臺灣苗栗地方法院民事判決 96年度簡上字第13號
上 訴 人 江金富
號
法定代理人 江玉蓮
巷1號
江送貴
號
上 訴 人 江康華
7巷7弄10號
前列二人共同
訴訟代理人 林誌誠律師
視同上訴人 台灣省苗栗農田水利會
法定代理人 洪東嶽
訴訟代理人 胡正次
邱乃珞
劉君亮
被上訴人 楊添盛
楊江完妹
前列二人共同
訴訟代理人 張智宏律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
96年3 月16日本院簡易庭95年度苗簡字第311 號第一審判決提起
上訴，本院於97年1 月14日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項，及第二項關於命上訴人拆除逾如原判決附圖丁案所示之水塔面積綠色部分及其他地上物，容忍被上訴人通行，暨第三項關於命上訴人不得在該通路上逾如原判決附圖丁案所示範圍，為其他妨害被上訴人通行之行為部分，均廢棄。上列關於廢棄原判決第二項及第三項部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
確認被上訴人就原判決附圖丁案所示綠色部分，即上訴人江康華所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段七六六之四地號土地面積四平方公尺，上訴人江康華、江金富共有同段七七○之四地號土地面積三一平方公尺，視同上訴人臺灣省苗栗農田水利會所有同段七六六之一地號土地面積二○平方公尺，有通行權存在。第一審訴訟費用新臺幣貳仟捌佰柒拾元、第二審訴訟費用新台幣肆仟參佰零伍元，由上訴人江金富、江康華負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人江金富罹患失智症，本院於96年1 月19日依其子
女江玉蓮及江送貴之聲請，宣告江金富為禁治產人，並於同 年7 月18日指定江玉蓮及江送貴2人為其監護人，有本院95 年度禁字第70號、96年度監字第42號裁定在卷可查（見本院 卷，第54至55頁、第91頁）。本件原審判決日期為96年3 月 16日，上訴人江金富於原審判決前既經宣告禁治產，即不能 獨立以法律行為負擔義務，自無訴訟能力，依民事訴訟法第 170 條之規定，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之 本人，承受其訴訟以前當然停止，原審未待前開當然停止之 原因消滅，即對江金富為判決，雖其事由為原審所不知，原 審判決程序仍有重大之瑕疵，為維持當事人之審級利益，本 院得發回原審重為裁判，惟兩造同意願由本院就本事件為裁 判，爰依同法第451 條規定，自為判決，合先敘明。其次， 本件原審判決上訴人即原審被告江金富等2 人敗訴後，江金 富等2 人提起上訴，原審被告台灣省苗栗農田水利會（下稱 苗栗農田水利會）雖未提起上訴，然由於本件訴訟標的，對 於原審被告江金富等2 人及苗栗農田水利會，必須合一確定 ，原審被告江金富等2 人上訴之效力，應及於苗栗農田水利 會，爰視同苗栗農田水利會亦提起上訴，併敘明之。二、被上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○○段734 地號土地為 被上訴人楊添盛所有，同段736 地號土地為被上訴人楊江完 妹所有（下稱系爭土地），該2 筆土地四周俱為他人土地所 圍繞，必須經由上訴人江康華所有同段766 之4 地號，上訴 人江康華、江金富共有770 之4 地號，及視同上訴人苗栗農 田水利會所有766 之1 地號土地上如原判決附圖即苗栗縣竹 南地政事務所成果圖甲案所示紅色標線部分之現況道路（下 稱現況道路），始得對外通行至產業道路。系爭土地原亦利 用上開現況道路對外通行，詎數年前上訴人江金富與被上訴 人2 人交惡，竟以自用小客車阻擋被上訴人之農耕機通過， 復揚言欲將前開現況道路築牆阻止被上訴人通行。爰依民法 第787 條第1 項袋地通行權之規定，聲明請求確認就原判決 附圖甲案所示綠色部分有通行權存在，除去水塔、容忍其通 行及不得為其他妨害其通行之行為。
上訴人江金富、江康華則以：被上訴人2 人為夫妻，渠等所 有系爭土地得通行同段766 之1 地號土地到達公路，殊無通 行上訴人所有766 之4 、770 之4 地號土地之必要。況被上 訴人若通行同段732 之1 或766 之1 地號土地，其所有人均 為苗栗農田水利會，自屬損害最少之處所及方法。被上訴人 所有系爭土地重劃前為48之2 、49地號，重劃後編為734 、 736 地號，而重劃前48之2 地號本即有對外之聯絡道路，該 聯絡道路位於同段732 之1 地號，重劃後始成為袋地，是被
