臺灣雲林地方法院刑事判決 96年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃曜春律師
被 告 乙○○
選任辯護人 王寶蒞律師
上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字
第2417號），本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○未具醫師資格，並明知未取得合法醫師資格，不得擅 自執行醫療業務，竟自民國93年5 月24日起至同年8 月19日 止，僱用具有醫師資格之乙○○，共同基於未取得合法醫師 資格擅自執行醫療業務之犯意聯絡，以乙○○名義，在雲林 縣口湖鄉○○村○○路3 之30號經營「吉合診所」，對於如 附表1 所示之病患，先由乙○○看診後，再交由甲○○施打 針劑；對於附表2 病患，則由甲○○看診、施打針劑，而共 同非法執行醫療業務。又甲○○、乙○○均為執行醫療業務 之人，為經營吉合診所，竟基於業務上登載不實並予行使， 及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，均明知黃玉芳並非吉 合診所之護士，而由甲○○於93年6 月24日、同年10月13日 ，以「負責醫師乙○○」之名義，於其業務上作成之在職證 明書及離職證明書，登載黃玉芳自93年6 月23日至同年9 月 30日任職於吉合診所之不實事項後，連續持向雲林縣衛生局 辦理申請護士執業、歇業登記，致生損害於雲林縣衛生局對 醫療機構醫事人員管理之正確性；並以乙○○為負責醫師名 義，與中央健康保險局南區分局（下稱：南區健保局）於93 年5 月24日簽約成為特約診所，甲○○及乙○○均明知健保 局不給付未具醫師資格看診所生之相關醫療費用，且乙○○ 並未負責「吉合診所」之全部醫療行為，竟承前未取得合法 醫師資格不得擅自執行醫療業務，業務上登載不實及行使， 與使公務員為不實登載之概括犯意聯絡，及意圖為自己不法 所有等犯意聯絡，明知患者許王米、王水發、黃素蓮、王宗 良、巫月淑等人於如附表2 所示時間，係由甲○○執行看診 、開立處方及施打針劑，仍同意甲○○將就診記錄填載在病 歷資料上，並將此等表示上開病患係由乙○○親自看診之不 實事項，連續登載於其業務上所作成之93年6 月至8 月份「
中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服務點數申報總 表」上，再由乙○○蓋用「吉合診所」及「乙○○」印文後 ，連續持以向南區健保局申請健保醫療給付，致使南區健保 局承辦人員將此等不實事項，登載於職務上所掌之公文書即 「保險對象門診就醫記錄明細表」，致生損害於南區健保局 對於健保醫療管理之正確性，南區健保局並因此陷於錯誤， 而給付甲○○開設之吉合診所醫療費用，甲○○、乙○○共 計詐得新臺幣（下同）9,025 元。甲○○並按月給付乙○○ 20幾萬元薪資，2 人均以醫療收入為生，並共同以之為業。 嗣因同年8 月19日晚間7 時30分許，病患王珍源前往吉合診 所看診不治死亡，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官追查醫 療過失責任而查獲。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項定有明文。本案被告甲○○對於公訴人所提出證人王春 綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、許 王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑、黃玉芳，及證人 即同案被告乙○○等人之警詢筆錄或檢察官偵訊筆錄，以及 南區健保局94年6 月15日健保南醫字第0942000681號函檢送 有關吉合診所於93年6 月至93年9 月之就醫名冊及保險對象 門診就醫紀錄明細表（內載有申請費用）【見94年偵字第24 17號卷㈠《以下稱偵㈠卷》第15至121 頁】、南區健保局95 年10月30日健保南費二字第0950034622號函檢送許王米、王 水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人之就醫紀錄明細表【見 94年偵字第2417號卷㈡《以下稱偵㈡卷》第172 至185 頁】 