也清楚說明這些錢做什麼，買了多少土地，被泰國人 騙多少，庚○○也說他要負責被騙的部分。（問：庚○ ○跟你們說了這些明細，也說他被泰國人騙，五千多萬 有其他餘額？）以他的帳戶來看，是有花在土地買賣， 但是有些錢花出去，沒有拿到權狀，沒有辦法過戶到公 司名，另外一部分土地花在建設買下來的土地上。．． ．我相信有些是真的，我認為有些跟告訴人辛○○有關 係（見原審九十四年六月二日審判筆錄第四、五頁）。 證人又稱：（問：當初你們決定要投資土地前，你們有 幾次到泰國勘查土地？）我記不清楚，辛○○不是原本 的投資人，是辛○○的太太，一直到我拿土地設定四千 五百陸拾萬才改成辛○○的名字。我們有去泰國好幾次 ，甚至我沒去的時候，他們也有自己去（見同上審判筆 錄第六頁）。
另據證人甲○○於原審證稱：我曾請教丁○○去泰國買 紅寶石、藍寶石來賣可不可行，：：：後來丁○○、庚 ○○介紹說泰國土地有發展，就決定要投資，看過好幾 塊地：：：（參見原審卷第四八０頁）；另經原審法官 當庭提示六萊土地詢問告訴人辛○○、乙○○、戊○○ 、甲○○等人該土地上是否有照片中的房屋等語，四人 亦均稱有（同上卷第四八一頁）由此可知，告訴人等人
對於所投資之資金究竟購買那些不動產，並非全然無悉 。
三、再者，證人丁○○所述，關於資金及購買不動產部分， 經核亦與證人沙夢葛功詩證述情節大致相符（見原審九 十四年四月十三日審判筆錄），則告訴人等人所投資之 資金確有進入泰國不動產市場，應堪信為真實。且對於 購買那些不動產，以及該不動產當時之價值及景氣收益 預估等情，亦當係在告訴人等人所知悉及評估之範圍內 ，即使當初對於不動產評估之價值有誤，亦不能遽認是 因被告詐欺行為所致。
伍、本件合夥投資案之主導者係案外人丁○○： 一、依八十三年六月一日所簽訂之協議書，係由案外人徐也 忠（按即丁○○）與黃金圓、張明珠、己○○就共同投 資經營泰國房地產事宜所為，被告庚○○並未簽名參與 。
二、據八十四年七月五日案外人丁○○與戊○○、甲○○、 乙○○就共同投資泰國土地種植生產事業，所簽訂之協 議書中，被告庚○○亦未具名，且載明：本共同經營事 業由丁○○為出名營業人，負責在泰國處理業務。 三、另依於八十四年十二月十一日所召開立國股份有限公司 第一次股東會議，由全體股東共十三人所簽名確認之開 會記錄，被告庚○○亦未出席參加。
四、依於八十五年一月二日第一次董事會議開會記錄，係由 被告庚○○擔任主席，董事分別係徐也忠（即丁○○） 、辛○○、甲○○、己○○出席會議，並就投資相關事 宜達成協議，另選舉庚○○擔任董事長，監察人由戊○ ○、黃金圓擔任，經理由徐也忠擔任，惟最後亦決議「 蔡董事長開會全權委託董事徐也忠」。
五、依上開協議書、開會記錄，被告庚○○僅參與一次，其 餘均未親自參與，且有關共同合夥經營之事業亦均委由 案外人丁○○處理，顯見告訴人與被告等人所經營之合 夥事業，實際上均由案外人丁○○掌控，被告是否確實 參與本件詐欺犯行亦有相當之疑義。
陸、就發生本件糾紛後，被告及案外人丁○○之處理情形： 一、據證人丁○○證稱：：：：我認為有些跟告訴人辛○○ 有關係，因為他們認為這些事情是我做的，來騷擾我， 後來我為了澄清這點，八十六年左右我陸續提供現金二 百萬，及房地產來讓他們設定抵押權四千五百六十萬， 還有一間價值一千多萬的房子，這些資料原審都有，在 八十六年之後，事情變得非常嚴重等語（見原審九十四
年六月二日審判筆錄第四、五頁）。
而依案外人丁○○與告訴人辛○○等人於八十六年一月 十三日共同簽訂之抵押權設定契約書所載，甲方（徐也 忠）擔保如後附泰國土地，現雖登記為泰人名下，惟所 有權屬於雙方，應有部分（持分）按每人出資額比例計 算。甲方保證右開土地在訂立本契約後二年內出售，按 乙方持分比例將價金給付乙方：：：如該土地二年內賣 不出去，乙方即得拍賣本抵押物（即附表二）所示之土 地以為清償，並以上開土地出售最低價額為抵押債權額 ，不另立債權憑證；本抵押債權全部受償後，該泰國土 地即歸甲方所有（八十八年度他字第七四六號偵查卷第 十七頁）。依此，則案外人丁○○對於在泰國所購買之 土地亦承諾屬於全體合夥人所共有，並約定在二年內出 售，否則由其他合夥人拍賣其所提供之抵押物，並未於 取得告訴人之金錢後即逃匿無蹤，案外人丁○○與被告 是否具備不法所有之意圖即非無疑。
二、況另據證人乙○○及戊○○於檢察官訊問時具結證稱： 最後丁○○有還戊○○三百多萬元，還乙○○二十五萬 元等語綦詳（參見八十八年度偵字第二一０五七號偵查 卷第一七八頁），此在在均顯示丁○○及被告並未詐欺 之故意甚明。
柒、關於丁○○因前開投資泰國不動產而被訴詐欺犯嫌，業經 原審八十九年度易字第四二二四號判決無罪，復經本院九 十一年度上易字第二二○一號駁回上訴確定，有上開判決 在卷可憑。觀諸上揭確定判決內容，亦認為告訴人等決定 投資泰國不動產，並非由該案被告丁○○「於神壇內，出 示報紙報導，向辛○○等信徒佯稱在泰國投資不動產穩賺 大錢，使辛○○等人陷於錯誤」而投資云云。