上訴人自應沿用原來之舊有聯絡道路通行，殊無捨此要求通 行上訴人土地之餘地。位於同段770 、770 之2 、771 地號 上之水泥道路，係上訴人為自己通行之利益，分別徵得770 地號土地所有人江添貴、江送貴、胡徐育，及771 地號土地 所有人江阿坤同意後，自行興建而成，僅供上訴人一家人通 行之用，並無供不特定公眾通行之情形，與既成道路之要件 不符。況江添貴、江送貴、胡徐育及江阿坤之繼承人江淦文 、江德文、江欽熀均已明確表示不同意被上訴人通行上開水 泥道路，是被上訴人主張通行上訴人之2 筆土地，再連接上 開水泥道路，以至產業道路，自非妥適等語。並聲明：駁回 被上訴人之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假 執行。
視同上訴人苗栗農田水利會則以：未經上訴人苗栗農田水利 會之同意，不得使用水利地，但在不影響灌溉及排水之情況 下，得申請核准通行，且須收費；倘本院確認之通行權範圍 使用到該水利會土地，且長度超過6 公尺，須向該水利會提 出申請設置涵洞，並切結該涵洞及其上舖設之道路須供公眾 通行等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審依被上訴人之聲明，判決被上訴人全部勝訴，上訴人提 起上訴，聲明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴 ，被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、查被上訴人2 人為夫妻，系爭734 地號土地為被上訴人楊添 盛所有，毗鄰同段736 地號土地為被上訴人楊江完妹所有， 該2 筆土地四周俱為他人土地所圍繞，為袋地；原判決附圖 所示紅色標線部分，目前為舖設水泥之通路（即現況道路） ，連接產業道路，係上訴人江金富、江康華住家對外聯絡之 路徑；系爭土地，地目田，使用分區為特定農業區，係作農 業使用，目前並未種植作物等事實，為兩造所不爭，並有被 上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本在卷可憑（見原審 卷第9 至28頁），且經原審依職權及本院依聲請勘驗現場， 及囑託苗栗縣竹南地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及成 果圖在卷可稽（見原審卷第71至80頁、第158 頁、本院卷第 112 至118 頁），自堪信為真實。
五、被上訴人所有系爭土地為袋地，因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用，為兩造不爭之事實。被上訴人依民法第 787 條第1 項規定，主張通行周圍地以至公路，自無不合。 原審依兩造主張及職權，擬定四種足供農耕機出入，路寬3 公尺之通行方案，即如原判決附圖所示甲、乙、丙及丁四案 。本院衡酌有通行權人主張通行周圍地時，應比較各土地所 有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法
院92年度台上字第1399號判決參照）。經比較各案情形，本 院認四案中以丁案對於周圍土地所有人可能造成之損害最少 ，應以丁案為當，爰說明如次：
(一)本件被上訴人所有系爭土地，僅得以原判決附圖所示紅色標 線部分之現況道路，連接水泥道路，到達產業道路，此外別 無其他聯絡通路之情，業據原審及本院勘驗現場屬實。上訴 人江金富、江康華雖抗辯系爭土地於重劃前係利用同段732 之1 地號土地對外聯絡，被上訴人應繼續使用該土地通行云 云。然查依原審勘驗現場及囑託測量結果，上開732 之1 地 號土地係屬水利地，目前亦作為灌溉溝渠之用（見原審卷第 80頁），實難以作為系爭土地對外聯絡之通路，是上訴人前 揭所辯，自無可採。從而，前述現況道路既為系爭土地對外 聯絡之唯一通路，上訴人江金富、江康華復不同意被上訴人 使用該道路，則被上訴人所有系爭土地顯有通行困難，以致 不能為通常使用，足以認定。
(二)原判決附圖所示紅色標線部分之現況道路，已舖設有水泥路 面，本即供上訴人江金富、江康華對外通行之用，而該水泥 路面緊臨被上訴人楊添盛之734 地號土地，故以之提供被上 訴人通行，對上訴人2 人所造成之損害不會很大。從而被上 訴人主張使用該現況道路以對外通行，於法洵無不合。至上 訴人江金富、江康華雖抗辯被上訴人所有系爭土地得通行同 段766 之1 或732 之1 地號水利地到達公路，殊無通行上訴 人所有766 之4 、770 之4 地號土地之必要，被上訴人可依 乙案對外通行云云。然經原審及本院勘驗現場結果，上開 766 之1 及732 之1 地號均為灌溉溝渠，難以供農耕機具通 行，是上訴人所辯，自非可採；上訴人所稱之乙案，需另於 訴外人所有之733 地號土地上開闢約131 平方公尺之道路， 始足供被上訴人通行所須，而此一方案，僅對被上訴人有利 ，對733 地號土地所有人毫無實益，因該土地所有人並無使 用該土地出入之必要。故乙案為本院所不採。