、南區健保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函 檢送吉合診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門 診醫療服務點數申請總表（93年5 、6 、7 、8 月份）」【 見偵㈡卷第167 至171 頁】、南區健保局94年2 月4 日健保 南醫字第0940001881號函（表示吉合診所於93年5 月24日起 簽訂為特約醫事服務機構，至93年9 月30日終止合約）暨檢 送吉合診所之全民健康保險特約醫事服務機構合約、南區健 保局醫療費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉
帳清單【見93年他字第905 號卷《以下稱偵㈢卷》第28至56 頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費二字第0960014140 號函檢送巫月淑之就醫紀錄明細表【見本院卷㈡第19、20頁 】、被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照【見93年相 字第466 號卷第49頁】，及雲林縣衛生局96年7 月13日雲衛 醫字第0960013219號函附吉合診所申請開、執業登錄醫事人 員等相關書面資料（包括護士黃玉芳之在職、離職證明，及 雲林縣政府准以執業、歇業登記函件）【見本院卷㈠第199 至254 頁】，均同意作為證據；另被告乙○○及其辯護人就 上開雲林縣衛生局96年7 月13日函附件內函附該府93年6 月 28日函所附關於黃玉芳申請於吉合診所執業之相關書面資料 ，亦同意作為證據【見本院卷㈡第135 頁背面】；而本院審 酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，均無不適當之情形。 故就被告甲○○、乙○○所同意作為證據之部分，均具有證 據能力。
二、再按被告之反對詰問權，固屬正當法律程序所保障之基本人 權，不容任意剝奪。亦即刑事訴訟法第159 條之1 所稱被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官 所為之陳述得為證據，實質上固應解釋為係指已經被告或其 辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於 偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使 反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳述 人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該 審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不容 許作為證據，以保障被告之反對詰問權。雖有最高法院94年 度台上字第5651號判決意旨可參。然因刑事訴訟法第166 條 以下之詰問程序，係針對審判程序而為規定，偵查中並無被 告在場詰問權之對應規定，是以檢察官於偵查中即令未於傳 喚證人時，當場經由被告行使詰問權，亦無涉及違法取證或 程序瑕疵之問題。如謂檢察官依法傳訊證人，在無顯不可信 之特別情形下，已合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項傳聞 證據之例外規定，仍無視於職司偵查犯罪職務公務員主觀上 之合理信賴，而率認其訊問證人所得之證言內容均不具證據 能力，亦有未洽。尤其參諸刑事訴訟法第159 條之2 關於被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，由於該詢問，在制度上並無被告在場行使詰問權 之規定，卻仍可因該被告以外之人於審判中到庭接受詰問， 例外肯認當二者陳述不符部分，得因先前未經詰問之陳述具
