臺灣苗栗地方法院刑事判決 96年度訴字第573號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號在押）
選任辯護人 許盟志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度毒偵字第1515號、95年度偵字第5533號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳拾壹年。扣案之吸食器壹組、門號0000000000號行動電話壹支（不含其內之SIM 卡）均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例案件 ，分別經法院判處有期徒刑5 年3 月、4 月確定，並於民國 94年3 月31日執行完畢（構成累犯），復因施用毒品案件， 經法院裁定送強制戒治後，於92年2 月21日期滿。二、詎甲○○仍不知悔改，於上述強制戒治執行完畢釋放後五年 內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式 ，先後施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因各1 次 。
三、又甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟與丙○○（未據 起訴，宜由檢察官另行偵辦）共同基於營利之犯意聯絡，彼 此分工合作，以附表二編號一所示之時間、地點、方法、價 格及數量，販賣海洛因予乙○○1 次。另甲○○單獨以附表 二編號二至七所示之時間、地點、方法、價格及數量，販賣 海洛因予乙○○計5 次、丁○○1 次。
四、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力有無之決定：
（一）辯護人對於證人乙○○、丁○○於警詢之供述有所爭執， 認屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據 能力。經查：
1.按被告以外之人（含共同被告）於司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159 條之2或 同 法第159 條之3 之例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作 為證據，此觀刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 及第159 條之3 之規定自明。
2.從而，證人乙○○、丁○○於警詢之證述，既均為被告以 外之人於審判外之陳述，且查無刑事訴訟法第159 條之2 或同法第159 條之3 所規定之例外情形，是此部分之證述 ，應無證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能 於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審 酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述 時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。 從而，證人乙○○、丁○○、丙○○等人於檢察官訊問時 ，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後， 於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理 下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當 外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供 之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能 力，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據 。
（三）另本案係經苗栗縣警察局竹南分局依據臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官核發之通訊監察書，對共犯鐘玉珍所使用之 門號0000000000號行動電話門號而為截收、監聽、錄音等 ，此有通訊監察書、通訊監察書電話表及通訊監察譯文表 等附卷可憑。經核被告及共犯鐘玉珍所涉犯之販賣第一級 毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之 犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗 中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人
之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當 理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容與涉案情節有關，且難以 其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不 法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，並無任何違背法 定程序之處，則該等譯文堪認有證據能力。