再參以被告於原審所提出「丁○○」具名之聲明書、土地 轉讓證明書、土地權狀影本、匯款單影本等件，聲明書記 載：「本人徐也忠曾經自中華民國八十三年起陸續匯款給 庚○○先生，目的是為了委託他買泰國的土地。但是後來 因為庚○○先生看不懂泰文，沒有辦法替本人買土地，所 以本人便另外委託在當地懂泰文也懂中文的泰國人（沙夢 葛功詩，女性）替本人買土地，本人並將因此購得的土地 也信託登記在她的名下。當時買地的款項是簽約時本人親 自要求庚○○先生把本人先前陸續的匯款提領出來後再由 本人或本人指定的第三人親自交付買主的，庚○○先生並 沒有介入。本人從台灣匯款給庚○○先生位於泰國帳戶的 款項，所有的用途和使用過程是由本人決定的，本人了解
所有款項的使用用途及過程」。證人丁○○對於此部分內 容雖表示內容沒看過，簽名看來有點像云云。然經原審將 上開文件併同丁○○於本案偵查卷內之簽名，送請內政部 警政署刑事警察局鑑定，認上開文件上「丁○○」之簽名 筆跡相符，有該局九十四年十月五日刑鑑字第○九四○九 六七四三號鑑定書在卷可憑，核與證人沙夢葛功詩於本院 審理中所述情節大致相符，足認被告所辯上情亦非子虛。 捌、按刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用 不當之方法取財或得利為規範目的，而經濟行為亦因其行 為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法 律原則上固應保障交易主觀上之秩序，惟於具體案例中， 亦應顧及行為人於交易之初交易雙方為交易行為時，是否 有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁 。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易 風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關 資訊（個人財力資格、信用、資金能力，及交易內容之投 資報酬率、資金風險等等因素），以作為其判斷之參考。 而投資海外之不動產事業，本具有相當之風險存在，此於 告訴人及被害人決定參與投資之前，即應事先評估其主、 客觀情事及搜集相關資訊，況告訴人等人曾於八十三年、 八十四年間親赴泰國實地勘查，業據辛○○於原審陳稱： 「八十三年五、六月間我和己○○、黃金圓、丁○○、甲 ○○、黃福臨等人到泰國北碧府看地，庚○○帶我去看土 地，說這塊地是他買的，那塊地也是他買的，他在泰國買 很多地，回國後就陸續交錢」等語明確（見原審八十九年 度易字第四二二四號卷第三二頁），另據證人甲○○於原 審證稱：看過好幾塊地：：：（參見原審卷第四八０頁） ；及前開告訴人辛○○、乙○○、戊○○、甲○○等人自 承泰國土地有房子等（同上卷第四八一頁），已如前所述 ；又然證人丁○○於原審亦證稱：：：：我們大家也有去 看，大家覺得可以才一起投資。後來因為景氣不好，因為 急著要賣就沒有價值。至於當初土地的價值，當初辛○○ 他們都有過去，我們認為有這個價值。因為辛○○他說他 有親戚在泰國，他有請人去調查，而且有請徵信社的人去 調查，我們是以這個為依據等語，由上可知，渠等對於泰 國當地政經情況，及在泰國所進行相關投資行為是否由庚 ○○實際負責，所購買者是否為不毛之地、面積是否夠大 、可否作為美食街、可否開發為觀光果園等情，告訴人及 其他投資人理應有相當瞭解，否則焉會輕易將鉅額之金錢 交付予案外人丁○○及被告乎？
另據告訴人辛○○於原審證稱：因為他們（指被告等人） 蓋一間招待所就向投資人請款五百萬元台幣，比我們台灣 還貴好幾倍，我覺得他們在騙人，才請求開會再評估，所 為才未建美食街等語（參見原審卷四八三頁），核與被告 庚○○及案外人丁○○於當庭所稱：當時開會覺得還要再 評估，因此決議時不要建相符；另據告訴人戊○○、甲○ ○、乙○○於原審稱：庚○○本來找一塊地，後來他說被 人家騙：：：後來他另外找一塊地給我們，但是石頭太多 ，庚○○說要負責清理，但我們說不要等語（參見原審卷 第四八四頁），亦核與被告庚○○當庭所稱：我有買六萊 土地價金是泰幣二千五百萬元，買四萊價金是二千四百萬 元泰幣，觀光果園部分我是被騙：：：後來我再找另外一 塊地給告訴人，告訴人說石頭太多了，我說我可以找人清 除石頭，告訴人說好，但事後他們回國後反悔說不要：： ：等語相符（參見原審卷第四八三頁），均堪採信。 果爾，顯見被告、案外人丁○○與告訴人間就合夥事業之 經營意見常常相左，亦非被告或案外人丁○○所得以自行 決定，渠等即應就合夥投資之事業各自負擔應有之風險， 尚難依此即遽認被告成立詐欺罪。
更何況本件投資行為既係由告訴人等人主動發起，所有款 項係由丁○○與告訴人等接洽收款後，再由丁○○匯款給 被告庚○○，已如前述。庚○○既未出面經手投資金額之 收集，又如何施用詐術使告訴人等陷於錯誤而交付財物？ 且案外人丁○○既經法院判決認定不成立詐欺罪，則間接 收款購地之庚○○又究竟以何種方式利用丁○○向告訴人 等詐欺？