有較可信之特別情況，且屬證明犯罪事實存否所必要，而賦 予其證據能力。衡酌同樣於無被告在場詰問之前提下，被告 以外之人於警詢中之證詞尚且得有證據適格之機會，則依據 現行刑事訴訟法作成，且程序較為周密之檢察官偵訊筆錄， 在合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之情況下，應認 有證據能力，以免輕重失衡。本案被告乙○○及其辯護人就 公訴人所提出證人王春綢、鄭連財、蔡青海、林花定、丙○ ○、丁○○、湯修、許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫 月淑等人於警詢及檢察官偵訊經具結之筆錄，均表示該等言 詞供述未經詰問無證據能力等語。就警詢筆錄部分，固應認 屬傳聞證據而無證據能力；惟就檢察官偵訊時經具結之筆錄 ，因業經證人具結擔保其證言之可信性，且並無顯不可信之 情況，揆之上開說明，仍應認為有證據能力。是被告乙○○ 及其辯護人就證人於檢察官偵訊時經具結之筆錄，抗辯無證 據能力一節，並無可採。
三、又被告乙○○及其辯護人就公訴人所提出上開之南區健保局 函檢送有關吉合診所於93年6 月至93年8 月之門診醫療服務 點數申報總表【見偵㈡卷第167 頁、第169 至171 頁】、南 區健保局醫療費用簽付單【見偵㈢卷第49至55頁】、醫療給 付轉帳清單【見偵㈢卷第56頁】、全民健康保險特約醫事服 務機構合約【見偵㈢卷第33至45頁】、被告乙○○於吉合診 所之醫療機構開業執照【見93年相字第466 號卷第49頁】、 保險對象門診就醫紀錄明細表【見偵㈠卷第26、46、54、56 、71、80、84、86、96、99、118 頁，偵㈡卷第173 至185 頁，本院卷㈡第19、20頁】，以無關聯性為由，抗辯無證據 能力【見本院卷㈡第172 頁】。本院認為該等文書，均與待 證事實有重要關係，具有證據能力。是被告乙○○及其辯護 人就此部分之抗辯，亦無可採。
四、被告乙○○及其辯護人另抗辯被告乙○○前於94年3 月11日 檢察官訊問時，檢察官原係針對涉嫌過失致死為訊問，其後 檢察官雖又諭知涉及醫師法、詐欺等案件，但並未再踐行刑 事訴訟法第95條之告知程序，是被告乙○○以被告身分於當 次期日之陳述，無證據能力；又被告乙○○於上開期日，另 就同案被告甲○○部分以證人身分接受訊問，惟因檢察官僅 告知得拒絕證言，而未明確告知其陳述恐致自己受刑事追訴 一事，是被告乙○○就該部分之陳述，亦無證據能力等語。 按刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知左列事項： 犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述 。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」此為訊問
被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於 偵查程序同有適用。本條第1 款僅規定罪名經告知後，認為 應變更者，應再告知變更之罪名，而未規定應就本條第2 至 4 款事項再予告知。衡其規範意旨，乃在於訊問被告前，已 告知被告在整個程序進行中，得隨時保持緘默、無須違背自 己之意思而為陳述、得選任辯護人，及請求調查有利之證據 。亦即被告在刑事訴訟程序上應受保障之陳述自由（包括積 極的陳述自由與消極的不陳述自由）、得由辯護人協助辯護 ，及請求調查證據等權利，已據充分告知，被告並得隨時行 使，不受限制。於此情形，自無庸在遇有罪名變更時，再就 該等事項為告知。而罪名變更係屬程序進行中之新生事項， 如未予告知，則被告將因對罪名之變更毫無所悉，致未能充 分行使防禦權，故有再為告知之必要。查被告乙○○於94年 3 月11日之檢察官訊問筆錄，依該筆錄之記載，檢察官先是 依刑事訴訟法第95條規定，告知被告乙○○所涉罪名為業務 過失致死及該條所列其餘事項；之後於偵訊進行當中，又另 行告知被告乙○○亦涉有醫師法、詐欺等犯罪，有該訊問筆 錄在卷可參【見偵㈢卷第67頁】。按此，應認檢察官就被告 乙○○所犯醫師法及詐欺等罪嫌部分，已有告知，並無蓄意 規避上開告知義務之情事。被告乙○○就該等罪嫌在能行使 防禦權下，並無違背其意思而為自由陳述，其所為供述，自 具有證據能力。是被告乙○○及其辯護人就此部分認無證據 能力一節，殊有誤會。再查該次期日，檢察官最後在將被告 乙○○轉換當作被告甲○○犯罪部分之證人之前，有先告知 乙○○得拒絕證言，並徵詢乙○○願否當作證人接受訊問， 亦有上開訊問筆錄在卷可憑【見偵㈢卷第68頁】。該筆錄雖 未記載檢察官有告知乙○○如其陳述恐致自己受刑事追訴等 語，但檢察官既已告知乙○○得拒絕證言，足認檢察官已踐 行此項告知義務，並未剝奪乙○○充當證人之拒絕證言權。 且綜觀該次期日，無論被告乙○○係以被告或證人身分所為 之陳述，其陳述內容均大致相同，顯見被告乙○○並未有違 背自己意思而為陳述之情形。按此，被告乙○○上開以證人 身分所為之供述，仍具證據能力。是被告乙○○及其辯護人 就此部分抗辯無證據能力一節，亦無足採。