（四）按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神 ，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經 當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另 當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、 「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異 議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引之下列其他證 據，被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於證據能力均 表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本 院審酌該等證據並無違法取證或證明力顯然過低之情事， 均得採為證據。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）施用第一、第二級毒品海洛因、安非他命部分（95年度毒 偵字第1515號）：
1.被告於警詢、偵訊及本院審理中自白前揭吸食第一級毒品 海洛因、第二級毒品安非他命等語明確（見偵查卷第7至 第8 頁、第40頁；本院卷二第7 頁）。
2.如附表一各編號證據名稱欄所示之證據（詳見附表一所示 ）。
（二）販賣第一級毒品海洛因部分（95年度偵字第5533號）： 1.被告於警詢、偵訊、本院審理中供認使用門號0000000000 號行動電話等語明確（見偵查卷第5 頁、第37頁；本院卷 二第121 頁）。
2.證人即如附表二所示乙○○於偵訊、本院審理時證述及證 人丁○○於偵訊時證述向被告購買第一級毒品海洛因之情 節等語明確（詳見附表二證據名稱欄所示）。
3.證人丙○○於偵訊及本院審理中證述曾請被告交付第一級 毒品海洛因予乙○○等語明確（見偵查卷第35頁；本院卷 二第73頁以下）。
（三）綜上所述，被告施用第一、第二級毒品部分之自白，核與
事實相符，應堪採信；販賣第一級毒品海洛因部分，事證 明確，應堪認定。
三、對於被告辯解，本院之判斷：
訊據被告固承認平時持用0000000000號行動電話，並曾與乙 ○○、丁○○聯絡過，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因犯行，辯稱：是乙○○當兵不能外出，打電話託伊幫他買 海洛因回來，因伊自己也要找丙○○購買，故順便幫乙○○ 買回來；又伊跟丁○○有過電話卡之債務糾紛，丁○○欠伊 1 千5 百元沒有還，伊並沒有販賣第一級毒品海洛因給丁○ ○云云。辯護意旨則以被告向丙○○購買海洛因的價格與被 告交給乙○○的價格事實上一樣，並沒有從中獲取不法利益 ，並無營利之意圖，與販賣毒品罪之構成要件不符；另丁○ ○與被告有金錢糾紛，無法採信其證言等語。經查：（一）依證人乙○○於偵訊中證稱：「（問：95年間是否撥打00 00000000電話向丙○○購買毒品？）我有打這一支電話拿 海洛因，對方是一個女的，我不知道他的名字，但是我都 稱她為『姊仔』（台語），在95年8 月的時候，至少都買 6 千元，重量是四分之一錢，約購買2-3 次，後來9 月後 因為我錢不夠，所以她不願意，所以就叫我撥打另外一支 電話，換另外一個男的，我都是叫他『兄仔』，2-3 天跟 他買一次海洛因，至少都買2 仟，約0.4 公克，有時候1 千元也可以，但是不能常常，買到9 月份的時候。」、「 （問：《提示95年度他字第896 號竹南分局監聽譯文編號 10》電話是否均是你打的？）是。」、「（問：通話內容 的意思？）第一通電話我說是阿宏的朋友，我要四分之一 錢的海洛因，他說6 千5 ，我說是否可以幫忙送，我現在 在營區，他說他送到時會跟我說。第二通通話內容是那時 候我趕著放假，我催他，問他快到了沒有，他說他身邊的 人拿去了，他現在沒有車。第三通因為我們營區很大，有 2 個門，一個是後門，一個是大門口，那時候我已經放假 ，所以我就在大門口等，他就叫我打另外一支電話，那一 支電話的那個人我都稱呼他『兄仔』（台語），他講完， 我馬上就撥，問對方在那裡，他說就是往大門口方向來， 打完電話不到十分鐘就來，我把6 千5 交給這個男的，他 就把海洛因給我。」、「（問：這個男的你見過幾次？） 這通電話是第一次打給他，後來隔不到一個星期，約2-3 天，我要跟『姊仔』買2 千元海洛因，他說不想為了2 千 元跑這麼遠，要我打電話給那個『兄仔』，所以後來都是 聯絡這個『兄仔』，後來2-3 天都是跟這個『兄仔』買1 至2 千元，持續到9 月20幾日的時候，我跟這個『兄仔』