(三)緊臨現況道路之方案有甲、丙及丁三案。甲案所擬通行方案 ，幾涵蓋於現況道路全長所及範圍，上訴人江金富、江康華 不僅應拆除水塔，且上訴人江康華所有之766 之4 地號及上 訴人江康華、江金富共有770 之4 地號，須分別釋出25及57 平方公尺土地供被上訴人通行之用；丙案之通行範圍更超越 現況道路，涵蓋被上訴人楊添盛所有734 地號土地之北邊， 以及被上訴人楊江完妹所有736 地號土地之邊緣，上訴人江 康華所有之766 之4 地號及上訴人江康華、江金富共有770 之4 地號，須分別釋出30及73平方公尺土地供被上訴人通行 之用；丁案之通行範圍，則以被上訴人楊添盛所有734 地號
土地西北角緊臨現況道路來規劃，水塔僅小部分拆除或往東 邊為些許移動即可，而上訴人江康華所有之766 之4 地號及 上訴人江康華、江金富共有770 之4 地號，亦僅須分別釋出 4 及31平方公尺土地，即足供被上訴人通行之用。綜上所述 ，以上三案，丙案對被上訴人最有利，但對上訴人江康華等 2 人造成損害也最大，甲案次之，丁案對上訴人江金富等2 人造成損害最小，但對被上訴人言，已可達對外通行之目的 。衡酌上情，自應採用丁案。被上訴人固主張被上訴人2 人 雖為夫妻關係，但分別擁有734 及736 號土地，如採丁案， 736 地號土地所有人一定要通行734 地號土地，自以甲案為 當云云。但依甲案，736 地號土地亦未直接緊臨現況道路， 其所有人仍須經由734 地號土地始能對外通行，且被上訴人 2 人既為夫妻關係，雖各別擁有土地，但其一同起訴，自應 以其全部土地對外之通行關係來加以斟酌，如欲兼顧2 筆土 地之對外通行，即應採取丙案，而此一方案對上訴人江金富 2 人所造成之損害顯然較大，為本院所不採，已如前述，是 被上訴人此一主張，無可採取。
(四)上訴人江金富、江康華雖辯稱，被上訴人縱通行渠等所有76 6 之4 、770 之4 地號土地，仍須再經過同段770 、770 之 2 、77 1地號土地上之水泥道路，始能到達產業道路，茲 770 地號土地所有人江添貴、江送貴、胡徐育，及771 地號 土地所有人江阿坤之繼承人江淦文、江德文、江欽熀已明確 表示不同意被上訴人通行上開水泥道路；況該水泥道路係上 訴人2 人為自己通行之利益，分別徵得770 、771 地號土地 所有人同意後，自行興建而成，僅供上訴人一家人通行之用 ，並無供不特定公眾通行之情形，與既成道路之要件不符， 是被上訴人主張通行被告所有上開2 筆土地，連接水泥道路 ，到達產業道路而為通行，尚非妥適云云。然查位於770 、 770 之2 、771 地號上之水泥道路，係作為上訴人江金富、 江康華之住家對外聯絡產業道路之用，且於50、60年間即已 舖設完成，為上訴人所是認（見原審卷第213 頁），則其既 已具有通路之型態與功用，再提供被上訴人通行，對上開土 地所有人而言，並不致擴大其損失，更可依法請求被上訴人 支付償金；況確認通行權之範圍，並不以周圍地所有人同意 為必要，被上訴人既未以該土地所有權人不同意其通行，並 列其為被告，訴請確認通行權，本院自無併加審究之必要， 故上訴人前揭所辯，容非可採。況該水泥道路亦涵蓋訴外人 苗栗縣所有（管理人：後龍鎮公所）之770 之2 地號土地， 該土地地目為道（見原審卷第143 頁），就此範圍，被上訴 人本有通行權，上訴人江金富等2 人及770 及771 地號土地
所有權人，均無妨礙其通行該部分道路之餘地，附此敘明。(五)視同上訴人苗栗農田水利會固辯稱：未經該會同意，不得使 用該會之水利地云云，惟查，確認通行權之範圍，不以周圍 地所有人同意為必要。本件上開通行權範圍雖使用到上訴人 苗栗農田水利會所有766 之1 地號土地面積20平方公尺，然 因該部分土地早經佔用作為道路使用，且經原審及本院勘驗 現場結果，水利會之灌溉溝渠亦係沿現況道路邊緣興築（見 原審卷第75頁），是上訴人苗栗農田水利會變更現狀之可能 性不高，縱將來有變更可能，被上訴人仍可申請於溝渠上加 蓋舖設水泥作為通路。是以視同上訴人前開所辯，尚無可取 。
六、綜上所述，被上訴人主張對上訴人及視同上訴人土地之通行 權範圍，就如原判決附圖丁案所示綠色部分，即主文第三項 所示部分，為有理由，應予准許；又上開通行權範圍內設有 水塔1 座，係上訴人江金富2 人，為兩造所不爭執，從而被 上訴人訴請上訴人江金富2 人應將在通路上之水塔及其他地 上物部分拆除，容忍被上訴人通行，以及不得在該通路上為 其他妨害被上訴人通行之行為，均有理由，亦應准許。被上 訴人請求逾上開部分，為無理由，應予駁回。原審未詳酌被 上訴人之請求，對上訴人所造成之損害情事，採取甲案，為 本院所不採，自應予廢棄改判，上訴人請求廢棄原判決，一 部有理由，一部無理由。爰就被上訴人逾本判決所准許之部 分，予以廢棄改判，駁回被上訴人逾該部分在第一審之訴及 假執行之聲請。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日 民事庭審判長法 官 蔡烱燉
法 官 詹駿鴻
法 官 伍偉華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書 記 官 張文惠
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日