貳、認定犯罪成立部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，坦承不諱；被告乙○○ 則矢口否認有何未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、行 使業務上登載不實文書而使公務員登載不實，及常業詐取健 保醫療給付等犯行，並辯稱：吉合診所係被告甲○○所開設 ，伊係受僱於甲○○，因診所須具醫師資格者始得開設，故
由伊擔任該診所之形式負責人。實際上，整個診所之大小行 政事務、人員聘用，均是被告甲○○在負責，伊對診所業務 並無從置喙。伊受僱後，於看診期間，並不知被告甲○○有 為病人看診、打針情形；且關於健保醫療費用之申報，伊僅 於93 年5月份及同年6 月份，有逐一審核有無誤報門診費用 情形，其後之7 、8 月份，被告甲○○即不再讓伊逐一審核 ，僅提出申報總表要伊蓋章，故不知被告甲○○有將非伊看 診病患之門診醫療費用納入浮報情事。另護士黃玉芳之在職 證明書及離職證明書，均係被告甲○○以其名義書寫，並蓋 用非伊所有之印文，而持向雲林縣政府申請執業及歇業登記 ，與伊無涉等語。
二、經查：
㈠就被告甲○○部分，業據被告甲○○坦白承認，並有證人即 曾經前往吉合診所求醫之病患王春綢、鄭連財、蔡青海、林 花定、丙○○、丁○○、湯修、許王米、王水發、黃素蓮、 王宗良、巫月淑等於警詢及檢察官偵訊時，分別證稱曾由被 告甲○○看診、開藥或施打針劑等語【見偵㈡卷第5 、8 、 11、14、17、20、23、26、29、32、35、114 、115 、116 頁，偵㈠卷第132 頁】；及證人即同案被告乙○○於檢察官 訊問時結證稱：「我負責看診，開立吃藥和打針，甲○○將 病人帶出去後，就自行為他增加注射點滴一項，平常晚上都 是他為病人注射點滴及打針」「（問：有些病患你並沒有親 自看診，甲○○還是用你的名義去申請健保？）是」【見偵 ㈢卷第68頁】等語可佐；以及證人護士黃玉芳於警詢證稱： 沒有在吉合診所上班等語【見偵㈡卷第53頁】可證；復有南 區健保局94年6 月15日健保南醫字第0942000681號函檢送有 關吉合診所於93年6 月至93年9 月之就醫名冊及保險對象門 診就醫紀錄明細表（內載有申請費用）【見偵㈠卷第15頁至 121 頁】、南區健保局95年10月30日健保南費二字第095003 4622號函檢送許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等 人之就醫紀錄明細表【見偵㈡卷第172 至185 頁】、南區健 保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函檢送吉合 診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服 務點數申請總表（93年5 、6 、7 、8 月份）」【見偵㈡卷 第167 至171 頁】、南區健保局94年2 月4 日健保南醫字第 0940001881號函（表示吉合診所於93年5 月24日起簽訂為特 約醫事服務機構，至93年9 月30日終止合約）暨檢送吉合診 所之全民健康保險特約醫事服務機構合約、南區健保局醫療 費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉帳清單【 見偵㈢卷第28至56頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費
二字第0960014140號函檢送巫月淑之就醫紀錄明細表【見本 院卷㈡第19、20頁】、被告乙○○於吉合診所之醫療機構開 業執照【見93年相字第466 號卷第49頁】，及雲林縣衛生局 96年7 月13日雲衛醫字第0960013219號函附吉合診所申請開 、執業登錄醫事人員等相關書面資料（包括護士黃玉芳之在 職、離職證明，及雲林縣政府准以執業、歇業登記函件）【 見本院卷㈠第199 至254 頁】附卷可參。足認被告甲○○自 白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告甲○○之 犯行堪以認定。