至少買過5 次以上。」、「（問：警察局有指認『兄仔』 就是甲○○，是否屬實？）是。我確定就是甲○○。」等 語（見95年度偵字第5533號卷第161 至第162 頁）。（二）而證人乙○○復於本院審理時證稱：「（問：跟甲○○買 幾次？每次買多少錢？都是重量多少？）買4 、5 次吧。 1 或2 千元。0.2 、0.3 。」、「（問：你剛才說後來有 跟甲○○買4 、5 次海洛因，時間是否為95年9 月9 日到 9 月下旬？）對。」、「（問：每隔幾天跟他買一次？每 次跟他買是買1 千元或2 千元？）大概2 至3 天。我叫他 先送不是1 千就是2 千，2 千比較多。」、「（問：跟甲 ○○買海洛因時錢是交給誰？）我印象中都是他們來都是 開1 台車，那時候阿宏都一定會來，阿宏不是先收，就是 一起來收就是給他了。」、「（問：海洛因是誰拿給你的 ？）甲○○。」等語（見本院卷二第67頁以下）。是由上 可知，證人乙○○對於如何向鐘玉珍及被告購買海洛因之 經過，有關聯繫方法、時間、地點、數量、價格、收受毒 品及付款之方式、交通方式等細節，前後證述內容相符、 並無矛盾，且核與通訊監察譯文中其與丙○○之對話內容 一致（見95年度他字第896 號卷第63頁）。又觀之證人乙 ○○於本院審理時雖證稱：「（問：『姐阿』叫誰送過來 ？）那時候天色都很昏暗，甲○○我是真的對他沒有印象 ，但是在警察局他說他認識我，所以那時候才知道是他。 甲○○也有過來過。」、「（問：送過來那些人有無包括 被告甲○○？）如果說在竹南警局時，我根本認不出來， 但是甲○○先認到我，所以他認到我，所以我才說那應該 是他。」等語，然證人乙○○於偵訊中既曾表示「開庭的 時候不希望碰到他們，怕有麻煩。」等語，且觀其於本院 審理庭行交互詰問時之態度、舉止，堪認其上開所稱對被 告沒有印象云云，顯係迴護被告之言，不足採信。（三）依證人丙○○於偵訊中證稱：「（問：0000000000是你的 手機？）是。我從95年8 月中、下旬開始用，那是陳正國 給我的卡片。」、「（問：你有使用前開手機來販賣安非 他命及海洛因？）有。」、「（問：甲○○的手機？）00 00000000。」、「（問：別人跟你買毒品，為何你會報別 人的號碼？）我的小孩精神異常，有時從醫院回來會吵， 我接到電話不想做，我會打電話給甲○○、陳正國，周文 灝這陣子沒有打，今年7 、8 月間才有打給周文灝。我打 電話給他們3 人，但不固定那個人，我說對方需要毒品， 我將對方的電話留給他們，或請對方與他們3 人其中1 人 聯絡。」等語（見95年度毒偵字第1515號卷第36至第38頁
）。
（四）而證人鐘玉珍復於本院審理時證稱：「（問：請提示95他 89 6號卷第63頁通訊監察譯文前面3 通，內容是否實在？ ）對。」、「（問：那次你有跟乙○○完成交易毒品嗎？ ）有。」、「（問：怎麼完成交易？）甲○○那時候在我 那邊，我叫他幫我把東西拿過去。但是我沒有叫他跟他拿 錢或幹嘛，只是叫他幫我把東西拿過去這樣。」、「（問 ：那次交易海洛因有多少？）四分之一，6 、7 千元，但 是我沒有跟甲○○講，我只是叫他把東西拿過去。」、「 （問：你為何叫甲○○拿去？）甲○○剛剛去找我，我小 孩在，我小孩有精神病，我不方便走開，我叫甲○○幫我 拿過去。」、「（問：甲○○有無跟你買過海洛因？）沒 有。」、「（問：甲○○有無幫乙○○向你購買海洛因？ ）沒有。」、「（問：後來乙○○要向你買海洛因，你是 不是不賣他？）對。」、「（問：為何不賣他？）因為他 不方便，他在營區，且當兵沒有什麼錢，且我沒有接他的 電話，他跟我拿過1 次，第2 次我麻煩別人即甲○○幫我 拿過去。」、「（問：你剛才看過偵訊筆錄，檢察官問你 會不會將毒品交給甲○○去交付，你說不會，現在為何說 會？）就是剛好甲○○在我那邊，我叫他幫我拿過去。」 、「（問：只有那次？）對。」、「（問：被告有無曾經 因為要替別人拿毒品跟你買毒品？）沒有。」等語（見本 院卷二第73頁以下）。是由上可知，有關證人乙○○向被 告及鐘玉珍購買海洛因之相關經過，業據證人鐘玉珍於偵 訊中及本院審理時證述甚詳，核與通訊監察譯文中證人丙 ○○、乙○○之對話內容一致（見95年度他字第896 號卷 第63頁）。至證人鐘玉珍於本院審理時雖證稱「甲○○那 時候在我那邊，我叫他幫我把東西拿過去。但是我沒有叫 他跟他拿錢或幹嘛，只是叫他幫我把東西拿過去這樣」云 云，然比對被告供稱「當天6 千5 百元我先幫乙○○出一 些錢給鍾小姐，可能鍾小姐忘記了，我把東西拿給乙○○ 後，乙○○給我錢，我打電話給鍾小姐，我說我還欠你的 錢，我把錢拿去還你，我跟鍾小姐說我拿東西給乙○○後 ，我再拿錢過來」等情，足認證人鐘玉珍所稱未叫被告拿 錢，只叫被告拿毒品給乙○○云云，應為迴護被告之言， 不足為被告有利之認定。
（五）依證人丁○○於偵訊中證稱：「（問：警訊筆錄你說在95 年10月24日晚上19時許有跟甲○○一小包海洛因？）是。 」、「（問：你撥打行動電話給甲○○？）是。」、「（ 問：他的號碼是否記得？）現在已經不記得了。」、「（
問：警詢說是0000000000，是否這支行動電話？）是。這 支是我告訴警察的」、「（問：以多少錢購買？）1 千元 。」、「（問：記得不記得在何處交付海洛因？）現在已 經不記得。但是我跟他買都是在他家外面跟他拿海洛因。 」、「（問：警詢中說是在竹南鎮海口里海口尾附近，是 否如此？）對，這地方就是他家附近。」、「（問：與甲 ○○有沒有結怨？）沒有。」等語（見95年度毒偵字第15 15號卷第47至第48頁）。是由上可知，證人丁○○於偵訊 中已明確證述向被告購買海洛因之相關經過等情。（六）是觀察證人乙○○、丙○○就附表二編號一之犯罪事實證 述之內容，關於購買海洛因之聯繫方法、時間、地點、數 量、價格、收受毒品及付款之方式，及有關交易過程前後 等細節，2 人所述不僅互核一致，且與其等通訊監察譯文 之內容均相符合，並無出入。且被告自承與乙○○交情不 錯、認識丙○○約10年，均無仇恨過節或金錢糾紛等語（ 見本院卷一第68頁、卷二第121 頁），足認上開證人既與 被告多有交情，彼此之間又無過節糾紛，實無甘冒破壞彼 此感情並擔負偽證罪嫌而誣陷被告之必要，足認上開證人 等人之證詞為真實，堪以採信。另辯護意旨雖表示證人丁 ○○與被告有1 千5 百元之金錢糾紛，故其證言無法採信 等語。然查，證人丁○○於偵訊時具結證述對被告所稱關 於電話卡之債務糾紛沒有印象，且與被告並無結怨等語， 則衡諸常情，一般人實無為了些微金錢糾紛而甘冒擔負偽 證罪嫌而誣陷他人重罪之必要，故足認證人羅鈞證之證詞 應堪採信。