玖、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日 修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以 當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第 二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據 ，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調 查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察 官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任
，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅 以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴 即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案， 為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官 負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證 義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之 程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項 有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項， 應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡 實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於 被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱 石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。 本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任， 惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實 形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被 告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第三百三 十九條第一項罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩， 本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職 權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告 無罪之諭知。
戊、維持原判決及駁回上訴之理由：
壹、查原審因認被告無其他積極客觀證據，足以證明被告有檢 察官所指之犯行，並使原審達到確信，而為被告無罪之諭 知尚無不合，應予維持原判決。
貳、上訴人即檢察官以前述理由提起上訴，雖非無據，惟尚無 法使本院對被告犯行形成確信不疑之心證，其指摘原判決 不當，即難認為有理由，所提上訴應予駁回。
已、臺灣板橋地方法院檢署於九十五年一月二十五日以丙○榮格 九五偵五０八字第七七八五號函，移送該署九十五年度偵字 第五０八號被告庚○○涉嫌詐欺案，請求併案審理。惟本件 被告庚○○既經認定無罪在案，與前開併案之犯罪事實應無 連續犯關係，而非屬裁判上一罪，自非起訴效力之所及，此 部分應退由原署檢察官另為適法之處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日 刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源 法 官 段景榕 法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家惠
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日