㈡就被告乙○○部分，被告乙○○雖否認犯行，並以前揭情詞 置辯。惟查：
⒈關於被告乙○○與未取得合法醫師資格之被告甲○○於吉合 診所擅自執行醫療業務部分：
被告甲○○於吉合診所擅自為病患看診、開藥或施打針劑等 情，業據被告甲○○承認，並有證人王春綢、鄭連財、蔡青 海、林花定、丙○○、丁○○、湯修、王水發、黃素蓮、王 宗良等於檢察官訊問時，均具結證稱：至吉合診所看病，曾 由被告甲○○施打針劑等情【見偵㈡卷第114 、115 、116 頁】；以及證人巫月淑於檢察官訊問時結證稱：「（問：你 上面的意思是說，甲○○會另外拿處方上面沒有記載的藥給 你，或者是另外幫你打針？）是，他會另外拿藥給我或是說 打個針比較快好。」【見偵㈠卷第132 頁】等語可證；且被 告乙○○在受檢察官訊問時，於94年3 月11日亦自承：「（ 問：你們有多少人？）我、藥師陳江山、一個護士……還有 甲○○一直都在裡面，他在裡面負責注射點滴、招呼病人… …」「（問：檢察官諭知你另外有涉及醫師法、詐欺你有何 意見？）他《指甲○○》也在我的面前將我處方箋的劑量增 加，本件王珍源的案件，我只有開要打消炎的針，他自己把 他增加要注射點滴，讓健保的補助增多，他也為病人看診用 我的名義去申請。」等語【見偵㈢卷第67、68頁】，並於95 年3 月22日承認：「（問：你有無看過甲○○幫病人打針？ ）有」「（問：有無制止他幫病人打針？）沒有」等語【見 偵㈡卷第118 頁】；又於本院96年7 月2 日準備期日，自承 ：「（問：被告是否承認檢察官起訴之犯罪事實？）我看完 病患後，病患要去拿處方，是甲○○擅自拉病患去打點滴。 」等語【見本院卷㈠第137 頁】，亦即被告乙○○知悉被告 甲○○為病患看診、添加處方箋之劑量，並目睹被告甲○○ 於吉合診所內為病患施打針劑等醫療行為；此再參諸曾於吉 合診所任職之證人李淑卿於本院結證稱：該診所包括醫師在 內欲上廁所時，應經過注射室一情無訛在卷【見本院卷㈡第
155 頁背面】。而被告乙○○自93年5 月24日受僱於被告甲 ○○，有被告乙○○於吉合診所之醫療機構開業執照在卷可 稽【見93年相字第466 號卷第49頁】，迄至同年8 月19日發 生病患王珍源死亡事件始停止營業，期間將近3 個月。在此 不算短之期間內，被告乙○○不可能未上過廁所，則在伊經 過注射室進入廁所，再由廁所出來經過注射室返回診察室之 反覆過程，曾目睹被告甲○○為病患施打針劑一情，乃屬信 而有徵。是被告乙○○上開自白，核與事實相符，應可採信 。至於被告乙○○嗣後翻異前詞，辯稱不知同案被告甲○○ 有為醫療行為；以及被告甲○○以證人身分在本院接受詰問 時證稱：不清楚被告乙○○曾否看過其為病患注射等情，洵 屬飾卸、迴護之詞，不足採信。按此，被告乙○○與未具醫 師資格之被告甲○○，共同在吉合診所內執行醫療業務一情 ，可以認定。足認被告2 人確有基於未取得合法醫師資格， 而擅自執行醫療業務之犯意聯絡，並共同非法執行醫療業務 之行為。此部分事證明確，被告乙○○之犯行亦堪以認定。 ⒉關於明知黃玉芳未於吉合診所任職，仍於業務上作成之在職 、離職證明書上為不實登載，並持以向雲林縣政府申請辦理 護士黃玉芳之執業、歇業登記部分：
⑴按醫療法第18條第1 項規定：「醫療機構應置負責醫師一人 ，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其 申請人為負責醫師。」亦即僅有醫師得設立醫療機構。本案 吉合診所雖係由被告甲○○出資開設，被告乙○○係受僱於 被告甲○○，但承上所述，如無被告乙○○之提供其醫師名 義，被告甲○○亦無從設立吉合診所。按此，關於設立、經 營吉合診所須使用被告乙○○名義之行為，被告乙○○確有 概括授權被告甲○○使用，此情並據被告甲○○供承無訛在 卷【見本院卷㈡第194 頁背面】。
⑵護士黃玉芳實際上未至吉合診所任職一情，為被告甲○○所 承認，應屬實在。又被告甲○○明知上情，仍於吉合診所內 懸掛黃玉芳之護士執照，其上並貼有黃玉芳之照片，且該診 所內，亦無與黃玉芳長相相似之職員等情，亦據被告甲○○ 供述綦詳在卷可證【見本院卷㈡第145 頁背面】。而被告乙 ○○身為吉合診所之負責醫師，對該診所負有督導責任，且 伊自93年5 月24日受僱於被告甲○○以來，迄至93年8 月19 日止，並未請過假，業據被告甲○○供述在卷可憑【見本院 卷㈡第145 頁】。足認被告乙○○每日於吉合診所之工作時 數甚長。是被告乙○○自不可能對護士黃玉芳未來任職，卻 懸掛其護士執照之不實情事，委為不知。又查被告甲○○為 與被告乙○○共同執行醫療業務，明知護士黃玉芳並未至吉