（七）又辯護意旨以證人丁○○供稱每次向被告購買海洛因之價 格都是1 千元，數量為0.2 公克，參考本案丙○○所述四 分之一公克海洛因賣3 至5 千元，則證人之供述與被告販 賣海洛因之價格，顯然與市價不符；被告向丙○○購買海 洛因的價格與被告交給乙○○的價格事實上一樣，並沒有 從中獲取不法利益，並無營利之意圖，與販賣毒品罪之構 成要件不符等語。然查，我國查緝販賣毒品之執法甚嚴， 又販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販 賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得 實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖 營利之販賣行為則同一。是以海洛因量微價高，販賣者多
有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人鮮有可能甘冒重 度刑責而販賣海洛因，被告一再販賣第一級毒品海洛因並 取得價金，且次數多達7 次，每次均有取得對價，是以衡 諸我國目前社會現狀及證人之供述，其顯有營利之意圖甚 明，故此部分辯護意旨難採為對被告有利之認定。（八）綜上所述，被告之辯解，或與經驗法則有違，或與事實不 符，尚難憑採。本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛 因之犯行，足堪認定。
四、論罪科刑的理由：
（一）按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，核被告所 為：犯罪事實二部分（即附表一），係犯毒品危害防制條 例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二 級毒品罪。犯罪事實三部分（即附表二），係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告為施用第 一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，販賣第一級毒品 海洛因而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為持有、 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告就附表二編號一之犯行與丙○○有犯意聯絡、行為分 擔，為共同正犯。
（三）被告所犯如附表一、附表二所示各罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（四）被告有如犯罪事實欄一所載罪刑執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條規定加重其刑，然附表二編號一至七所載之販 賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規 定，其法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科 新臺幣1 千萬元以下罰金，而依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重 ，是僅就罰金刑部分予以加重，併此敘明。
（五）關於適用刑法第59條減輕其刑之說明： 1.刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所 謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6 次刑事庭會 議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩
條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形 」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱 有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適 用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事 由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。 2.經查：被告就附表二編號一至七所犯販賣第一級毒品部分 之犯行，法定刑為死刑、無期徒刑，惟其販賣次數僅有7 次，且實際獲得利益僅1 萬2 千5 百元，其所生危害及所 獲利益，與一般販毒者動輒販賣上百、上千公克之中、大 盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品之次數、 數量及獲利，一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，無異鼓 勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條 例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告犯罪之情 狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無 期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌 量減輕其刑。又本案被告就得併科罰金刑部分同時有上開 刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項之規定，先加 後減之。