合診所任職，而於其業務上以被告乙○○名義所作成，日期 為93年6 月23日之在職證明書，登載黃玉芳於該日到職之不 實事項；復於日期為93年9 月30日之離職證明書，登載黃玉 芳於該日離職之不實事項；並分別於93年6 月24日、93年10 月13日，持向雲林縣政府申請辦理護士執業、歇業登記，並 經該管公務員准予辦理，而登載於其職務上所掌之公文書等 節，亦有雲林縣衛生局96年7 月13日雲衛醫字第0960013219 號函檢送之「雲林縣政府93年6 月28日府衛醫字第09300110 15號函附在職證明書」、「雲林縣政府93年10月15日府衛醫 字第0930018402號函附離職證明書」等在卷足參【見本院卷 ㈠第242 、245 、250 、254 頁】，此情足生損害於雲林縣 衛生局對醫療機構醫事人員管理之正確性，至為灼然。因該 等證明書所登載之時間，已在被告乙○○受僱於被告甲○○ 之後，且被告乙○○就吉合診所對外須以其名義行使一事， 概括授權由同案被告甲○○使用，亦如上述，堪信被告2 人 就此部分，確有業務上登載不實並持以行使，及使公務員登 載不實之犯意聯絡，是被告乙○○此部分之犯行，亦可認定 。是被告乙○○辯稱人事僱用權利係被告甲○○負責等語， 仍無法解免伊犯行之成立。就此部分，雖未在檢察官之起訴 範圍，但因與上開違反醫師法之犯行，具有方法目的之牽連 犯關係，屬裁判上之一罪，本院自得併予審理，附此敘明。 ⒊關於擅自執行醫療業務，並將非屬被告乙○○看診部分，於 病歷及健保醫療服務點數申請總表上，為不實登載，並向南 區健保局請領健保醫療給付部分：
⑴查吉合診所為南區健保局之特約醫事服務機構，有卷附全民 健康保險特約醫事服務機構合約可佐【見偵㈢卷第33至45頁 】。又病患許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫月淑等人 於如附表2 所示時間，至吉合診所係由被告甲○○看診或打 針，並納入被告乙○○看診範圍內，進而由被告甲○○登載 於該診所93年6 、7 、8 月份之「中央健康保險局特約醫事 服務機構門診醫療服務點數申報總表」，再經被告乙○○審 核蓋印，持向南區健保局請領健保醫療給付，而經該管公務 員登載於保險對象門診就醫紀錄明細表等節，業據同案被告 甲○○坦承無訛；並據證人王水發於檢察官訊問時結證稱： 「（問：甲○○有無幫你打針過？）有，他親自幫我打針， 是打手臂。」，證人王宗良結證稱：「（問：甲○○有無幫 你打針過？）有，他親自幫我打針，是打手臂血管，打過好 幾次。」、證人黃素蓮結證稱：「（問：甲○○有無幫你打 針過？）有，有時是護士打的，他也有，是打手臂。」【以 上見偵㈡卷第114 、115 頁】，及證人巫月淑結證稱：「（
問：你上面的意思是說，甲○○會另外拿處方上面沒有記載 的藥給你，或者是另外幫你打針？）是，他會另外拿藥給我 或是說打個針比較快好。」【見偵㈠卷第132 頁】等語可參 ；並據被告乙○○於94年3 月11日檢察官訊問時，自承：「 甲○○負責注射點滴」「（問：有些病患你並沒有親自看診 ，甲○○還是用你的名義去申請健保？）是」「（問：你何 時知道他為病人看診？）他是在樓上看診，我在93年9 月中 才發現，有時病人叫他醫生，我在樓下的辦公室裡面看診， 不曉得他樓上為病人看診。」等語在卷【見偵㈢卷第67、68 頁】。被告乙○○雖稱至「93年9 月中」才發現甲○○有看 診情事云云，但從被告乙○○為執業多年之醫師，且於吉合 診所之看診時間，是從早上8 點至晚間9 點（中午12點至下 午2 點、下午6 點至7 點休診），可謂甚長，何況又聽見有 病患稱甲○○為醫生。按此，被告乙○○豈有可能是在吉合 診所於93年8 月19日停業以後之「93年9 月中」才發現甲○ ○為病人看診。是被告乙○○就此部分之辯解，並無可採。 又被告乙○○於本院96年7 月2 日準備期日，並自承：「（ 問：被告是否承認檢察官起訴之犯罪事實？）我看完病患後 ，病患要去拿處方，是甲○○擅自拉病患去打點滴。」等語 【見本院卷㈠第137 頁】，足認許王米、王水發、黃素蓮、 王宗良、巫月淑於附表2 所示時間，係由被告甲○○施予醫 療行為無訛；又被告2 人將上開非被告乙○○看診所生之醫 療費用，持以向南區健保局請領健保醫療給付，亦有南區健 保局95年11月17日健保南費二字第0950038532號函檢送吉合 診所申報之「中央健康保險局特約醫事服務機構門診醫療服 務點數申報總表（93年6 、7 、8 月份）」【見偵㈡卷第 167 至171 頁】、南區健保局95年10月30日健保南費二字第 0950034622號函檢送許王米、王水發、黃素蓮、王宗良、巫 月淑等人之保險對象門診就醫紀錄明細表【見偵㈡卷第172 至185 頁】、南區健保局96年7 月17日健保南費二字第0960 014140號函檢送巫月淑之保險對象門診就醫紀錄明細表【見 本院卷㈡第19、20頁】在卷可稽。又上開病患之病歷雖未經 扣案，但被告2 人為符合南區健保局日後對於請領健保醫療 費用之勾稽查核，勢必於該等病患之病歷上為相應之就醫記 載，乃屬當然；此參諸吉合診所以被告乙○○為負責醫師名 義與健保局簽訂之上開特約醫事服務機構合約，於第20條第 1 項載明：「甲方《即健保局》為審查保險給付需要，得請 乙方《即吉合診所》提供說明，或派員赴乙方查詢或借調病 歷紀錄……等文件」等語【見偵㈢卷第41頁】，足徵甚明。 是被告乙○○共同於病歷及吉合診所93年6 、7 、8 月份之
醫療服務點數申報總表上為不實登載，並持以向南區健保局 請領健保醫療費用而行使，並經南區健保局登載於職務上所 掌管之保險對象門診就醫紀錄明細表，致生該局對於健保醫 療管理之正確性之犯行，足以認定。
⑵又吉合診所實際上雖係被告甲○○出資，被告乙○○僅係受 僱，然因僅被告乙○○取得合法醫師資格，若無被告乙○○ 提供其名義加入經營該診所，該診所將無法取得開業執照， 亦無法與健保局締約成為特約診所，而申領醫療給付，此從 吉合診所係以被告乙○○為負責醫師名義與健保局簽約一節 ，可徵甚明。按此，被告乙○○共同將上開非屬其看診所生 之醫療費用，仍提出向南區健保局請領，致南區健保局誤以 為該等費用係被告乙○○執行醫療行為所生之費用，而核給 9,025 元（數額計算部分，詳如附表2 所示）一節，有南區 健保局94年2 月4 日健保南醫字第0940001881號函檢送之醫 療費用簽付單及門診醫療費用核定總表、醫療給付轉帳清單 【見偵㈢卷第49至56頁】，及上開保險對象門診就醫紀錄明 細表內所載之申請費用在卷可參【見偵㈠卷第26、54、56、 96頁，本院卷㈡第19、20頁】。是被告乙○○之共同向健保 局申請醫療給付，係屬詐欺行為，可堪認定。又被告甲○○ 於上開期間，以經營吉合診所為其生活之事業，且被告乙○ ○亦以在該診所為病患看診獲得報酬為其生活之資，並以此 為業；其等並同時以不具醫師資格之被告甲○○所從事之醫 療行為，向南區健保局申領醫療給付，並經南區健保局予以 核付。是被告乙○○所為核與常業詐欺取財之構成要件該當 ，其犯行堪以認定。
⑶至於被告乙○○雖辯稱伊僅就吉合診所93年5 、6 月份之健 保醫療服務點數申報總表有逐一審核，其後7 、8 月份之申 報，被告甲○○即不讓伊審核，僅要伊蓋章，故伊不知有不 實情形等語置辯。惟查，承上所述，被告乙○○在94年3 月 11日檢察官訊問時，已自承知悉伊未親自看診之病患，被告 甲○○仍以伊名義申請健保給付。是伊於本院審理時翻異前 詞，實屬飾卸之詞。何況，被告乙○○身為吉合診所之負責 醫師，對於該診所事務，負有督導責任。伊既明知有伊未親 自看診之病患，列入健保費用請領範圍，卻未予剔除，仍於 該申報總表上蓋章，表示以伊之名義申領健保費用，足認伊 與被告甲○○確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡。是 被告乙○○上開辯解，委無可採。
⒋基上所述，本案事證明確，被告乙○○之上開犯行，均堪以 認定。
叁、就論罪科刑部分：