（六）又被告所犯附表一編號一、二之施用第一、二級毒品罪， 犯罪時間係在96年4 月24日之前，且非中華民國九十六年 罪犯減刑條例第3 條所列之罪，符合減刑條件，故依減刑 條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑二分之一。（七）量刑理由之說明：
爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可稽，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅， 仍多次販賣毒品予他人以牟利，犯罪情節非輕，且其犯後 就販賣第一級毒品海洛因部分否認犯行，毫無坦承悔過之 具體表現，浪費有限之司法資源，故公訴人向本院具體求 處定應執行無期徒刑，固非無見，惟念及被告販賣毒品數 量、金額並非甚鉅，販賣所得共1 萬2 千5 百元，相較於 一般販毒之中、大盤商動輒上百甚至上千公克販賣毒品之 量及賺取鉅額利益而言，被告犯行情節尚非惡劣嚴重，併 參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、 手段、所生危害等一切情狀，認公訴人之求刑尚屬過重， 爰分別量處主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆， 並符罪刑相當原則。
（八）沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1 項，係刑法第38條第1 項 第2 款之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜 獲扣押者為限（最高法院88年度台上字2039號判決意旨參 照）。
2.查本案被告所使用之門號為0000000000號行動電話（不含 其內之SIM 卡），係被告甲○○所有供聯絡販賣毒品所使 用之工具，已如前所認定，自應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，宣告沒收。至上述宣告沒收之行動電話內 之SIM 卡應屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得 使用權，非被告所有之物，爰不得併予宣告沒收，併此敘 明。
3.又被告販賣第一級毒品所得之利益，共計得款1 萬2 千5 百元（本院採最有利於被告之認定即最低金額及次數，詳 見附表二所示），屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
4.扣案如附表一編號1 所示之吸食器1 組，係被告所有供施 用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供陳在卷，應依刑 法第38條第1 項第2 款之規定沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○於民國95年9 月下旬某日、同年 10 月 上旬某日，由丁○○撥打甲○○0000000000號行動電 話聯繫，再由丁○○前往苗栗縣竹南鎮海口里19鄰保安林4 之58 號 甲○○住處附近，由甲○○每次各以新臺幣1 千元 販賣海洛因各1 包予丁○○共計2 次。因認被告此部分亦涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪等語 。
二、本件公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無 非係以證人丁○○於警詢、偵訊中之證述，為其論據。惟訊 據被告堅決否認有販賣第一級毒品予丁○○，辯稱其與丁○ ○曾有過金錢糾紛等語。
三、刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別規定：被告未經審判證 明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第301 條第1項 規定 ：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。最高法院76年台 上字第4986號判例指出：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷
疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有 罪之確信時，自得為無罪之判決。又最高法院92年台上字第 128 號判例指出：刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修 正公布，其第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。