㈠查刑法於94年2 月2 日修正公布，並於被告行為後之95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本條項係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是其本身雖經修 正，仍無比較新舊法適用之問題，而應一律適用裁判時之現 行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，有最 高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。又本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯與 加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪 刑之結果而為比較，亦有最高法院上開刑庭會議決議可循。 而本案關於新舊法之比較內容，詳如附表2 所示，經比較結 果，被告行為時之法律即修正前刑法之規定，對被告未有不 利。揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法規定。 ㈡核被告甲○○、乙○○所為，係犯醫師法第28條前段未具醫 師資格擅自執行醫療業務罪，刑法第216 條、第215 條、第 214 條行使業務上登載不實文書，使公務員登載不實罪，修 正前第340 條之常業詐欺罪。按醫師法第28條所稱之「執行 醫療業務」，係指以繼續之意思，反覆實施以醫療為目的之 社會活動，當然包含多次行為，故被告2 人雖共同多次由甲 ○○為病患實施醫療行為，然因犯罪時間緊接，仍應包括在 一個執行醫療業務之範疇，為實質上一罪，僅成立一個未具 合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又被告2 人就上開犯罪 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。雖被告乙○ ○之辯護人辯稱乙○○具有醫師資格，並無違反醫師法第28 條前段規定之情形。惟按醫師法第28條前段之罪，固以未具 合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格 者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯 。最高法院有86年度台非字第262 號判決可循。是被告乙○ ○之辯護人辯稱乙○○未違反醫師法第28條前段規定一節， 並無可採。又被告2 人就所犯於在職證明書、離職證明書， 以及於病歷、健保醫療給付申報總表上為業務上登載不實之 低度行為，為其等嗣後持向雲林縣政府、南區健保局辦理登 記、請領健保費用而行使之高度行為所吸收，不另論罪。被 告等先後多次行使業務上登載不實文書，並使公務員為登載 不實之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括 犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論 ，並加重其刑。再被告等所犯上開醫師法第28條前段之罪、 刑法第216 條、第215 條、第214 條行使業務上登載不實文 書，使公務員登載不實罪，修正前第340 條之常業詐欺罪等
3 罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正 前刑法第55條後段規定，從一重之常業詐欺罪處斷。 ㈢爰審酌被告甲○○係吉合診所之實際負責人，就本案犯行居 於策劃、主導之地位；被告乙○○雖僅受僱於甲○○，然倘 無被告乙○○之提供其名義，將無法取得開業執照，亦無法 與健保局簽約成為特約診所，是被告乙○○在本案犯行中， 實具有關鍵地位；另參酌被告2 人未有構成累犯之前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚可；被告乙 ○○竟為私利，以其醫師身分掩護未取得醫師資格之被告甲 ○○從事醫療行為之犯罪動機，及被告等置病患之健康於不 顧，且藉以向健保局詐領健保給付，嚴重侵蝕全民之醫療資 源；以及被告甲○○於犯後坦承犯行，並已將所詐領之9025 元賠償南區健保局，有南區健保局96年11月30日健保南醫字 第0960025260號函在卷可憑【見本院卷㈡第121 頁】，態度 尚佳；被告乙○○否認犯罪，態度不佳等之犯罪動機、目的 、手段、犯罪所生危害、犯後之態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。
㈣被告2 人之本案犯行，均在96年4 月24日以前所為，悉合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑之條件，爰均併 予宣告其減得之刑。