四、經查，證人丁○○於警詢部分之供述並無證據能力，已如前 述。復查，證人丁○○於偵訊時僅對95年10月24日晚上7 時 向被告購買第一級毒品海洛因部分為證述並具結，檢察官另 指被告有上開2 次販賣第一級毒品海洛因之犯行部分，本院 無從依卷內資料調查得知被告有上述檢察官所指之犯行，此 外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指之此部分販 賣第一級毒品2 次之犯行，不能證明被告亦有此部分犯罪， 依法均應諭知無罪之判決。
參、應適用法律依據：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段、第301 條第1 項。（二）毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第4 條第1 項 、第19條第1 項。
（三）刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51 條第5 、9 、10款、第38條第1 項第2 款。（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第 7 條、第11條。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 林靜雯
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院臺中分院。 書記官 廖鳳美
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日附表一 【95年度毒偵字第1515號】
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│編│時間 │地點 │犯罪行為 │證據名稱 │所犯罪名│宣告刑 │
│號│ │ │ │ │、法條 │ │
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│一│95年11月│苗栗縣竹│將安非他命│1.被告於警詢│毒品危害│施用第二級毒品│
│ │5 日晚上│南鎮海口│置於玻璃球│ 、偵訊及本│防制條例│，累犯，處有期│
│ │11時許 │里19鄰保│中加熱而吸│ 院審理中自│第10條第│徒刑拾月，減為│
│ │ │安林4 之│其煙霧 │ 白（偵查卷│2 項 │有期徒刑伍月，│
│ │ │58號 │ │ 第7至第8頁│ │扣案之吸食器壹│
│ │ │ │ │ 、第40頁；│ │組沒收。 │
│ │ │ │ │ 本院卷二第│ │ │
│ │ │ │ │ 7 頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │2.苗栗縣警察│ │ │
│ │ │ │ │ 局竹南分局│ │ │
│ │ │ │ │ 偵辦毒品案│ │ │
│ │ │ │ │ 尿液鑑驗代│ │ │
│ │ │ │ │ 碼對照表、│ │ │
│ │ │ │ │ 濫用藥物尿│ │ │
│ │ │ │ │ 液檢驗檢體│ │ │
│ │ │ │ │ 監管紀錄表│ │ │
│ │ │ │ │ 、中山醫學│ │ │
│ │ │ │ │ 大學附設醫│ │ │
│ │ │ │ │ 院檢驗科藥│ │ │
│ │ │ │ │ 物檢測中心│ │ │
│ │ │ │ │ 於95年11月│ │ │
│ │ │ │ │ 16日出據之│ │ │
│ │ │ │ │ 檢驗報告各│ │ │
│ │ │ │ │ 1 紙（見偵│ │ │
│ │ │ │ │ 查卷第24、│ │ │
│ │ │ │ │ 第26、第33│ │ │
│ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │3.扣案安非他│ │ │
│ │ │ │ │ 命吸食器1 │ │ │
│ │ │ │ │ 組。 │ │ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼───────┤
│二│95年11月│同上 │將海洛因摻│1.被告於警詢│毒品危害│施用第一級毒品│
│ │6 日凌晨│ │於香菸內後│ 、偵訊及本│防制條例│，累犯，處有期│
│ │0 時許 │ │點火吸食 │ 院審理中自│第10條第│徒刑壹年，減為│
│ │ │ │ │ 白（偵查卷│1 項 │有期徒刑陸月。│
│ │ │ │ │ 第7至第8頁│ │ │
│ │ │ │ │ 、第40頁；│ │ │
│ │ │ │ │ 本院卷二第│ │ │
│ │ │ │ │ 7 頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │2.苗栗縣警察│ │ │
│ │ │ │ │ 局竹南分局│ │ │
│ │ │ │ │ 偵辦毒品案│ │ │
│ │ │ │ │ 尿液鑑驗代│ │ │
│ │ │ │ │ 碼對照表、│ │ │
│ │ │ │ │ 濫用藥物尿│ │ │
│ │ │ │ │ 液檢驗檢體│ │ │
│ │ │ │ │ 監管紀錄表│ │ │
│ │ │ │ │ 、中山醫學│ │ │
│ │ │ │ │ 大學附設醫│ │ │
│ │ │ │ │ 院檢驗科藥│ │ │
│ │ │ │ │ 物檢測中心│ │ │
│ │ │ │ │ 於95年11月│ │ │
│ │ │ │ │ 16日出據之│ │ │
│ │ │ │ │ 檢驗報告各│ │ │
│ │ │ │ │ 1 紙（見偵│ │ │
│ │ │ │ │ 查卷第24、│ │ │
│ │ │ │ │ 第26、第33│ │ │
│ │ │ │ │ 頁）。 │ │ │